T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1289
KARAR NO: 2023/1155
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/03/2020
NUMARASI: 2018/824 Esas, 2020/319 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 25/10/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl ve karşı dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup; mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine dair verilen karara karşı asıl davada davalı iş sahibi vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, taraflar arasında 20/08/2017 tarihinde "İşçilik ve Malzeme Alım Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığını, davacının bu sözleşmeye istinaden davalıya ... San. Sitesi, ....Cad.,No:... Beylikdüzü/İstanbul adresindeki iş merkezinin; ana bina dış cephe kompozit kaplaması, bekçi kulübesi dış cephe kompozit kaplaması ve sözleşme dışı iş merkezi bir kısım şap ve beton işlerini yaptığını, davacının ana binada yaklaşık 1200 m2 lik alanda şap ve beton uygulaması yaptığını, tarafların şap ve beton uygulama ücretinin 12.700,00 TL, C-25 beton maliyetinin 18.500,00 TL ve bina orta cephe spider yapılacak bölümün söküm ücretinin de 15.000,00 TL olarak sözlü anlaşıldığını, 20/08/2017 tarihinde imzalanan işçilik ve malzeme alım sözleşmesi ile sözlü anlaşma ile sağlanan işlerin davacı müvekkili tarafından yerine getirildiğini, sözleşme gereğince müvekkilinin 20/08/2018 tarihine kadar işi tamamlayıp davalıya teslim etmesinin gerektiğini, işlerin müvekkili tarafından 07/08/2018 tarihinde tamamlanıp davalıya teslim edildiğini, akabinde taraflarınca Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/49 D. İş sayılı dosyasından işin tamamlandığının tespitine yönelik dava açıldığını, ancak davalı tarafından Büyükçekmece ... Noterliği'nden gönderilen 14/08/2018 tarihli, ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek işin bitirilmediğinin iddia edildiğini, sözleşmede yönetim binası ve bekçi kulübesi iş bedelinin dolar üzerinden, saha betonu ve iç bölüm şap uygulaması iş bedelinin TL üzerinden belirlendiğini, davalının farklı tarihlerde müvekkiline parça parça toplamda 685.673,00 TL ödeme yaptığını, yapılan bu ödeme miktarının müvekkilinin hakkettiği ücret alacağının çok altında olduğunu, bakiye iş bedelinin ödenmediğini ileri sürerek sözleşmeye istinaden ana bina ve bekçi kulubesi iş bedeli olarak şimdilik 5.000,00 USD ( 5.000,00 USD X 6,6944 = 33.472,00 TL) ve yapılan sözlü anlaşmaya istinaden yapılan saha betonu, iç bölüm şap uygulaması ve ana bina orta cephe söküm ücreti işi bedeli olarak şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplamda 38.742,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren bankalarca uygulanan yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, taraflar arasında yapılan işçilik ve malzeme alım sözleşmesine göre davacının davalıya ait işyerinde malzeme ve işçilik içerecek şekilde bir takım inşaat yapımı işini üstlendiğini, sözleşmenin işin konusu başlıklı 2.maddesi, işin tarifi başlıklı 3.maddesinin 6.bendi, işin süresi başlıklı 4.maddesinin 2.bendi, ödemeler başlıklı 7.maddesi, özel şartlar başlıklı 8.maddesinin 10.bendi, iş verenin talimatları başlıklı 9. maddesinin 3. bendine göre eser sözleşmelerinde yüklenicinin iş sahibinin menfaatlerini düşünerek ve kanunen öngörülmüş olan sadakat ve özen borcuna uygun olarak borcunu ifa etmesi gerekirken, davacının üzerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmediğini, müvekkilinin sözleşmenin 7. Maddesi gereği üzerine düşen yükümlülüğünü 685.673,00 TL iş bedelini peşin ödeme suretiyle yerine getirdiğini, davacının üzerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmediğinden fatura da kesemediğini, davacının müvekkiline 346.510,00 TL borcunun kaldığını, sözleşmenin 01/08/2017 tarihinde imzalanmasının ardından aynı gün inşaatın yapılacağı yerin taşerona teslim edilmesi ile beraber inşaata başlanıldığını, sözleşme gereği işlerin 15/11/2017 tarihine kadar bitirilmesinin kararlaştırıldığını, inşaatın başladığı tarihten bugüne kadar 1 yıldan fazla sürenin geçmesine rağmen inşaatın yapımının bitmediğini, kusurlu ve ayıplı olarak yapılmış olan eksikliklerin giderilmesi için davacının defalarca uyarıldığını, kendisine sözlü olarak işlerin tamamlanması için defalarca sözlü olarak süre verilmesine rağmen belirlenen sürelerde dahi inşaatın eksiklerin tamamlanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı dava olarak da; yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak ifa ettiği eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin tespiti ile bu bedelin yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılmasına, kalmış ise yüklenicinin hak edişinden düşülmesine, müvekkilinin uğramış olduğu maddi zarar ile işlerin geciktirilmesi sebebiyle sözleşme ile belirlenmiş bulunan 13.693,00 USD gecikme tazminatının ve 13.693,00 USD cezai şart bedelinin ve cari hesaba istinaden fazladan ödenmiş bulunan 346.510,00 TL alacağı ile kurumlar vergisi yönünden fatura kesilmemiş olması nedeniyle 52.857,47 TL+KDV zararının tahsili için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL alacağın ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece, asıl dava yönünden, sözleşmenin asıl nüshasının davalıda olduğu ve asıl sözleşmede başlama ve bitiş tarihlerinin bulunmadığı anlaşıldığından mahkemece bu sözleşmeye itibar edildiği, yaptırılan teknik inceleme ve dosya kapsamından sözleşme konusu işin davacı tarafça yerine getirildiği, sözleşme konusu işin metrajı ve fiyatında ve yine sözleşme dışı ek işlerin fiyatı konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, bazı işlerin eksik ve kusurlu olduğu noktasında uyuşmazlık bulunduğu, sözleşmede bulunmayan ancak iş sahibinin yapılmasını istediği ek işler bulunduğu,güvenlik kulübesine ait ilave iş bedelinin bilirkişi tarafından kök raporda hakediş bedeline eklendiği,davalı tarafça eksik ve kusurlu olduğu bildirilen bir takım işlerin ek işlerden olduğu ve hakedişte bunlar için bir bedel alınmadığı ve bu hususların hükme içerik itibariyle esas alınan kök raporda ayrıntılı olarak belirtildiği,bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu kabul edilecek iş bedelinin KDV dahil 32.270,05 TL olarak belirlendiği,bu haliyle davacının asıl sözleşmeden kaynaklı kesin hakediş tutarının 784.362,58 TL olduğu,ek iş bedeli olan güvenlik kulübesi tutarı 37.725,07 TL eklendiğinde davacının toplam hakettiği bedelinin 822.087,65 TL olduğu,bu bedelden eksik ve kusurlu olduğu anlaşılan iş bedelleri mahsup edildiğinde davacının kesin hakediş bedelinin 789.817,60 TL olarak hesaplandığı,hesap edilen bu hakediş bedelinden davacı ... yapılan 198.508,00 TL ve davacı ... adına ...'e yapılan 506.322,00 TL ödeme tutarı düşüldüğünde davacı alacağının 84.987,60 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafça bu miktar yönünden davanın ıslah edildiği, asıl davada alacak talebinin davanın ıslah edilmiş haliyle kabulüne karar verilmesi gerektiği,karşı dava yönünden; davalının davacıdan gecikme zararı alacağına hak kazanması için, davacı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği işlerin yapımın geciktirmiş ve temerrüde düşmüş olması ve bu yüzden davalı iş sahibinin maddi zarara uğramış olması gerektiği,ancak dava konusu sözleşmede, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işleri teslim etmesi gereken tarihin kararlaştırılmadığı, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işlerin yapılmasında geciktiği hususunun ispatlanamadığı,bu nedenle davacı yüklenicinin sözleşme konusu işlerin yapımı ve tesliminde temerrüde düştüğü hususunun anlaşılamadığı,dolayısıyla da davalı iş sahibinin, davacı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği işlerin yapımında gecikmesinden ve temerrüdünden kaynaklanan gecikme zararı (gecikme tazminatı) alacağına hak kazanamadığı kanaatine varıldığı,kaldı ki, bir an için davacı yüklenicinin sözleşme konusu işlerin yapımında geciktiği ve temerrüde düştüğü farz edilse bile, davalı iş sahibinin bu yüzden herhangi bir zarara uğradığının anlaşılamadığı,davalı ne tür bir zarara uğradığını detaylı olarak açıklamadığı gibi, gecikme yüzünden zarara uğradığını ispata yönelik deliller de sunamadığı,bu nedenle, davalı iş sahibinin davacı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği işlerin yapımında gecikmesinden ve temerrüdünden kaynaklanan gecikme zararı alacağına hak kazanamadığı,davalının cezai şart talebi yönünden; gerek davalı gerekse davacı tarafından sunulan sözleşmede cezai şartın miktarına ilişkin kısmın boş bırakıldığı,bu durum nedeniyle, tarafların sözleşmede cezai şart kararlaştırmadıkları kanaatine varıldığı,tarafların sözleşmede cezai şart kararlaştırmadıkları için, davalının davacıdan cezai şart alacağına hak kazanamayacağı, sözleşmede cezai şart kararlaştırıldığı farz edilse bile; işin bitirilmesi gereken tarih sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olduğu ve davacı yüklenicinin temerrüde düştüğü hususu anlaşılmadığından, bu sebeple de davalının davacıdan cezai şart alacağını hak kazanamayacağı kanaatine varıldığı, bu itibariyle karşı davada; karşı davacının karşı davalıda herhangi bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile, 84.987,60 TL alacağın, 38.472,00 TL'sine dava tarihi olan 06/09/2018 tarihinden, ıslahla arttırılan 46.515,60 TL'sine ıslah tarihi olan 28/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,karşı davanın reddine karar verilmiştir.Davalı-karşı davacı ... San. ve Tic A.Ş. vekili istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden; bilirkişinin cephe giydirme işi uzmanlık alanı olmadığı için hakediş bedelini yanlış hesapladığını, hükmün de bu yanlış hesaba göre kurulduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplamaların davacı tarafın sözlü ifadelerine göre yapıldığını, cephe sökme, bina içi şap ücretlerinin davacı taraf beyanı dikkate alınarak (metrajlar) hesaplandığını, kendileri ölçüm yaparak bir hesap çıkarmadığını, hakediş bedeli hesaplanırken kriter alınan metrajlar ve birim fiyatların hatalı olup itiraz etmelerine rağmen bu itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini, gerekçede sözleşme konusu işin metrajı ve fiyatında yine sözleşme dışı ek işlerin fiyatı konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığının belirtildiğini, bu hususun da hatalı olduğunu, zira davanın esasının da bu hususlar bakımından taraflar arasında ihtilaf bulunmasından kaynaklandığını, işçilik ve malzeme alım sözleşmesinin 4.maddesinde; işin süresi kısmında imalat ve montaj hatasından kaynaklanan her türlü arızanın taşeron tarafından eksiksiz ve bedelsiz yapılacağının, Özel Şartlar 8.maddede, imalat ve montajla ilgili olarak, numuneye uygun şekilde taahhüt edildiği halde yerine getirilmeyen şartlarda iş sahibinin, taşeron nam ve hesabına yaptırmaya ve bu şekilde oluşan masrafın tamamını taşerondan iadesini talep etmeye ve/veya hak edişinden kesinti yaparak tahsil etmeye yetkili olduğu, yine Madde 9 da işverenin talimatı ile taşeron numunede onaylanan kalite, ekip ve işçilik ile yapmayı taahhüt edeceği yazmasına rağmen ve taşeron gösterdiği numunelerden farklı ürün getirip montaj etmesine rağmen; davalı müvekkilinin giriş saçak cam kalınlığına itirazını bilirkişinin dikkate almadığını ve 6 mm’lik camın üzerinden bir kış geçmesine rağmen bir şey olmadığı, olursa da 5 yıl garanti altında olduğu yönünde fikir beyan ettiğini,kök rapora yaptıkları bu itirazın ek raporda da değerlendirilmediğini, oysaki ürünün garanti kapsamında olmasının ayrı bir husus, teknik hususlar ve kalite standartlarında üretilip montaj yapılmasının başka husus olduğunu, bilirkişi heyetinin İşçilik ve Malzeme Alım Sözleşmesi dışında yapılan sözlü ek işleri kabul ettiğini, fakat bunu davacı taraf nezdinde yaptığını, örneğin; güvenlik kulübesinin ek iş olduğunu, fakat kapısız bir güvenlik kulübesinin yaptırılabileceğini düşünmenin mantık dışı olduğunu, burada bilirkişi güvenlik kulübelerinin yüklenici hakedişine dahil edilmediğini ifade ettiğini ve bunun yapılmamasını eksik iş olarak görmediğini,yine ana sözleşmede olmasına rağmen güneş kırıcılarının yapılmadığı tespit etmesine rağmen eksik işlemler kısmına dahil etmediğini ifade ettiğini ve bu kök rapordaki görüşünü itirazlarına rağmen ek raporunda değerlendirmediğini,güvenlik kulübesi ve güneş kırıcılar yapılmadığını, ancak bunların hakedişe dahil edildiğini, kök raporda hakediş bedelinin hatalı hesaplandığını, kök raporun 12. sayfasında 5 nolu spider cephe brim fiyatının 500,00 USD kabul edildiğini, ancak raporun 14. sayfasında eksik ve kusurlu işler fiyat teklifinde spider cephe silikon işi brim fiyatının 90 TL olarak kabul edildiğini, hakediş hesaplaması yapılırken 500,00 USD esas alındığını, ancak kusur ve esksik işlerde 90,00 TL kabul edilerek kesin hesaptan düşüldüğünü, hesabın tamamen hatalı olduğunu, dolayısıyla kesin hesap tablosunda iş sahibi ... olarak eksik ve kusurlu işler bedeli olara 32.270,05 TL kabul edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunın davacı yanın bildirdiği metrajlar dikkate alınara oluşturulduğunu ancak fiili metrajların dikkate alınarak yapılması gerektiğini, fiili metrajlar dikkate alınarak hesap yapıldığında yaklaşık sözleşme ve ilave işlere göre toplam 10.711,00 USD fazla kesin hesap hakedişi hesaplandığını, bilirkişi ek raporun 4. sayfasında davalı-karşı davacı tarafından düzenlenmiş ancak teslim alan kısmının boş olduğu faturalar toplamının 16.830,10 TL olduğu, teslim alan kısmı boş olduğundan ispata muhtaç olduğu belirtilerek hesaplama dışı bırakıldığını,bu faturaların dayanağının, davacının 2.604,96 TL bedelli çapa makinesi satın aldığını, 1.809,50 TL bedelli ilaçlama makinesi satın aldığını, 2.534,00 Tl / 2 adet motor satın aldığını, 1.534,00 TL bedelli ... motor satın aldığını, 7.931,64 TL bedelli 4 adet zeytin hasat makinesi ve motor satın aldığını, 2.950,00 TL ise müvekkili firma tarafından yapılan dış cephe temizliği yansıtma faturası olduğunu,dolayısıyla malın teslim edilip edilmediğinin ispata muhtaç olmadığını, bu alacakların davacı yan ticari defterlerinde kayıtlı olan alacaklar olduğunu, ... nolu faturanın davacı defterinde kayıtlı olduğunu ve sevk irsaliyesinde imza bulunmadığını, ama davacının malı teslim aldığını ve defterine işlediğini, aynı şekilde ... nolu fatura konusu malların sevk irsaliyesinde de malı teslim alanın ... olarak imzasının yer aldığını, fatura konusu malların davacıya teslim edildiğini ve ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, teslim alanın da belli olduğunu, raporun bu yönüyle de hatalı olduğunu, bu davacı yana satılan malların bedeli olan 16.830,10 TL' nin de ödeme olarak kabul edilerek hesaptan düşülmesi gerektiğini, diğer yandan raporu kabul etmemekle birlikte raporun 5. sayfasında asıl dava yönünden 84.987,60 TL davacının alacaklı olduğunun belirtildiğini, bu hususun da hatalı olduğunu, zira davacı yanın müvekkili firmaya fatura kesmemiş olmakla KDV'nin düşürülmesi gerektiğini, 84.987,60/1,18 = 72.023,89 olabileceğini, raporun bu yönüyle de hatalı olduğunu, dava konusu olay ile ilgili ve dosyadaki bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığını hükme esas alınamayacağını gösteren uzman görüşü sunulduğunu, uzman görüşünde kesin hesabın gerçeği yansıtmadığı, kesin hesabın çıkartılabilmesi için mahalde keşif yapılmalı ve ayrıntılı olarak ölçüm yapılması gerektiğinin belirtildiğini, eldeki davada bilirkişilerin ölçüm yapmadan rapor hazırladığını, raporun mükerrer hesaplar içerdiğini ve fazladan hüküm kurulmasına sebebiyet verdiğini, karşı dava yönünden; sözleşmenin hiç bir yerinde sözleşme süresinin 1 yıl olduğuna dair bir ibare bulunmadığını, sözleşmenin bir asıl nüsha olduğunu ve iş sahibi olan müvekkili firmada bulunduğunu, dosyaya ibraz edilen asıl sözleşmede işin başlama ve bitiş tarihi zuhulen taraflarca yazılmadığını, davacı tarafından iş süresinde bitirilmeyince müvekkilinden habersiz olarak fotokopi üzerinde tarihin sonradan ilave edildiğini, bu tarihin müvekkilini bağlamayacağını, sözleşmenin başlangıç tarihinin 01/08/2017, bitiş tarihinin de 15/11/2017 olduğunu, dosyaya sunulan uzman görüşünde de sözleşme konusu işlerin 3 ayda tamamlanabileceğinin belirtildiğini, bu kapsamda işin 15/11/2017 tarihinde bitirilmesi gerektiğinden bitirilmemiş olmakla talepleri bakımından davanın kabulünün gerektiğini, cezai şart alacağına hak kazanamayacaklarının hatalı şekilde değerlendirildiğini, öncelikle sözleşmede cezai şart miktarının boş bırakılmış olmasının tarafların cezai şart kararlaştırmadığı şeklinde yorumlanamayacağını, taraflar asgari bir miktar karalaştırmamış olup, azami olarak sözleşme bedelinin %10' unu geçmeyecek şekilde cezai şart kararlaştırıldığını ve iradelerinin bu yönde birleştiğini, hesap edilen hakediş bedelinden %10 hesap edilerek cezai şart alacağının hesaplanması gerektiğini, sözleşme süresinin 15/11/2017 tarihinde bitmesi gerektiği belirlendiğinden ayrıca ihbara gerek bulunmadığını, bu tarih itibariyle kesin kabul yapılmadığından davacının mütemerrid olduğunu, aksi halde dahi dosyada mübrez 14/08/2018 tarihli Büyükçekmece ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de borçlunun temerrüde düştüğünü, davacının kesin kabulü yapmadığını, çünkü işleri eksik ve ayıplı teslim ettiğini, bu sebeple müvekkilinin cezai şarta hak kazandığını, gerekçe de belirtildiği şekilde zararın ispatına gerek bulunmadığını, kabule göre de 2020 yılı Avukatlık asgari ücret tarifesinde tamamı ret olan davalar için nispi vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı-karşı davada davalı yüklenici; asıl davada davalı-karşı davada davacı ise iş sahibidir. Taraflar arasında sözlü işçilik ve malzeme alım sözleşmesi akdedilmiş olup, davanın konusu; taraflar arasında akdedilen sözleşmeye istinaden ana bina ve bekçi kulübesi iş bedeli olarak 5.000,00 USD (33.472,00 TL) ve saha betonu, iç bölüm şap uygulaması ve ana bina orta cephe söküm ücreti işi bedeli olarak 5.00,000 TL olmak üzere toplam 38.472,00 TL alacağın tahsili talebine ilişkindir. Davacı; sözleşme konusu işi yapıp tamamladığını ve ilave işler ile güvenlik odasın yapımı bedellerinin kendisine ödenmesi gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise; işin süresinde yapılmadığı gibi eksik ve kusurlu yapıldığını, bu nedenle cezai şart alacaklarının bulunduğunu ayrıca cari hesap bakiyesine göre de alacaklı konumda olduğunu belirterek karşı dava açmıştır. Dosyada her iki tarafça da imzalanmış iki ayrı sözleşme bulunmaktadır. Sözleşmeler arasındaki fark; işin bitim tarihi kısmının boş olması, asıl davada davacı yüklenicinin sunduğu sözleşmede işin bitim tarihi olan 20/08/2018 tarihinin elle yazılmış olması ve yine davacının sunduğu sözleşmede sözleşme imza tarihinin 20/08/2017 olarak elle yazılmış olmasıdır. Dosyada her iki tarafça da imzalanmış bir teklif formu bulunmaktadır. Bu forma göre işin toplam bedeli (ilave işler hariç olmak üzere) 136.933,00 USD (KDV dahil) olarak belirlenmiştir. Asıl davada davalı iş sahibi yanca dosyaya delil olarak sunulan Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/49 D.İş dosyasında; yapılan işler ile eksik işlerin sıralandığı ancak ancak bir bedel hesaplanmadığı görülmüştür. Dosyada bulunan mahkemece hükme esas alınan ve hukukçu ..., inşaat mühendisi ... ve mali müşavir ... tarafından hazırlanan 12/06/2019 tarihli bilirkişi kurul kök raporunda; dosyada bulunan her iki sözleşmede de sözleşme imza tarihinin 2017 yılı 8.ayı (Ağustos) olduğu, işin bitmesi gereken tarihin belirlenemediği, işin başlama tarihinin sözleşmenin imzalanmasını takiben yer tesliminin yapılmasının ardından başlanacağının yazılı olduğu, sözleşmelerde gecikme cezası ve cezai şart maddelerinin bulunduğu ancak günlük ne kadar ceza kesileceğinin boş bırakıldığı, cezai şart bedelinin toplamda sözleşme bedelinin %10'nu geçemeyeceğinin bağıtlandığı, sözleşmelerde yapılacak işin malzeme ve işçilik dahil birim fiyatlarının USD olarak belirlendiği, toplam sözleşme bedelinin hesap edilmediği, boş bırakıldığı, boş bırakılan kısmın sonunda ... TL olarak yazıldığı, sözleşme dışı ilave işlerin de (saha beton ve şap yapımı v.s..) TL cinsinden belirlendiği, her iki tarafça da imzalanan teklif formunda işin toplam bedelinin 136.933,00 USD (KDV dahil) olarak belirlendiği, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda; yapılmayan işler ile eksik işler olarak, bekçi kulübesinin iki kapısının takılmadığı, yemekhane balkon küpeştesininyapılmadığı, fotoselli kapıların yapıldığı ancak ayarlanması gerektiği, imalathane bölümündeki odanın yapıldığı ancak kapısının takılmadığı, v.s.. şeklinde sıralandığı, dosyada taraflarca karşılıklı imzalanmış bir hakkediş bulunmadığı, ancak davacı yüklenici tarafından mail eki olarak gönderildiği anlaşılan ara hakkediş metraj formu bulunduğu, bu forma göre yapılan işler toplamının 632.652,00 TL + KDV olarak hesap edildiği, bu formda fiyatların USD olarak hesap edilmesine karşın toplamının TL olarak belirlendiği, bu forma göre yapılan hesapta dolar bazlı işler toplamının 125.615,00 USD olup, TL tutarının da 612.652,00 TL olarak hesaplandığı, bu durumda USD kurunun 4,88 TL olduğu, TL bazlı işler bedelinin de 20.000,00 TL olarak hesaplandığı, bu ara hakediş formunun 25/09/2018 tarihinde mail ile gönderildiği, taraflarca imzalanmadığı, davacının dava dilekçesinin ekinde bulunan kesin hakkediş metrajında USD bazlı imalatlar bedelinin 196.461,00 USD (KDV dahil) olduğu, TL bazlı ilave işler bedelinin 54.516,00 TL (KDV dahil) olduğu, bekçi kulübesi cephe imalatları işinin de 9.798,00 USD ( KDV dahil) olarak belirlendiği, davacının davalıdan olan toplam hakkediş alacağının (822.086,65 - 32.270,05 =) 789.817,60 TL olarak hesaplandığı, davalının yapmış olduğu hakediş ödemeleri tutarının ise, 400.892.00 TL olarak tespit edildiği, sonuç itibariyle asıl davada; davacının davalıdan bakiye (789.817,60 - 400.892.00=) 388.925,60 TL hakkediş alacağı olduğu kanaatine varıldığı, karşı dava yönünden ise; davalı-karşı davacının karşı davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığı kanaatine varıldığının belirtildiği, 08/01/2020 tarihli ek raporda; asıl dava yönünden; kök raporda belirtilen toplam hakkediş bedeli olan 789.017,60 TL’den davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıya yaptığı 704.830,00 TL ödemenin mahsubu neticesinde 84.987,60 TL davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıdan alacaklı olduğu, karşı dava yönünden ise, davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıdan alacaklı olmadığının değerlendirildiği görülmüştür.Dairemizce kamu düzeni yönünden yapılan incelemede; somut olayda; karşı davada dava dilekçesinde eksik ve ayıplı işler bedeli talep edildiği ve mahkemece karşı davada bu talep yönünden ayrıca bir karar tesis edilmesi gerekirken, karşı davanın konusu olan eksik ve ayıplı iş bedelinin asıl davada talep edilen alacaktan mahsup edilmesi doğru olmamıştır. Yine karşı davada davacı iş sahibince yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak ifa ettiği eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin tespiti ile bu bedelin yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılmasına, kalmış ise yüklenicinin hak edişinden düşülmesine, müvekkilinin uğramış olduğu maddi zarar ile işlerin geciktirilmesi sebebiyle sözleşme ile belirlenmiş bulunan 13.693,00 USD gecikme tazminatının ve 13.693,00 USD cezai şart bedelinin ve cari hesaba istinaden fazladan ödenmiş bulunan 346.510,00 TL alacağı ile kurumlar vergisi yönünden fatura kesilmemiş olması nedeniyle 52.857,47 TL+ KDV zararının tahsili için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL alacağın ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiş, ancak her bir talep kalemi için ne miktar talep edildiği ayrı ayrı belirtilmemiştir. Mahkemece HMK'nın 31. Maddesinde düzenlenen "hakimin davayı aydınlatma ödevi" dikkate alınarak, karşı davacı vekiline dava dilekçesinde talep ettiği toplam 10.000,00 TL'nin hangi talep kalemleri için ne miktarda talepte bulunulduğunun açıklattırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu yönde bir uygulamaya gidilmemiş olması da usule aykırılık oluşturmuştur.Asıl davada davalı iş sahibi vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde; öncelikle dosyaya sunulan her iki sözleşmede de cezai şart maddesinde bedel kısmının boş bırakıldığı tespit edildiğinden, aynı maddenin son kısmındaki cezai şart bedelinin en fazla sözleşme bedelinin %10' unu geçemeyeceği ibaresi tarafları bağlamayacaktır. Bu nedenle mahkemece bu gerekçeyle karşı davada cezai şart alacağı yönünden davacı yanın talebinin reddine karar verilmesi doğru olmuştur.Her iki dava yönünden metraj hesaplamasına yönelik olarak; karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Bu kapsamda taraflarca yerinde metraj ve ölçüme yönelik keşif yapılmadığı, bu nedenle tahkikata yönelik bir eksiklik olduğu, hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunun dosyada bulunan evraklar üzerinde yapılan inceleme sonucu oluşturulduğu belirterek bilirkişi kurul raporuna ve belirlenen bedellere itiraz edilmiştir. Görüldüğü üzere taraflar arasında sözleşme ve içeriği kabul edilmesine karşın, yapılan işin metrajında ve bilirkişilerce belirlenen bedele yönelik itiraz bulunduğundan mahkemece yerinde yapılacak keşif ile eser üzerindeki metraj ve ölçünün bilirkişiler eşliğinde tespit edilmesi, sözleşmede yazılı işlerin bedelinin yine sözleşmede belirlenen birim fiyatı üzerinden hesaplanması, sözleşmede yer almayan ilave iş bedellerinin de serbest piyasa rayiç değerleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken bu husunun düşünülmemesi isabetsiz olmuştur. Davalı, mahalde bekçi kulubesi ile güneş kırıcıları yapılmadığı halde bilirkişilerce bedellerinin hakedişe dahil edildiğini öne sürmüş ise de; bilirkişilerce bekçi kulübesinin yapıldığı tespit edildiğinden bedelinin hakedişe dahil edilmesi doğru olmuş ise de, güneş kırıcılarına yönelik bir inceleme yapılmadığı tespit edilmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunun 4.sayfasında; davacı tarafın defterinde davalının düzenlediği ancak teslim alan kısmının boş bırakıldığı faturaların ispata muhtaç olduğu belirtilerek davalı iş sahibince yükleniciye yapılan ödeme miktarına bu faturalar dahil edilmemiş olup, davalı bu faturalar toplamı olan 16.830,10 TL'nin açılımını; 2.604,96 TL'nin çapa makinası bedeli, 1.809,50 TL'nin ilaçlama makinesi bedeli, 2.534,00 TL'nin 2 adet motor bedeli, 1.534,00 TL'nin ... motorxbedeli, 7.931,64 TL'nin 4 adet zeytin hasat makinesi ve motoru bedeli ile 2.950,00 TL' nin kendisi tarafından yaptırılan dış cephe temizliği yansıtma faturası bedeli olduğunu açıklamıştır. Yapılan incelemede; sözleşme maddeleri uyarınca davalı iş sahibince temin edilip davacı yükleniciye teslim edilen ve davacı yüklenicinin hakediş bedelinden düşülmesi kararlaştırılan yukarıda açıklaması yapılan faturalardan 2.534,00 TL'lik 2 adet motor bedeline ilişkin fatura dışındaki faturaların davacı yanın defterinde kayıtlı olduğu, davacı yanca fatura konusu malların teslim edilmediği yönünde bir beyanda ya da iddiada da bulunulmadığı tespit edildiğinden ve bu nedenle 2.534,00 TL'lik 2 adet motor bedeline ilişkin fatura dışındaki fatura bedellerinin davacı yüklenicinin hakediş bedelinden düşülmesi gerekirken düşülmemesi ve ayrıca davalı vekilinin sunduğu 2.534,00 TL'lik 2 adet motor bedeline ilişkin fatura içeriğine ilişkin mahallinde inceleme yapılmaması hatalı olmuştur. O halde yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece Dairemizce tespit edilen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan hususlar yönünden araştırma yapılması, bilirkişi kurulundan denetime elverişli rapor alınması, yapılacak değerlendirmeler sonucunda istinafa başvuran taraf yönünden " usulü kazanılmış hak " kavramı da gözetilerek esasa ilişkin karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davalı- karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun Kısmen KABULÜNE,2-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/03/2020 tarih, 2018/824 Esas, 2020/319 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.