T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1564
KARAR NO: 2023/1191
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/05/2023
NUMARASI: 2015/519 Esas, 2023/484 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 01/11/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında 18/08/2014 tarihinde davalının müteahhidi olduğu Tuzla, ... Köyü, ... parselde yapılan inşaatın temel, perde ve döşeme kalıp, donatı, betonarme işlerinin malzeme dahil yapımına ilişkin taşeron sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 4. Maddesinde işçilik ve malzeme dahil birim fiyatlarının belirlendiğini, bu koşullar çerçevesinde davacının 4306 m3 beton ve 319,12 ton demir malzemesini tedarik ederek gerekli işleri yerine getirdiğini, bir yandan da kalıp işlerine de devam ettiğini, tarafların 06/01/2015 tarihinde ek bir protokol yaptığını, 18/08/2014 tarihli taşeron sözleşmesinin koşullarını değiştirdiklerini, yeni koşullar uyarınca daha evvel beton ve demir alımı taşeron olan davacıda iken demir ve beton alımını 06/01/2015 tarihinden itibaren davalının üstlendiğini, demir ve beton işçiliğini ise müvekkilinin birim başı 55,00 TL + KDV olarak üstlendiğini, ek protokol uyarınca o ana kadar davacı tarafından 4306 m3 beton ve 319,12 ton demir alınarak bunların işçiliğinin yapıldığını, ayrıca davalı şirketin Tuzla'daki başka bir şantiyesinde kullanması için davacının davalıya iyi niyet çerçevesinde KDV dahil toplamda 199.000,00 TL tutarında betonu alış fiyatından verdiğini, davacının sözleşme ve ek protokolünden doğan bütün edimlerini yerine getirerek kaba inşaat işini bitirdiğini, neticesinde davacının 15.277,11 m2 olan 840.241,00 TL + KDV toplamda 991,484,00 TL'lik kalıp m3 olan 624.370,00 TL KDV toplamda 736.756,00 TL'lik beton işi, 319,20 ton olan 631.857,90 TL + KDV toplamda 745,591,00 TL'lik demir işi, ayrıca müvekkili şirketin davalı şirkete alış fiyatından vermiş olduğu KDV dahil 199.000,00 TL'lik ek beton bedeli olmak üzere toplamda 2.672.831,00 TL alacağı doğduğunu, davalı şirket tarafından ise müvekkiline toplam 1.713.472,29 TL ödeme yapıldığından dolayı müvekkili şirketin toplam bakiye alacağının 959.358,71 TL olduğunu, davacının haklı olarak yaptığı işleri faturalandırdığını ve karşı tarafa yolladığını, buna mukabil davalı tarafın davacının yollamış olduğu 15/06/2015 tarih ... nolu 492.608,13 TL bedelli ve 12/06/2015 tarih ... nolu 492.608,13 TL bedelli faturalarını Kartal ... Noterliği'nin 18/06/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile iade ettiğini, söz konusu ihtarnamede davalı şirketin, açık bir şekilde müvekkilinin sözleşme konusu edimini ifa ettiğini ikrar ettiğini, metrajlar hesaplanamadığı ve dolayısıyla ödeme yapamayacağı şeklindeki bahanelerle faturaları haksız olarak iade ettiğini, davacının İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/542 D.İş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti talebinde bulunduklarını, söz konusu bilirkişi raporunda 15.277,11 m2 'lik imalatın olduğunun tespit edildiğini, 920,70 m2 alanlı bina temel dolgu döşemesinin 1/2 'sinin müvekkiline ödenmesi kanaatine hatalı olarak varılarak toplamda 14.816,76 m2 olarak davacının edimini ifa ettiğinin kaleme alındığını, ayrıca taraflarca imza altına alınan 31/10/2014 tarihli 01 nolu hak ediş raporun ile 01/12/2014 tarihli 02 nolu hakediş raporlarında müvekkili şirketin o tarihlere kadar yapmış olduğu işlerin de imza altına alındığını, bu hakedişlerin müvekkilinin söz konusu edimlerini yerine getirdiğini gösterdiğini, bütün yapılan tespitlere ve müvekkilinin çabalarına rağmen ödemenin davalı tarafça yapılmadığını, bu nedenle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden davacının alacağı olan 959.358,71 TL'lik asıl alacak ve işlemiş faiz olan 42.343,20 TL olmak üzere toplam 1.001.701,91 TL alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı yanca fazla metraj talep edildiğini, 06/01/2015 tarihine kadar m2 değeri 32,00 TL'den hesap yapılması gerekirken işin tamamının 55,00 TL üzerinden talep edildiğini, davacının beton satıcısı olmayıp kaba inşaat taşeronu iken nedeni anlaşılamayan ve belgelendirilmeyen 199.000,00 TL ek beton bedelini talep ettiğini, müvekkilinin çok sayıdaki ödemelerinin davacı kayıtlarına işlenmediğini, müvekkilinin davacı tarafa bugün itibariyle herhangi bir borcu da bulunmadığını, davacı tarafın dava konusu kaba inşaat işinin 15.277,11 m2 olduğunu iddia ettiğini, davacı tarafın talebi ve müracaatı sonucunda İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/ 542 D. iş sayılı dosyasının bilirkişi raporunda metrajının 14.816,76 m2 olarak belirlendiğini, bu hesaplama yapılırken, davacının taleplerinin ve beyanlarının dikkate alındığını,herhangi bir karot kazı vb. gibi teknik bir inceleme yapılmadan afaki beyan ile hesap yapılmasının mümkün olmadığını, temel metrajının ikiye katlandığını, ardından kişisel yorumla nesafet uygulandığının görüldüğünü, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015 / 44 D. İş sayılı delil tespiti dosyası raporunda; 13.940 m2 ölçüm sonucu çıktığını, inşaatın halihazır durumunun tespitinin istenildiğini, gelinen bu noktada mahkemece dosyadaki sözleşme kapsamında dava konusu inşaat alanının metraj ölçümünün yaptırılması gerektiğini, davalı tarafın 06/01/2015 tarihli ek protokolü kendine uygun hale getirecek bir yorumla baştan itibaren tüm işçilik bedelinin m2/55,00 TL'den hesap edileceğini iddia ettiğini, oysa 18/08/2014 tarihli taşeron sözleşmesinin 4. maddesinde, demir ton/ 1.980,00 TL+KDV, beton m3 / 145,00 TL + KDV, kalıp m2 / 32,00 TL + KDV olarak ücret belirlendiğini, yani davacının, malzeme + işçilik içinde olacak şekilde kaba inşaat işini yapacağının kararlaştırıldığını, daha sonra, davacının işin tamamını kendi finansmanı ile değil de sadece müvekkilinin çeklerini kullanmak suretiyle yürüttüğünü, bunun üzerine de yani davacının işi itebilecek finansmana sahip olmaması sebebiyle malzemenin müvekkili tarafından karşılanması ve işçiliğin davacı tarafça yürütülmesinin kararlaştırıldığını, davacının, sözleşmedeki işçilik fiyatını belirlerken, inşaatta kullanmak üzere alacağı demir ve betona kendi karını da ekleyerek fiyatlama yaptığını, bunların sözleşmeden ayrılması halinde m² / 32,00 TL işçiliğin kendisini kurtaramayacağını ve işçilik fiyatının yükselmesi gerektiğini söylediğini ve bundan sonraki süreçte işçiliğin 55,00 TL'ye yükseltildiğini, protokolde açıkça “06/01/2015 tarihi itibariyle aşağıdaki koşullar geçerlidir" denilerek artık beton ve demir alımının müvekkili tarafından yapılacağı ve bundan sonra işçilik bedelinin 55,00 TL olacağının kararlaştırıldığını, yoksa işçilik fiyatının makable şamil değiştirildiğine dair mutabakat söz konusu olmadığını, protokolün imzalandığı 06/01/2015 tarihinde zemin + 8 kattan ibaret binanın 4. kat tavan betonu da atılmış olduğuna göre davacı taraf zemin + 4 kat için demir + beton + m2 / 32,00 TL işçilik hak edebileceğini, 5, 6, 7, 8. katlar için ise sadece m2 / 55,00 TL işçilik talep edebileceğini, davacının müvekkiline bizzat satmış olduğu bir beton bulunmadığını, dava dilekçesinde bahsi geçen nedeni izah edilmeyen ve belgelendirilmeyen 199,000,00 TL'lik beton satımı iddiasının gerçek dışı olduğunu, bu yöndeki ispat külfetinin davacıya ait olduğunu savunarak davanın reddi ile davacı aleyhinde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesi ve ek protokol ile; akde bağlanan işlerin keşif bedelinin 3.000.000,00 TL olarak tespit edildiği, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/44 D.iş sayılı dosyasından alınan bilirkişi kurul raporunda; yapılan kaba inşaa alanının 13.940,02 m2, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/542 D.iş sayılı dosyasında hazırlanan bilirkişi raporunda; yapılan kaba inşaat alanın 14.816,76 m2, toplam bedelinin 814.921,80 TL olduğunun hesap edildiği, bilirkişi heyetinin bu hesabı ek protokoldeki birim fiyat (55,00 TL/m2) üzerinden yaptığı, taraf şirketlere ait ticari defter, kayıt ve dayanak belgelerinin mali bilirkişi aracılığı ile yaptırılan incelemesi sonunda; davacı şirketin ticari defterlerinde davalı ile olan ticari ilişkisi uyarınca 01/01/2014 - 20/11/2014 tarihleri arasında davalı şirkete 4 adet satış faturası düzenlediği, satış faturaları toplamının 1.171.774,94 TL olduğu, karşılığında banka, nakit ve çek olarak toplam 1.230.731,00 TL tahsilat yapıldığı ve 20/11/2014 tarihi itibariyle davalı şirkete 58.956,06 TL borçlu olduğu, 20/11/2014 tarihinden sonra davalı şirkete 3 adet ve toplam 183.187,92 TL tutarında satış faturası düzenlendiği, 7 adet ve toplamda 525.000,00 TL tutarında çeklerin davalıya iade edildiği, karşılığında banka nakit ve çek olarak toplam 413.191,29 TL tahsilat yapıldığı, 2014 yılı sonunda davacının 236.040,57 TL alacaklı olduğu (kapanış yevmiye maddesinde görüldüğü), bu miktarın 2015 yılına devredildiği, 01/01/2015-15/06/2015 tarihleri arasında davalı şirkete 9 adet satış faturası düzenlediği, satış faturaları toplamının 1.317.868,14 TL olduğu, karşılığında banka, nakit ve çek olarak toplam 760.924,00 TL tahsilat yapıldığı, 2015 yılı sonunda davacının 2015 yılı sonunda 792.984,71 TL alacaklı olduğu, davalı şirketin ticari defterlerinde davacı ile olan ticari ilişkisi uyarınca, 01/01/2014-31/12/2014 tarihleri arasında davacının düzenlediği 6 adet ve toplam 1.326.962,64 TL tutarında alış faturasının davacı cari hesabına kaydedildiği, karşılığında 1.643.922,29 TL ödeme yapıldığı ve 2014 yılı sonunda 316.959,65 TL tutarında alacaklı olduğu ve bu alacağa verilen sipariş avansları hesabına devrettiği, davalı şirketin 01/01/2015 - 31/12/2015 tarihleri arasında 7 adet ve toplam 332.651,86 TL tutarında alış faturasının davacı cari hesabına kaydedildiği, karşılığında banka, nakit ve çek olarak toplam 805.556,00 TL ödeme yapıldığı ve 2015 yılı sonunda 789.863,79 TL alacaklı olduğu, bu alacağın 2015 yılı sonu itibariyle verilen sipariş avansları hesabına devredildiği, tarafların karşılıklı olan cari hesap ilişkileri karşılaştırıldığında davacı tarafın 15/06/2015 tarihi itibariyle davalı taraftan 792.984,71 TL alacaklı durumda olduğu, davalı tarafın ise 10/06/2015 tarihi itibariyle davacı taraftan 789.862,79 TL alacaklı olduğu, bu halde aradaki farkın 1.582.847,50 TL olduğu, taraflar arasındaki alacak - borç kaydının farklı olmasının ve uyuşmazlık konusu olan hususun davacı tarafça davalının ödediğini iddia ettiği ... Bostancı Şubesi 'ne ait 7 adet çeke ilişkin olduğu, kural olarak çekin ödeme vasıtası olması nedeniyle davalının elinde olup, iptal edilmiş olmasının bu çekin ödendiğine yasal karine oluşturduğu, karine uyarınca söz konusu çeklerin davalı tarafından taşeron sözleşmesi ve ek protokol uyarınca keşide edildiğinin ve çeklerin davacı tarafından davalıya iade edilerek iptal edildiğinin kabulünün gerektiğini, yasal karinenin aksinin davacı yanca ispatlanamadığı, bu itibarla davacıdan yemin deliline başvurup başvurmayacağının sorulduğu, davacı tarafın yemin deliline dayanmayacağını bildirdiği, dolayısıyla uyuşmazlık konusu toplam 7 adet çek bedeli olan 525.000,00 TL'nin davalı tarafından davacıya ödendiği sonucuna varıldığı, 22/09/2016 tarihli bilirkişi kök ve ek raporu ile çelişkilerin giderilmesi maksadıyla alınan ve hükme esas tutulan 12/04/2022 ve 14/11/2022 tarihli teknik bilirkişilerin birbiri ile örtüşen kök ve ek raporlarında; sözleşmenin 4.2. maddesine göre, betonun m3 bedeli 145,00 TL + KDV olarak hesaplandığı (davalı taraf her ne kadar hakediş tutanaklarındaki imzalara itiraz etmiş ise de yapılan hesaplama irsaliye üzerinden yapılmıştır), 25/08/2014 tarihinden 17/02/2015 tarihine kadar toplam 4.470,50 m3 hazır beton satışı yapıldığı, bedelinin 648.222,50 TL + % 18 KVD olup 764.902,55 TL tuttuğu, dava dosyasında iş programına rastlanılmadığından hangi tarihlerde ne kadar kalıp kullanıldığının anlaşılamadığı,18/04/2014 tarihli taşeron sözleşmesinde m² kalıp bedeli 32,00 TL/m2 iken 06/01/2015 tarihinden itibaren yürürlükte olacağı akde bağlanan fiyatın 55,00 TL/m2 olarak belirlendiği, ancak dava dosyasındaki beton irsaliyelerine göre kullanılan beton tarihleri göz önüne alındığında yapıda kullanılan kalıbın %15 kadarının 06/01/2015 tarihinden sonra yapıldığının tespit edildiği, toplam kalıp imalatının 14.816,76 m2 olarak belirlendiği, bu tespite göre 14.816,76 m2 x 0,85 x 32,00TL/m2 = 403.015,90 TL'lik kısmın 06/01/2015 tarihinden önceki döneme ilişkin olduğu, 14.816,76 m2 x 0,15 x 55,00 TL/m2 = 122.238,30 TL'lik kısmın ise 06/01/2015 tarihinden sonraki döneme ilişkin olduğu, toplamda kalıp bedelinin 525.254,20 TL olarak hesaplandığı, sözleşmenin 4.1. maddesine göre demir tonunun 1.980,00 TL + KDV (yine irsaliye üzerinden metrajlandırıldığı) olup, irsaliyeler üzerinden çıkartılan demir metrajına göre toplam 319.120 ton demir kullanıldığı, bedelinin de 631.857,60 TL olarak hesaplandığı, buna göre toplamda sözleşme uyarınca yapılan iş bedelinin 1.805.334,30 TL + % 18 KDV = 2.130.294,50 TL olduğunun belirlendiği, davacı tarafın, teknik bilirkişi tarafından tespit edilen 4.470,50 m3 hazır beton hesabının doğru yapılmadığını, 1.201,00 m3 betonun daha davalı şirketin sözleşme haricinde diğer şantiyelerine gönderildiğini iddia ederek bu kısmın da dahil edilmesini talep etmiş ise de, teknik bilirkişi tarafından yapılan incelemede dikkate alındığında davalının başka bir şantiyesine gönderilmiş olan beton birim fiyatını belirtir herhangi bir belge, sözleşme veya protokol bulunmadığından hesaba katılması talep edilen betonların hangi şantiyeye gönderildiği belirlenemediğinden bu kısma ilişkin ödemeye itibar edilmeyerek hesaba dahil edilmediği, davalı yanın teknik bilirkişi tarafından tespit edilen sözleşmeye konu işlerde kullanıldığı belirlenen 319,20 ton demirin 66,89 tonluk kısmının bedelinin kendisi tarafından satın alınıp, bedelinin satın alınan kişile ödendiğini savunduğu, bu yönden dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'nden celbolunan cari hesap ekstresi ve taraf şirketlere ait ticari defter, kayıt ve belgelerin mali bilirkişi aracılığı ile incelemesi sonucunda davalı şirketin 66,89 ton demir bedeli olan 98.336,00 TL 'yi dava dışı ... Tic. Ltd. Şti 'ne ödediğinun tespit edildiği, bu nedenle davacı tarafça ancak 252,31 ton demir bedelinin talep edilebileceğinin anlaşıldığı, taraflar arasında uyuşmazlık konularından bir diğerinin de, kalıp miktarı ve işçilik bedeline ilişkin olduğu, alınan teknik bilirkişi raporlarındaki hesap edilen miktarın İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/542 D.iş sayılı dosyasından alınan teknik bilirkişi raporu ile örtüştüğü, bu nedenle tespit edilen 14.816,76 m2 kalıp imalatının esas alındığı, yıllara sari olarak yapılan inşaatlarda fiyat artışları yapılan işe artışın kabul edildiği tarihten itibaren yansıtılmakta olduğunun bilinen bir inşaat uygulaması olduğu, bu nedenle kalıp işçiliği bedeli hesaplanırken toplam kalıp metrajının % 85 'lik kısmının esas sözleşmede belirlenen 32,00 TL/m2 birim fiyat üzerinden, kalan % 15 'lik kısmının ise ek protokoldeki % 55,00 TL/m2 birim fiyat üzerinden hesaplama yapılmasının somut uyuşmazlığa daha uygun olacağının değerlendirildiği, dolayısıyla, beton miktar ve bedelinin; 4.470,50 m3 x 145,00 TL/m3= 648.222,50 TL + % 18 KDV =764.902,55 TL, demir miktar ve bedelinin; 252,23 ton x 1.980,00 TL/ton= 499.415,40 TL + % 18 KDV= 589.310,17 TL, kalıp miktar ve bedelinin; 14.816,76 m2 x 0,85 x 32,00 TL/m2= 403.015,87 TL + % 18 KDV = 475.558,72 TL ve 14.816,76 m2 x 0,15 x 55,00/m2= 122.238,27+ % 18 KDV = 144.241,15 TL olmak üzere toplam 1.974.012,42 TL olduğu, bu miktara karşılık davacı tarafça davalıdan 1.713.472,29 TL ödeme alındığının ikrar edildiği, bu halde davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalı tarafın kötü niyet tazminat isteminin yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, tüm raporlar arasında çelişki olmasına rağmen üçüncü heyet raporunun diğer raporlardan neden üstün tutulduğunun gerekçelendirilmediğini, mahkemece iade edilen çeklerin ödenmiş gibi kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davalının ticari defterlerinde çeklere ilişkin ödeme yapılmadığının açıkça gözüktüğünü, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında hiç bir gerekçe gösterilmeden davalının ticari defterlerinde yaptığı iddia edilen ödeme miktarı olan 1.924.478,29 TL'nin dikkate alındığını, halbuki daha önceki raporlarda tespit edildiği üzere müvekkilinin ticari defterlerine rağmen aleyhinde olacak şekilde karşı tarafın defterlerindeki ödemelerin dikkate alınamayacağını, müvekkili tarafından 66,89 ton demirin bedelinin 98.336,60 TL'nin dava dışı ... Şirketi'ne ödendiği hususunda değerlendirme yapılmadığını, davalının cevap dilekçesinde 319,20 ton demiri sözleşme kapsamında müvekkilinin sağladığını ikrar etmiş olmasına rağmen bu hususun hükümde dikkate alınmadığını, ilk bilirkişi heyetinin 26/06/2018 tarihli rapora, irsaliyelere ve yerinde yaptıkları keşfe dayanarak müvekkilinin dava konusu inşaat yapım işine 4470,50 m3 beton ve her iki tarafın ticari defterlerine kayıtlı 17/12/2014 tarih ... nolu, 06/02/2015 tarih, ... nolu ve 05/06/2015 tarihli, ... nolu faturalarda ayrıca fiyatlandırıldıkları sabit olan 1201 m3 betonun ekstra tedarik edildiğinin tespit edildiğini, ( toplam 5671,50 m3) buna rağmen söz konusu bilirkişi heyetinin söz konusu bilirkişi heyetinin de irsaliye ve faturaları incelediği halde beton miktarını eksik hesapladığını, 17/12/2014 tarih ... nolu, 06/02/2015 tarih, ... nolu ve 05/06/2015 tarihli, ... nolu faturaların her iki tarafın ticari defterlerine kayıtlı olduğunu, fatura içeriklerinde toplam 1201 m3 beton bedelinin 260.137,44 TL olduğunun sabit olduğunu, buna rağmen bilirkişilerce davalının beton birim fiyatını gösterir başka bir belge bulunmadığı iddiası ile sözleşmede yazan birim fiyat 145,00 TL+KDV alınması gerektiği sonucunun hatalı olduğunu, kalıp metrajının 14.816,76 m2 olarak tespit edilmiş ise de, 06/01/2015 tarihli protokolün içeriğinde açıkça kalıp bedeli işinin 55,00 TL/m2+KDV yazmasına rağmen müvekkilinin alacağının eksik hesaplandığını, ek protokolde eserin bedelinin hesaplanmasında kalıp işiçiliği birim bedelinin 55,00 TL/m2 olduğunun açıkça yazdığını, bir eser sözleşmesinde işin bitiminde kararlaştırılacak toplam bedelin her zaman tadil edilebileceğini, somut olayda da böyle olduğunu, aksi yönde bir iddianın yine yazılı şekilde ispatının gerektiğini, ancak davalı yanca dosyaya böyle bir belge sunulamadığını, buna rağmen mahkemece eksik ve hatalı değerlendirme yapıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında imzalanan 18/08/2014 tarihli taşeron sözleşmesi ile davalının yüklenicisi olduğu Tuzla, ... Köyü, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılan inşaatın temeli, demir, perde ve döşeme kalıp, donatı, betonarme işlerinin malzeme dahil yapımı davacı yanca üstlenilmiştir. Akde bağlanan işlerin keşif bedeli 3.000.000,00 TL olarak tespit edilmiştir. Sözleşmenin 4.maddesinde; uyuşmazlığa konu demirin tonu/1.980,00 TL+ KDV, betonun m3/145,00 TL+ KDV, kalıp işlerinin m2/32,00 TL+KDV olarak ücret belirlenmiştir. Yine taraflar arasında imzalanan 06/01/2015 tarihli ek protokolde; beton ve demir alımının davacı tarafından yapılacağı ve bundan sonra işçilik bedelinin 55,00 TL olacağı kararlaştırılmıştır. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından cari hesap alacağına istinaden 959.358,71 TL asıl alacak ve 2.343,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.001.701,91 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Eldeki davada davacı; davalıdan 2.672.831,00 TL alacaklı olmasına rağmen davalının sadece 1.713.472,29 TL ödeme yaptığını ileri sürerek bakiye 959.358,71 TL iş bedeli alacağının tahsilini talep etmiş, davalı ise, davacı tarafın fazla metraj talep ettiğini, 06/01/2015 tarihine kadar m2 değerinin 32,00 TL'den hesaplanması gereken işin tamamının ek protokolde belirlenen 55,00 TL'den hesaplandığını, davacının beton satıcısı olmayıp belgelendirilmeyen 199.000,00 TL'lik ek beton bedelinin dayanağının olmadığını, yapılan ödemelerin davacı defterinde kayıtlanmadığını, sunulan hakedişlerin imzasız olduğunu, gerçekten kullanılan malzemenin miktarının ispata muhtaç olduğu gibi yapılan ödemelere karşılık verilen kambiyo senetlerinin davacı hesaplarına yansıtılmadığını savunmuştur. Kesin hesaplarda taraflar anlaşamadığından uyuşmazlık çıktığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hakediş dokümanları ile hesap cetvelleri üzerinde yapılan araştırma neticesinde hazırlanan bilirkişi kök ve ek raporlar esas alınmak suretiyle hüküm tesis edilmiştir.İstinaf edenin sıfatı ve itirazları kapsamında somut olayda uyuşmazlık; yapılan işin m2 fiyatlarının 18/08/2014 tarihli taşeron sözleşmesine göre mi yoksa bu sözleşmeden sonra imzalanan 06/01/2015 tarihli ek protokole göre mi hesaplanacağı, mahkemece her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olan 17/12/2014 tarih, ... nolu, 06/02/2015 tarih, ... nolu ve 05/06/2015 tarihli, ... nolu faturalardaki bedeller yerine sözleşmede yazan 145,00 TL+KDV birim fiyatın esas alınmasının ve mahallinde keşif yapılmadan metraj hesaplamasının dosya üzerinden hesaplanmasının doğru olup olmadığının tespiti noktalarında toplanmaktadır.Davacı taraf, dava konusu kaba inşaat işinin 15.277,11m2 olduğunu iddia etmiştir. Davacı tarafın talebi üzerine, İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/542D.İş sayılı dosyasından hazırlanan bilirkişi raporunda metraj 14.816,76.m2 olarak belirlenmiştir. Akabinde davalı yanın talebi üzerine İstanbul Anadolu 18.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/44 D.İş sayılı delil tespiti dosyasından alınan bilirkişi raporunda ise kaba inşaat iş miktarı 13.940 m2 ölçülmüştür.Davacı, beton, kalıp ve demir işçilik bedelinin 06/01/2015 tarihli ek protokol uyarınca m2/55,00 TL'den hesap edileceğini iddia etmiştir. Oysa yukarıda açıklanan ek protokolde açıkça " 06.01.2015 tarihi itibariyle aşağıdaki koşullar geçerlidir" denilerek artık beton ve demir alımının davalı tarafından yapılacağı ve bundan sonra işçilik bedelinin 55,00 TL olacağı kararlaştırılmıştır. Ek protokolde işçilik bedelinin ana sözleşme tarihinden itibaren işletileceğine yönelik bir mutabakat söz konusu değildir. Tespit raporlarında ek protokolün imzalandığı 06/01/2015 tarihinde zemin+8 kattan ibaret binanın 4.kat tavan betonu da atıldığı tespit edildiğinden davacı taraf zemin+4 kat için demir + beton + m2/32,00 TL , 5, 6 ,7 ve 8. katlar için ise m2/55,00 TL işçilik talep edebilecektir. Nitekim mahkemece, hükme esas alınan 12/04/2022 ve 14/11/2022 tarihli bilirkişi kurul raporunda yapılan seçenekli hesaplamalardan; beton,kalip ve demir işçilik bedelinin 06/01/2015 ek protokol tarihine kadar sözleşmede yazılı m2/32,00 TL'den, 06/01/2015 ek protokol tarihinden itibaren de m2/55,00 TL'den yapılan hesaplamanın benimsenmesi doğru olmuştur.Davacı tarafından dosyaya sunulan 2 adet hak ediş evrakları altında davalı şirket imza yetkilisinin imzası bulunmamaktadır. Sunulan 01/12/2014 tarihli hakedişte 290,94 ton demir, 3078,50 m3 beton kullanıldığı, 31/10/2014 tarhli hakedişte 258,00 ton demir, 2300,00 m3 beton kullanıldığı yazılı olmasına karşın davacı yanca dava dilekçesinde 06/01/2015 tarihine kadar 319,20 ton demir ve 4.306 m3 beton kullandığı yazılmıştır. Görüldüğü üzere davacı yanca hazırlanan hakediş rakamları ile dava dilekçesindeki rakamlar da birbirini teyit etmemektedir. Yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece mahallinde keşif yapılarak sözleşme kapsamında dava konusu inşaat alanın metraj ölçümünün yaptırılması gerekmekte iken bu husus gözetilmeden dosyada bulunan evraklar ve ticari defterler üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi yeterli görülerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Yine istinafa konu ve her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olan 17/12/2014 tarih, ... nolu, 06/02/2015 tarih, ... nolu ve 05/06/2015 tarihli, ... nolu faturalardaki toplam 1.201m3 beton bedeli KDV dahil 260.137,44 TL olarak kabul edilmiş iken, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda faturaya konu 1.201 m3 beton bedelinin sözleşmede yazan 145,00 TL+ KDV olarak hesaplanması sonucunda bulunan miktara hükmedilmesi de dosya kapsamına aykırı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; mertaj konusunda bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğundan ve hakedişlerde davalı yanın imzası bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak ya da hükme esas alınan bilirkişi kurul refakatinde mahallinde keşif yapılarak taraflar arasındaki sözleşmede metrajın ne şekilde hesaplandığına dair hükümler de gözetilerek, bilirkişi kurulundan çelişki de giderilmek suretiyle sözleşme kapsamındaki hakediş bedelinin birim fiyatta hesaplanması konusunda rapor aldırılması, hesaplama yapılırken beton, kalıp ve demir işçilik bedelinin ek protokol imza tarihine kadar sözleşmede yazılı m2 32,00 TL'den, 06/01/2015 ek protokol tarihinden sonraki işçilik bedelinin ise m2/55,00 TL'den yapılacağının gözetilmesi, hesaplamada her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olan 17/12/2014 tarih, ... nolu, 06/02/2015 tarih, ... nolu ve 05/06/2015 tarihli, ... nolu faturalardaki toplam 1.201m3 beton bedeli KDV dahil 260.137,44 TL olarak kabul edilmesi akabinde sonucuna göre hüküm kurulmasından ibarettir. Davacı vekili dava dilekçesinde İİK'nın 257. maddesi uyarınca ihtiyati haciz talebinde bulunmuştur. Mahkemece 15/01/2016, 03/01/2017, 14/12/2017 ve 12/11/2018 tarihli ara kararlar ile; olayda İİK'nın 257/2. ve devamı fıkralarında belirlenen koşullar oluşmadığından davacı vekilinin ihtiyati haciz taleplerinin reddine karar verilmiş, davacı vekilince 12/11/2018 tarihli ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Dairemizin 26/11/2019 tarih, 2019/2106 Esas ve 2019/1427 Karar sayılı karar ile, dosyanın aslı veya eksiksiz onaylı örneğinin gönderilmesi için dosyanın mahal mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiş, yerel mahkemece asıl karara karşı istinaf talebinde bulunulması akabinde dosya Dairemize gönderildiğinden davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine dair ara kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun asıl karara yönelik istinaf incelemesinde yapılması gerekmiştir. İİK'nın 257. maddesinde; rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcu alacaklısının, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği, vadesi gelmemiş borçtan dolayı ancak borçlunun belirli bir yerleşim yerinin bulunmaması veya mallarını gizleme, kaçırma, kaçma gibi alacaklının haklarını ihlal eden eylemlerde bulunması halinde ihtiyati haciz kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Aynı kanunun 258. Maddesinde de; ihtiyati haciz talep eden tarafın, öncelikle dilekçesinde dayandığı ihtiyati haciz sebebini belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ve yasal delillerle ispat etmesi gerektiği belirtilmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda yazılı İİK'nın 257.maddesindeki alacağın varlığı, miktarı ve muacceliyet şartları oluşmadığından mahkemece davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/05/2023 tarih, 2015/519 Esas, 2023/484 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.