T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1087
KARAR NO:2025/190
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI:2017/911 Esas, 2020/967 Karar
TARİHİ:31/12/2020
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:19/10/2017
İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2018/359 ESAS, 2018/364 KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:16/04/2018
KARAR TARİHİ:04/03/2025
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talebine ilişkin davacının asıl ve birleşen davalarına ilişkin olarak mahkemece talebin kısmen kabule ve davalının karşı davasının reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı/karşı davalı vekili; davacı ile davalı firmalar arasında. Sultangazi ilçesinde yapılacak devlet hastahanesi inşaatı için 01.10.2015 tarihli "...” sözleşmesinin imzalandığını, yapılan sözleşme doğrultusunda görülen işe karşılık 209.030.13 TL, 222.465,52 TL ve 104,724,11 TL bedelli faturaların gönderildiği, faturalara 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmediği, fatura bedellerinin 421.429.79 TL'lik kısmının ödenmediğini, eksik bedelin ödenmesi konusunda sözlü olarak ve noter kanalı ile temerrüt ihtarı çekildiğini, 421.429,79 TL'lik borç bedeli üzerinden başlatılan icra takibinde, 125.00,00 TL'sinin kabul edilerek ödemesine karşın bakiye bedelin ödenmesinden kaçınıldığını belirterek, faturalara dayanan borcun tahsili için açılan icra takibine yönelik itirazın iptali, takibin devamı ve alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep etmiştir.Davalı/karşı davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2 hükmü kapsamında davacı/karşı davalı tarafın hak edişlerinin %5'ine tekabül eden 296.429,79 TL'nin nakdi teminat olarak şirket nezdİnde tutulduğunu, sözleşmenin 27. maddesi uyarınca kesin hak edişin geçici kabulden sonra onaylanacağını, sözleşmenin 25. maddesi doğrultusunda bu sözleşme kapsamındaki geçici kabulün, ana sözleşmede belirtilen geçici kabul ile birlikte gerçekleştirileceğini, ana sözleşme kapsamında geçici kabul gerçekleştirilmediği için, davacı/karşı davalı ile aradaki sözleşme özelinde de geçici kabulün gerçekleştirilemeyeceğini, davacı/karşı davalı tarafın, noterden ihtarname yolladığı 23.08.2017 tarihi itibariyle müvekkil şirketten olan alacağının 125.00,00 TL olduğunu, geçici kabul gerçekleştirilmedikçe nakdi teminatın ödenmesinin mümkün olmadığını, davacı/karşı davalı tarafın sözleşmeye göre bitirmesi gereken tarihte işi bitirmediğini ve şantiyeyi terk ettiğini, sözleşmenin vaktinde ifa edilmemesine bağlı olarak sözleşmede belirlenen cezai şartın işletileceğinin ve bu bedelin hak ediş ve teminat bedellerinden düşüleceğinin belirtildiği 06.10.2017 tarihli ihtarnamenin davacı/karşı davalı tarafa keşide edildiği, davacı/karşı davalı tarafın sözleşmedeki taahhüdüne aykırı olarak 17.02.2017 tarihinden itibaren iş görmediğini, sözleşmenin 22.3.2. hükmü kapsamında yüklenicinin işi bitirmekte geciktiği her takvim günü için 4.000,00 TL nihai gecikme bedeli talep edebileceğini, bu kapsamda 01.08.2016-17.02.2017 tarihleri arasındaki 232 gün için 928.000,00 TL cezai şart alacağının bulunduğunu,davacı/karşı davalı tarafın işi yarım bırakması hasebiyle müvekkil şirket tarafından yaptırılmasının maliyetinin 250.243,64 TL olduğunu, bu işlerin emanet usulüyle yaptırıldığını, davacı/karşı davalı tarafından gerçekleştirilen imalatlardaki hatalardan dolayı 153.607,04 TL nefaset bedelinin tahsilinin gerektiğini belirtilerek, asıl davanın reddi ve karşı dava kapsamında fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL cezai şart bedelinin bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faiz ile tahsiline, yarım kalan işlerin tamamlanması dolayısıyla 250.243,64 TL'nin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00 TL'sinin bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline, imalatlardaki hatalardan kaynaklanan nefaset kesintisi noktasında ise 153.607,04 TL'nin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00 TL'sinin bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/359 Esas - 364 Karar sayılı dosyada davacı vekili, davacı ile davalı firmalar arasında,Sultangazi ilçesinde yapılacak devlet hastahanesi inşaatı için 01.10.2015 tarihli "..." sözleşmesinin imzalandığını, yapılan sözleşme doğrultusunda görülen işe karşılık 209.030,13 TL, 222.465.52 TL ve 104,724,11 TL bedelli faturaların gönderildiği, faturalara 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmediği, fatura bedellerinin 421.429,79 TL'lik kısmının ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinde, 125.00,00 TL'sinin kabul edilerek ödemesine karşın bakiye bedele itiraz edildiği ve ikame edilen itirazın iptali davasının görülmeye devam edildiğini, 01.10.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki 31.12.2015 tarihleri arasında 3 ay olarak öngörülen ve anlaşılan iş tesliminin davalı tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini düzgün bir şekilde yerine getirmemesi dolayısıyla ancak 27.02.2017 tarihinde gerçekleştirilebildiğini, bu nedenle davacı tarafın gerek istihdamına devam edilmek zorunda kalan personel gerek iş aletleri dolayısıyla ciddi zararlara uğradığını belirterek, bu kapsamda uğranılan zararın ve mahrum kalman kârın tazminine hükmedilmesini talep edilmiştir.Davacı/karşı davalı vekili 15.12.2017 tevdi tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde, davalı/karşı davacı tarafın cevap dilekçesindeki beyanları ile iddiaları ikrar ettiği, %5’lik bölümün kesin hak edişin onaylanmaması gerekçesi ile bir yıldır verilmemiş olmasının dayanaksız olduğunu, kaba inşaatın bitim tarihi olarak kararlaştırılan 21.12.2015 tarihinde işin teslim edilememesinin nedeninin davalı/karşı davacının hastane projesi kapsamında anlaştığı diğer altyüklenicilerin gecikmesinden kaynaklandığını, bu hususun sunulan "..." ile ispatlandığını, davalı/karşı davacı tarafından sunulan evrakların gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki "isnat perde işinin sözleşme ile üstlenilen işlerden olmadığını" belirtilerek, asıl davanın kabulü ve karşı davanın reddini talep etmiştir.Dava; İİK 67 Mad. dayalı olup, davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ... sayılı takip dosyasında davacı taraf 421.429,79 TL asıl alacak, 21.163,86 TL işlemiş faiz, 274,51 TL masraf, 2,71 TL işlemiş faiz olmak üzere 442.870,87 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı, fakat davalının İİK 66 maddesi uyarınca kısmi itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 maddesinde belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.Mahkeme, bilirkişi heyetinin dosyaya sunduğu 21/02/2019 tarihli raporda, davalı/karşı davacı taraf sunduğu dilekçede işin davacı/karşı davalı tarafından tam yerine getirilmediği ve işin üçüncü kişilere gördürüldüğünü ifade etmişse de bu hususa ilişkin bir delil sunulmadığını, iddianın ispat edilmiş olduğunun söylenemeyeceğini, davalı/karşı davacı tarafın hatalı yapılan kaba imalatlara ilişkin sunduğu evrakın tamamının tarihsiz olduğunu, belirtilen hatalı yapımların ilgili faturaların kesiminden önceye dayanıp dayanmadığının, tarafların işbu hatalı yapıları-yapılan yıkımlar da göz önüne alındığında- müzakereye konu edip etmediğinin anlaşılamadığını, ilgili evrakın iddiaları isnat edici nitelikte olmadığını, makul süre içerisinde ayıp bildiriminde bulunulmadığını, hu sebeple davalı/karşı davacının eseri mevcut haliyle kabul etmiş sayılacağını, sunulan deliller bağlamında gecikmenin iş sahibinden kaynaklandığının görüldüğünü, bu noktada yüklenicinin de kusurunun bulunduğunu gösterir bir delilin sunulmadığını, bu nedenle başta cezai şart olmak üzere, sözleşmenin süresinde ifa edilmemesine bağlı taleplerin haklı olduğunun söylenemeyeceğini, birleşen dava bakımından, sözleşmeye göre işin 31.12.2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, davacının, sunmuş olduğu saha tutanaklarından 30.06.2016 tarihinde halen şantiye alanında çalışmaya devam ettiğinin anlaşıldığını, davacının birleşen dava nezdinde maddi zarar talebinin değerlendirilmesi sonucunda, teknik olarak ay içerisinde yapılan tüm harcamaların ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde üst işverene sunulabileceğini, dava dosyasına ekstra ödeme yapıldığı iddiası ile alacak talebinde bulunulan faturalara ilişkin hizmetlerin inşaat sahasında kullanılabileceğini, yıl içerisinde aylık olarak üst işverene hitaben hakkediş faturalarının kesilmiş olduğunu, birleşen davaya konu faturaların işbu kesilen hakkediş faturaları içeriğinde olup olmadığının ispatlanamadığını, alım yapılan bu hizmetlerin ayrıca bir fatura nezdinde davalıya yansıtılmadığını, yıl içerisinde kesilen tüm hakediş faturalarının içeriğine ilişkin herhangi bir bilgi yada belgenin mevcut olmadığını, iş bu incelemeler neticesinde birleşen davada alacak- tazminat talebinin kaydi veriler doğrultusunda yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığının belirtildiğini,Bilirkişi heyetinden aldırılan 06/02/2020 tarihli ek raporda; Asıl dava bakımından taraflarca ticari nitelikteki iş ilişkisinin, "İstanbul İli Sultangazi İlçesi 600 Yataklı Devlet Hastanesi ile Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı" işi kapsamında, "... Sözleşmesi (Sözleşme)" ile 01/10/2015 tarihinde yazılı olarak kayıt altına alındığı ve ticari faaliyetin hayata geçirildiğini, sözleşme bedelinin 5.317.000,00 TL + KDV olarak belirlendiğini, işbu sözleşmenin ekleri olarak belirlenen teknik şartname ile birim fiyat tarifleri ve keşif özetinin hazırlandığının görüldüğünü, işbu mezkûr sözleşme ve alt anlaşma metinlerine ait fotokopilerin dava dosyasına sunulduğu, asıllarına ilişkin hukuki değerlendirme ve takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, mali perspektifte kanuni şekil şartlarına haiz olduğunun mütalaa edildiğini, taraftarın %5 teminat bedeli olan 296.429,79 TL'lik tutar üzerinde mutabık olmasına karşın net borç alacak durumunu ortaya koyabilmek adına faaliyet dönemini oluşturan 2015 -2016 ve 2017 yılı cari hesap ekstreleri ile defter kayıtlarının karşılıklı olarak incelenmesi neticesinde tarafların cari hesap ekstreleri ve ticari defter kayıtları ile beyanlarına göre asıl dava kapsamında davacı tarafın mali ve kaydi olarak davalı taraftan 2017 yıl sonu itibariyle 280.236,72 TL alacaklı olduğunu, davalı tarafın cevap dilekçesinde ilgili borçlu olduğunu ikrar ettiğini, TTK 21/2’ye doğrultusunda ilgili faturalara ilişkin herhangi bir itirazının mevcut olmadığını, taraflar arasındaki asıl davaya ilişkin ihtilaf konusunun davalı taraf cevap dilekçesinde detaylı olarak belirtildiği üzere kendi uhdesinde barındırmış olduğu nakdi teminata ilişkin oldüüu ve ödeme zamanı konusunda çekişme yaşandığını, davalı tarafından kök rapora itiraz dilekçesi ekinde geçici kabul belgesinin dava dosyasma sunulduğunu, noksan ve kusurlu işlerin toplam bedelinin 1.130.200,00 TL'si olarak belirlendiğini, kusurlu işlerin düzeltilmesi amacıyla davacı/yükleniciye 70 takvim günü kadar süre verildiğini ancak bu hususun resmi yollar ile kendisine bildirilmcdiğini mevcut ise dava dosyasına sunulmadığını -işbu hususları tamamlaması için kendisine davetiye çıkarılmadığını, durumun bildirilmediğinin tespit edildiğini, Mali Açıdan: Karşı dava kapsamında davalı/işverence dava dosyasına beyan edilen hakkediş evrakları ve ekindeki tablolar incelendiğini, Davalı /karşı davacı tarafın 28.11.2017 tarihli karşı dava dilekçesi ekinde birtakım alacak talebine dayanak evraklar sunduğu, ilgili evrakların tamamının tarihsiz ve imzasız olduğunun görüldüğünü, ayrıca evrakların mali açıdan herhangi bir bağlayıcılığı olmadığını, (fatura - dekont vb,), hazırlanan tabloların Davalı / karşı davacı taraf el ürünü olduğu, bilgisayar (excel) ortamında basit bir şekilde hazırlanabileceği, herhangi bir fatura - bordro - mail -yazışma - resmi kayıt vb, nitelik içermediği veya ticari defterler vasıtasıyla doğrulanabilecek herhangi bir kaydı bilgi ve belgenin dava dosyasına sunulmadığının tespit edildiğini, dava dışı ... tarafından Sultangazi 600 yataklı Devlet Hastanesi inşaatı adı altında hakkediş evraklarının düzenlendiğini ve toplam 311.589,77 TL.lik hakkediş tutarının oluşturulduğunu, ilgili hakkediş evraklarına ilişkin yeni yüklenici firma ile akdedilmiş herhangi bir sözleşme metninin mevcut olmadığını - dava dosyasında görülemediğini, ilgili hakkediş evraklarına karşılık dönem bazında keşide edilmiş faturaların dava dosyasında görülemediğini, bu doğrultuda hakkediş evraklarının mali ve kaydi olarak doğrulamadığını, toplam inşaat alanında birden çok taşeron firmanın çalışabileceğini ve dahası hakkediş evraklarında belirtilen işler ile davalı yüklenicinin davacı taraf ile imzalamış olduğu anlaşmada belirtilen ve sorumlu olduğu iş tanımlarının birbirleri ile aynı olmadıkının görüldüğünü ve bu suretle ilgili yüklenicinin davalı/yüklenicinin eksik ve hatalı bıraktığı işleri yapıp yapmadığı konusunda kaydı ve mali olarak herhangi bir kanaate varılamadığını, Teknik Açıdan; Parselin bahçe duvarı - toprak dolgu çevre düzenlemesi yapılırken gerekli olan parapertler vs. şantiye alanında gerekli görülebilecek inşaat işlerinin peyzaj aşamasında uygulama gerektirebileceği, bu uygulamaların kaba inşaatı yapan davalı firma yada şantiye elemanları yada başka firmalara yaptırılabileceğini, yaptırılan bu işlerin davalı yüklenicinin yukarıda maddeler halinde sıralanan iş kalemlerinden olmadığını ve firmanın direk yetkisinde olmayacağını, birlesen dava bakımından Mali Açıdan; Tarafların 01/10/2015 ile 31/12/2015 tarihleri arası için 5.317.000,00 TL+KDV tutarında anlaştığını ancak 1 yıl fazla çalışmak suretiyle en son hakkediş tutanağının 31/12/2016 tarihinde düzenlendiğini vc toplam 5.911.459,60 TL + KDV tutarında fatura tanzim edildiğinin görüldüğünü, ay içerisinde yapılan tüm harcamaların ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde üst işverene sunulabileceğini ancak birlesen davava konu alım vamlan bu hizmetlerin ayrıca bir fatura nezdinde davalıya yansıtılan ifanın görüldüğünü ,maliyetlere ilişkin dava dosyası ekinde sunulan hesaplama tabloları ve faturalar ile dava dosyasına vaki bilgi ve belgeler doğrultusunda rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere davacı yüklenicinin birleşen dava kapsamında, faturalı harcamalarına ilişkin 605.715,50 TL, perde kalıp kiralama ve masa kiralama harcamalarına ilişkin 405,927,18 USD ve TL karşılığı 1.260.479,24 TL, mobilizasyon - sigorta ve stopaj kesintilerine ilişkin 184.321,79 TL personel maaş ve diğer maliyetlerine ilişkin 1.180.800,13 TL talepte bulunabileceğini, ancak rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere iş bu talep edilen harcamaların varlığı ve dava konusu inşaat bünyesinde kullanılıp kullanılamadığı ile davalı işverene daha önce sunulan hakkediş faturaları içerisinde mevcut olup olmadığı konusunun Teknik Bilirkişinin görüşüne muhtaç olduğu, nihai değerlendirme ve takdirin ise mahkemeye ait olabileceği, Teknik Açıdan: Birleşen Dava/Davacı ... İnşaatın belirtilen aylar içerisinde yapılan tüm harcamaları ve ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde yapılan iş kalemlerinin, vinç kiralama bedeli, kaset kiralama bedeli, şantiye elemanlarının yemek bedelleri olarak görüldüğü, faturalarda görülen iş kalemlerin bedellerinin kaba inşaat süreci içerisinde inşaat faaliyetlerinin devamı için gerekli olan malzemeler olduğunu, bu malzeme kalemlerinin faturalara yansıtılmasının doğal olduğu görüşüne varıldığını belirttiğini, Açılan davalardan asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklı hakediş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine, karşı dava sözleşme hükümlerine göre gecikme nedeniyle cezai şart alacağı ve hatalı ve eksik bırakılan işlere dair tazminat alacağı ve istemine, birleşen dava ise işin zamanında bitirilememesi nedeniyle personel ve malzeme gideri ile mahrum kalınan kar kalemlerinden oluşan tazminat alacağı istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında İstanbul ili, Sultangazi İlçesi 600 yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı için 01.10.2015 tarihli "..." sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeyle davacının betonarme kaba yapı işlerinin tümünün 31.12.2015 tarihinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmeyi, davalının ise 5.317.000,00 TL + KDV hakediş bedeli ödemeyi taahhüt ettiklerinin anlaşıldığını, Asıl dava sözleşme kapsamında son üç hakediş faturası hariç faturaların düzenlenerek davalıya tebliğ edildiği, davalının kabulü dahilinde ödendiği, son üç hakediş faturası olan 14.10.2016 tarihli 209.030,13 TL bedelli, 24.11.2016 tarihli 222.465,52 TL bedelli, 23.01.2017 tarihli 104.724,11 TL bedelli faturaların tebliğ edilmesine rağmen davalı işverence ödenmediği, davalı tarafın gerek gönderdiği cevabi ihtarnamede gerek takibe itiraz dilekçesinde gerekse iş bu dosya cevap dilekçesinde hakediş faturalarının kapsam ve miktarına bir itirazda bulunmayıp sadece sözleşmenin 9.2. Maddeye göre hakedişin KDV hariç bedeli üzerinden %5 nakdi teminat kesildiğini, bunun 296.429,79 TL tuttuğunu bu bedelin kesin kabul gerçekleşmediğinden davalı şirket uhdesinde tutulduğunu, hakediş bedelinin 125.000,00 TL olduğunu beyan ettiği, zaten takibe bu doğrultuda kısmi itiraz edilerek 125.000,00 TL itiraz edilmeyen kısmın takip dosyasına ödenmiş olduğu, davalının hakediş faturalarının kapsam ve miktarına itiraz etmediği gibi ayrıca kesilen bu hakediş faturalarına karşı TTK. 21/2 Md. uyarınca 8 günlük itiraz süresi içinde de itiraz edilmeyerek kabul edilmiş olduğu, her ne kadar bu kabul mutlak anlam arzetmesede ispat yükünü değiştirdiği, hakediş faturalarının kapsamı dahilinde verilen hizmetlerin sözleşmeye uygun ifa edilmediği, geç veya ayıplı ifa edildiği hususlarının davalı/karşı davacı tarafça ispat edilmesi gerektiği, sözleşmenin geçici kabul başlıklı 25. Maddesine göre yüklenicinin yaptığı işin geçici kabulü ana gayrimenkulün geçici kabul işlemi ile birlikte yapılacağı, ana gayrimenkulün geçici veya kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı, kabul işlemlerinin gecikmesinin yüklenicinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, yüklenicinin kusuru yoksa nakdi teminatın davalı şirket uhdesinde niçin tutulduğu hususlarının ispat yükü bakımından davalı/karşı davacı tarafça ispatlanması gerektiği fakat gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı ispat edilmediğinden geçici ve kesin kabul işlemlerinin neden yapılamadığı hususu açıklanamamış ve nakdi teminat olarak tutulduğu bildirilen miktar hukuken dayanaksız kalmış olduğundan itiraz edilen hakediş bedellerinin buna işleyecek faiz alacaklarının ödenmesi gerekmekte olduğu , ihtarname masrafı ve buna işleyecek faiz kısmı ispatlanamadığından bu kısım hariç davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalıda haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği,Asıl dava içerisinde açılan karşı davada, karşı davacı işveren sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin zamanında işi bitirmemesi nedeniyle ceazi şart alacağını, ayıplı ifa nedeniyle ve ayrıca eksik bırakılan ve 3. kişilere yaptırılmak zorunda kalınan işler nedeniyle oluşan zararın tazminini talep etmiş olup işin süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda sözleşme hükümlerine göre işin 31.12.2015 tarihte teslim edilmesi gerektiği, teknik şartname hükümlerine göre donatı demirinin ve betonun işveren tarafından sağlanacağı hüküm altına alınmış olduğu, dosya içinde mübrez taraflarca imzalı aylık saha tutanaklarına göre yapılamayan işlerin demirin bulunamaması, yeterli kalınlıkta olmaması veya betonun olmaması gibi malzemesel eksiklikler nedeniyle yapılamadığı, işverenin üzerine düşen yükümlülüğü ifa etmemiş olduğu ayrıca şantiye toplantı tutanaklarına göre diğer yüklenicilerin işlerini gereği gibi ifa etmemiş olması nedeniyle iş programlarının revize edildiği, kaba inşaatın yapımına ilişkin bir sorun veya eksiklikten bahsedilmediği tespit edilmiş olduğu , gecikmeye bağlı yüklenicinin kusurunun ispat edilemediği, cezai şart alacağı şartlarının oluşmaması nedeniyle talep edilemeyeceği, hatalı veya eksik bırakılan işler olduğu noktasında ise dosyaya sunulan hatalı yapılan kaba imalatlara ilişkin belgenin tarihsiz ve imzasız olduğu, hakediş faturalarının son üçü hariç tamamının ödendiği, sen üç faturanın da kapsamına itiraz edilmediği, tarihsiz ve imzasız belgenin hangi tarihte oluşturulduğunun ispat edilemediği, ayıplı işler bakımından TBK 477/2 Madde gereğince işverinin makul süre içerisinde gözden geçirme ve bildirimde bulunma yükümlülüğünün olmasına rağmen işin tamamlanmasından 10 ay sonra karşı davacı işverence ayıp bildiriminde bulunulduğu, makul süreyi aşan bildiriminin hukuken korunmasının mümkün olmadığı, eksik bırakılan işlerin 3. kişilere yaptırıldığı, iddia edilmiş ise de akdedilen sözleşme olmadığı gibi davacı yükleniciyle verilen iş ile yeni yükleniciye yaptırılan iş arasında farklılıklar olup iş tanımlarının birbiri ile uyumlu olmadığı, hakediş faturalarının mali olanak teyit edilemediği anlaşılmakla, bu husustaki zarar kalemleri de ispat edilememiş olduğundan tazminat taleplerinin de reddine ve karşı davanın reddine karar vermek gerektiği,Birleşen davada; davacı yüklenici gecikmenin iş sahibinin kusuru ile meydana geldiği ve 31.12.2015 tarihinde teslim etmesi gereken işi Şubat 2017 yılında teslim etmiş olması nedeniyle bu süredeki personel giderleri, iş makinaları kiraları, mobilizasyon kesintileri ve mahrum kaldığı karı talep ettiği, karşı dava gerekçesinde açıklandığı üzere 31.12.2015 tarihinde işin teslim edilemediği, malzemesel eksikliklerin ve diğer yüklenicilere ait iş programları aksamalarının davacı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı, 2016 yılı boyunca davacının sahada çalışmak zorunda kaldığı, sabit olduğu, bununla birlikte faturalardan kaynaklı harcamaların varlığı ve inşaat bünyesinde kullanılıp kullanılmadığı ayrıca personel ücret ve ödemelerinin ilgili inşaattan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, daha önceki hakediş faturalarında yer alıp almadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı tespit edilmediğinden bu konudaki taleplerin reddine karar vermek gerektiği, fakat teknik uzman bilirkişi görüşü de dikkate alınarak sunulan mülkiyet faturaları doğrultusunda perde kalıp ve vinç kiralama harcamalarından dolayı davacının 405.927,18 USD'nin TL karşılığı 1.260.479,24 TL talep edilebileceği, bu yöndeki talebin kabulüne ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği belirtilerek, Asıl dava 2017/911 esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan Davanın Kısmen kabulüne, ... sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin itiraz edilmiş kısmı olan 296.429,79 TL asıl alacak, 21.163,86 TL işlemiş faiz olmak üzere 317.593,65 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,Mahkemenin 2017/911 Esas sayılı dosyasındaki karşı dava yönünden açılan davanın reddine, Birleşen İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/359 Esas - 364 Karar sayılı dava dosyası yönünden açılan davanın kısmen kabulüne,405.927,18 USD karşılığı 1.260.479,24 TL maddi tazminatın 350.000,00 TL'lik kısmının 01/01/2016 tarihinden itibaren 910.479,24 TL'lik kısmına 28/02/2020 ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir.Davacı vekili istinafında; birleşen dava yönünden yerel mahkemenin tespit edilemedi dediği tüm hususların vergi dairesine ve SSK Müdürlüklerine bir müzekkere ile sorulup öğrenilebileceğini, bilirkişi raporunda yapılan tüm harcamaların inşaat faaliyetleri için gerekli olan malzemeler olduğunu bu malzemelerin faturalara yansıtılmasının doğal olduğunu tespit ettiğini, esas dava yönünden ihtarname masrafı ve işleyecek faiz kısmı açısından ispatlanamadığından reddine karar verildiğini, ispata yarar Kartal ... Noterliğinin ... yevmiye no'lu 23.08.2017 tarihli tebliğ şerhi ve noterlik makbuzunun dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, tekrar sunduklarını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinafında; asıl dava açısından yerel mahkemenin uyuşmazlığı yanlış tespit ettiğini, davacıya ödenmeyen kısımın son üç fatura olmadığını, kesinti yapılan %5 nakit teminat olduğunu, sözleşmenin 9.2. Maddesinde nakit teminat kesin hakedişin işveren tarafından onaylanmasının ardından 30 gün içinde yükleniciye iade edileceğinin düzenlendiğini, kesin hakediş dosyalarının yüklenici tarafından hazırlanıp iş sahibine verilmediğini, teminatın iade edilebilmesi için sözleşmenin 29. Maddesi gereğince , yüklenicinin işverene her hangi bir borcu bulunmaması SGK dan ve Vergi Dairesinden ilişkisizdir belgesini işverene sunması gerektiğini, bu şartları sağlamadığını, kesin teminatın iadesinin istenemeyeceğini, birleşen davaya yönelik olarak, bilirkişi görüşünün yerel mahkeme kabulünün tam aksi olduğunu, kök rapora göre birleşen davada davacı taleplerinin haksız olduğunu, işin davacı tarafından bitirilmediğini, uzayan dönemdeki maliyetlerin hakedişlere yansıtıldığını, perde kalıp vinç kiralamanın kabulünün hukuka aykırı olduğunu, karşı dava açısından ise karşı davacıdan kaynaklanan gecikmelerin düşülerek gecikme cezası hesaplanması gerektiğini, karşı davalının iş yerini terk ettiğini, Beyoğlu 23. Noterliğinden 06.10.2017 tarih ve ... yevmiye ile davacı/Karşı davalıya ihtar çekildiğini, taahhütlerini yerine getirmediğini, imalatların tamamlanarak ciddi gecikmelere neden olduğunu, cezai şartların ve zararın teminatlardan kesileceğinin ihtar edildiğini, davacı/karşı davalı tarafından tam olarak yerine getirilmeyen ve 3. Kişilere gördürülen işlerle ilgili delil sunulmadığından reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, yarım bırakılan işlerin ...'a yaptırıldığını, para makbuzları ve banka dekontlarını ek rapora itirazda sunduklarını, hatalı imalatların ...ve ...'a yaptırıldığını, hatalar için nefaset bedelinin 153.657,04 TL olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık Türk Borçlar Kanunun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptaline dair asıl dava, cezai şart, yapılmayan işi 3. Kişiye yaptırma bedeli ve ayıplar sebebiyle nefaset kesintisi talebi, birleşen davada, birleşen davalının kusuru sebebiyle uğranılan zarar davasıdır. Asıl ve birleşen davacı yüklenici, asıl davalı, karşı davacı ve birleşen davalı işverendir.Davacı vekili asıl davada, devlet hastanesi kaba inşaatı sebebiyle 3 adet fatura bedelini ve ihtar bedelini talep etmiştir. Asıl davada davalı vekili, davacının 125.000,00 TL. alacağı olduğunu geri kalan 296.429,79 TL. %5 nakdi teminat olarak tutulduğunu, nakdi teminat iade şartları oluşmadığını belirterek asıl davanın reddini talep etmiştir. İş sahibi karşı davacı karşı davada davacının işi terk ettiğini, yapmadığı işler olduğunu, ihtar çektiğini, gecikmeden dolayı cezai şart alacağını, yüklenici davacının yapmadığı işleri 3. Kişiye yaptırdığını bu bedeli ve ayıplı işler sebebiyle nefaset bedeli talep etmiştir. Birleşen davada davacı yüklenici, davalı iş sahibinin kusuru sebebiyle gecikme olduğunu, gecikme sebebiyle personel, alet edevat zararını talep etmiştir.Yerel mahkeme, bilirkişi raporlarına dayanarak, davalı iş sahibinin kusurlu olduğunu, asıl davanın kısmen kabulü ile 296.429,79 TL asıl alacağın 21.163,86 TL işlemiş faiz olmak üzere 317.593,65 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,Mahkemenin 2017/911 Esas sayılı dosyasındaki karşı dava yönünden açılan davanın reddine,Birleşen İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/359 Esas 2018/364 Karar sayılı dava dosyası yönünden açılan davanın kısmen kabulüne,405.927,18 USD karşılığı 1.260.479,24 TL maddi tazminatın 350.000,00 TL'lik kısmının 01/01/2016 tarihinden itibaren 910.479,24 TL'lik kısmına 28/02/2020 ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir.Taraflar arasında 1.10.2015 tarih ve 31.12.2015 iş bitim tarihli 5.317.000,00 TL + KDV bedelli ... İnşaat sözleşmesi mevcuttur.Davalı taraf, 296.429,79 TL davacı alacağını %5 nakit teminat sebebiyle uhdesinde tuttuğunu, davacının işi yarım bıraktığını, bu işleri 3. Kişiye yaptırdığını, ayıplı işler olduğunu nefaset kesintisi gerektiğini nakit teminat iade şartlarının oluşmadığını savunmuştur.Dosya kapsamında geçici kabul ve kesin hakediş yapılmamıştır. Davalı yüklenici tarafından her hangi bir ayıp ihbarı yapılmadığı gibi eksik olan işlerin hangileri olduğuna dair somut olarak belirtilmediği ve bu hususlara dair yükleniciye 10 gün verilmediği anlaşılmaktadır.Sözleşmenin 9.2. Maddesi gereği, kesin hakedişin işveren tarafından onaylanmasının ardından 30 gün sonra iade edileceği düzenlenmiştir. Yüklenici şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak bu işleri yerine getirmemesi işveren sorumlularınca tespit edilen hususları yerine getirmemesi üzerine ve işverenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde nakdi teminatın işverence irat kayıt olunacağı düzenlenmiştir.Davalı işveren tarafından dosya kapsamında eksik ve ayıplı işlere dair bir delil tespiti yapılmamıştır. Tüm bu hususlar sebebiyle yerel mahkemenin, kabul işlemlerinin gecikmesinin yüklenicinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, yüklenicinin kusuru yoksa nakdi teminatın davalı şirket uhdesinde niçin tutulduğu hususlarının ispat yükü bakımından davalı/karşı davacı tarafça ispatlanması gerektiği fakat gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı ispat edilmediğinden geçici ve kesin kabul işlemlerinin neden yapılamadığı hususu açıklanamamış ve nakdi teminat olarak tutulduğu bildirilen miktar hukuken dayanaksız kalmış olduğundan itiraz edilen hakediş bedellerinin buna işleyecek faiz alacaklarının ödenmesi gerektiği gerekçesi yerindedir.Karşı dava açısından ise yerel mahkeme, sözleşme hükümlerine göre işin 31.12.2015 tarihte teslim edilmesi gerektiği, teknik şartname hükümlerine göre donatı demirinin ve betonun işveren tarafından sağlanacağı hüküm altına alınmış olduğu, dosya içinde mübrez taraflarca imzalı aylık saha tutanaklarına göre yapılamayan işlerin demirin bulunamaması, yeterli kalınlıkta olmaması veya betonun olmaması gibi malzemesel eksiklikler nedeniyle yapılamadığı, işverenin üzerine düşen yükümlülüğü ifa etmemiş olduğu ayrıca şantiye toplantı tutanaklarına göre diğer yüklenicilerin işlerini gereği gibi ifa etmemiş olması nedeniyle iş programlarının revize edildiği, kaba inşaatın yapımına ilişkin bir sorun veya eksiklikten bahsedilmediği tespit edilmiş olduğu, gecikmeye bağlı yüklenicinin kusurunun ispat edilemediği, cezai şart alacağı şartlarının oluşmaması nedeniyle talep edilemeyeceği, hatalı veya eksik bırakılan işler olduğu noktasında ise dosyaya sunulan hatalı yapılan kaba imalatlara ilişkin belgenin tarihsiz ve imzasız olduğu, hakediş faturalarının son üçü hariç tamamının ödendiği, sen üç faturanın da kapsamına itiraz edilmediği, tarihsiz ve imzasız belgenin hangi tarihte oluşturulduğunun ispat edilemediği, ayıplı işler bakımından TBK 477/2 Madde gereğince işverinin makul süre içerisinde gözden geçirme ve bildirimde bulunma yükümlülüğünün olmasına rağmen işin tamamlanmasından 10 ay sonra karşı davacı işverence ayıp bildiriminde bulunulduğu, makul süreyi aşan bildiriminin hukuken korunmasının mümkün olmadığı, eksik bırakılan işlerin 3. Kişilere yaptırıldığı, iddia edilmiş ise de akdedilen sözleşme olmadığı gibi davacı yükleniciyle verilen iş ile yeni yükleniciye yaptırılan iş arasında farklılıklar olup iş tanımlarının birbiri ile uyumlu olmadığı, hakediş faturalarının mali olarak teyit edilemediği gerekçesiyle karşı davayı reddetmiştir.Toplantı tutanaklarına göre diğer yüklenicilerin işlerini gereği gibi ifa etmemiş olması nedeniyle iş programlarının revize edildiği, kaba inşaatın yapımına ilişkin bir sorun veya eksiklikten bahsedilmediği tespiti davacının uzamadan kaynaklı kusuru olmadığını ve bu sebeple davacıdan cezai şart talep edilemez. Dosya kapsamına göre karşı davacı eksik ve ayıplı işleri 3. Kişiye yaptırdığını ispatlayamamış durumdadır. Yerel mahkemece karşı davanın reddi yerindedir.Birleşen davada yerel mahkeme, 31.12.2015 tarihinde işin teslim edilemediği, malzemesel eksikliklerin ve diğer yüklenicilere ait iş programları aksamalarının davacı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı, 2016 yılı boyunca davacının sahada çalışmak zorunda kaldığı, sabit olduğu, bununla birlikte faturalardan kaynaklı harcamaların varlığı ve inşaat bünyesinde kullanılıp kullanılmadığı ayrıca personel ücret ve ödemelerinin ilgili inşaattan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, daha önceki hakediş faturalarında yer alıp almadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı tespit edilmediğinden bu konudaki taleplerin reddine karar vermek gerektiği, fakat teknik uzman bilirkişi görüşü de dikkate alınarak sunulan mülkiyet faturaları doğrultusunda perde kalıp ve vinç kiralama harcamalarından dolayı davacının 405.927,18 USD'nin TL karşılığı 1.260.479,24 TL talep edilebileceğine karar vermiştir.Bilirkişi ek raporuna göre, perde kalıp kiralama ve masa iskele kiralama adı altında toplam 405.927,18 USD'nin TL karşılığı 1.260.479,24 TL talep edildiğini, ilgili talebin firmanın kendi sahip olduğu inşaat bünyesinde kullanılması hususuna dayandığını, makine ve teçhizatlara ait mülkiyet faturalarının sunulduğu ve ilgili faturaların davacı ticari şirket defterinde mevcut olduğunun tespit edildiğini, bilirkişinin bu tespitlerini esas alan yerel mahkemenin birleşen dosyada verdiği karar yerindedir. Tüm bu sebeplerle Asıl ve Birleşen davacı /karşı davalı vekilinin istinafı ile asıl ve birleşen davalı /karşı davacı vekili istinafının reddine karar verilmiştir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1 - İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/12/2020 tarih ve 2017/911 Esas, 2020/967 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, A) Asıl dava yönünden;-Davacı/karşı davalı tarafından alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan toplam 177,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 437,50 TL istinaf karar harcının davacı/karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, -Davalı/karşı davacı tarafça yatırılması gereken 21.694,82 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam 5.483,01 TL harcın mahsubu ile bakiye 16.211,81 TL harcın davalı/karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,B) Birleşen dava yönünden;- Davacı tarafından alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan toplam 177,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 437,50 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,- Davalı tarafça yatırılması gereken 86.103,33 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam 21.525,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 64.577,49 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,2 - Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA,3 - İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 04/03/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.