T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2023/720
KARAR NO:2026/670
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:12/12/2022
NUMARASI:2015/482 Esas, 2022/803 Karar
DAVANIN KONUSU:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:12/05/2026
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Asıl dava, eser sözleşmesi kapsamında yapılan metrajlı işler ile sözleşme dışı ilave işlerden kaynaklı alacak, çekle ödeme yapılmasından kaynaklı zarar iddiasına; karşı dava ise, eksik ve ayıplı ifa iddiasına dayalı tazminat ve gecikme cezası alacaklarına ilişkin olup, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair karar davalı-karşı davacı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili, müvekkili ile davalı .... A.Ş. arasında 03/01/2014 tarihinde ileribaşı ... Antalya adresinde kain bir otelin renovasyonuna yönelik eser sözleşmesi imzalandığını, renevasyonu yapılan otelin Antalya İli, Serik İlçesi 747 parselde kayıtlı olduğunu, 49 yıllık hakkı ile dava dışı ... Derneği adına tescilli olduğunu, dava dışı ... A.Ş. otelin işletmecisi olduğunu, davalı .... A.Ş'nin renevasyon işini üstlenen ana yüklenici sıfatıyla hareket eden yüklenici olduğunu, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde belirtilen işler metrajlı işler olduğunu, renovasyon işi devam süresince sözleşmede belirtilen metrajlı işler dışında ve sözleşmede belirtilmemiş iki adet alacak kalemi daha ortaya çıktığını, bunların mobilizasyon ve ilave işler olduğunu, mobilizasyon işinin şantiyenin işletilebilmesi için gerekli olan alt yapı, hafriyat, nakliye, yükleme boşaltma gibi işler olduğunu, ilave işlerin sözleşmede yer almamasına rağmen asıl yüklenici işveren firma tarafından müvekkile yaptırılan işler olduğunu, mobilizasyona ilişkin alacak taleplerinin sözleşme gereği 03/01/2014 tarihinde davacı firmanın işe başladıklarını, işin başlaması ile beraber asıl yüklenici oları işveren tarafından şantiyede önceden gerekli hiçbir ön hazırlık, planlama, koordinasyon yapılmadığı için diğer alt taşeronların faydalanacağı şekilde mobizilasyon giderlerinin tamamı, iş başladıktan sonra davacı tarafırıdan yapıldığını, bu mobilizasyon işlerinin neler olduğu ve tutarlarının tutanaklarla sabit hem işverenin hem iş sahibinin yetkililerinin imzalarının bulunduğunu, işe başlanılabilmesi için sözleşmede öngörülmeyen böylesine büyük bir gideri davacının karşılamak zorunda kaldığını, davacı firmanın mobilizasyon harcamasının 36.862,00-TL olduğunu, bu giderin 108,258,00-TL'sinin davacıya ödendiğini, sözleşmede kararlaştırılan renovasyon işi devam ederken hiçbir taşeronun yüklenmek istemediği bazı ilave işlerin yapılmasını yine müvekkilden talep edildiğini, sözleşmede yer almayan bu işlerin yazılı tutanak karşılığında yapmayı kabul ettiğini, bu tutanaklarda işin bedeli, bedelin toplam yevmiyesi ve toplam harici maliyeti gösterildiğini, hem dava dışı otel işletmecisi hem de davalı işveren vekillerince imza altına alındığını, birinci hak ediş döneminde mobilizasyon ve metrajlı işlerle uğraşıldığını, 15/01/2014 tarihinde başlayan ve 07/05/2014 tarihinde biten ilave işlere ilişkin toplam 477 adet hem davalı ... A.Ş. ve otel işletmecisi hem de müvekkil ... Ltd. Şti. tarafından imzalanmış tutanakların mevcut olduğunu, dördüncü hak edişin kapsadığı tarih olan 31/03/2014 tarihinden sonra daha da artarak devam eden ilave işlerin bedellerinin taplam 1.715.091,00-TL olduğunu, ancak bedelin tamamının ödenmediğini ve davacıya bir yıl vadeli çek ödemesinde bulunduğunu, genel anlamda şirketin mağduriyetinin olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, sonuç olarak 136.862-TL mobilizasyon bedeli, 1.715.091-7L ilave işler bedeli, 4.896.932,00-TL metrajlı işler olmak üzere 6.748.885,00-TL imalat * 1.214.799,42-TL KDV olmak üzere toplam 7.963,558,00-TL alacak bulunduğunu, bu alacağın 7.113,076,00-TL'sinin tahsil edildiğini, bakiye 850.608,00-TL'nin yazılı ve yazılı olmayan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak olduğunu bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla mobilizasyon ve ilave işlere ilişkin alacağın işin teslim edildiği tarihten itibaren metrajlı işlere ilişkin sözleşmeye dayalı alacağın ihtarname tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ... A.Ş'den tahsiline, peşin olarak ödeme yapılması gerekirken çek ile ödeme yapılmasından dolayı müvekkilin karşı karşıya kaldığı zararın dava tarihine göre hesaplanarak, dava tarihinden sonra işleyecek ticari faizi ile beraber davalı .... .... A.Ş.'den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 13.10.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile, müvekkil şirketin yapılan işler karşılığında alacak talebinin 296.433,18 TL’den, 789.048,19 TL’ye artırılması yönünde ıslah talebinde bulunmuştur.Davalı-karşı davacı vekili, müvekkili ile davacı/karşı davalı şirket arasında 03/01/2014 tarihli genel taahhüt sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme gereği yüklenici davacı/karşı davalı şirketin İleribaşı .../Antalya adresinde kain ...'in rezervasyonu kapsamında yapılacak olan yapının renovasyonuna yönelik bir takım işleri üstlendiğini, sözleşmede karşı davalının yüklenmiş olduğu işler kapsamında etap etap hakedişler düzenleneceği, iş bu hakediş raporlarında belirlenen hakediş tutarlarından rezerv/yedek tutar kesintisi yapılacağının karar altına alındığını, düzenlenen taşeron hakediş raporuna göre davacının 1.hakedişinin 1.247,630-TL olduğunun karar altına alındığını, müvekkil şirkete 31/01/2014 tarihli ... sıra nolu KDV dahil 1.247.629,34-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 2.taşeron hakediş raporuna göre davacının 2.hakedişinin 1.644.163,62-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 3.taşeron hakediş raporuna göre davacının 3.hakedişinin 2.219.302,70-TL olduğunun karar altına alındığını, davacı/ karşı davalının müvekkil şirkete 31.03.2014 tarihli ... sıra nolu KDV dahil 2.219.302,70-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 4.taşeron hakediş raporuna göre davacının 4.hakedişinin 1.887,620-TL olduğunun karar altına alındığını, davacı/karşı davalının müvekkili şirkete 22.08.2014 tarihli ... sıra nolu KDV dahil 1.887.620-71 fatura kestiğini, davacı/karşı davalının tüm hakediş raporlarını ihtirazi kayıtsız kabul ederek raporda yer alan hak ediş toplamı tutarında fatura keserek ticari defterlerine kaydettiğini, dolayısıyla artık davacı/karşı davalının yapılan işlerin bedeline ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunma hakkı olmadığını, yapılan işlerin bedellerine ilişkin olarak davacı/ karşı davalının iddialarının tamamen yersiz ve gerçek dışı olduğunu, dördüncü ve sonuncu hak edişten sonra taraflar arasında “... Geçici Kabul Tutanağı” düzenlendiğini, tutanak uyarınca yüklenici tarafından yapılmış işlerin incelendiğini, geçici kabul tutanağı ekinde bulunan listede belirtilen eksik ve kusurlu imatatların en geç 31.12.2014 tarihine kadar yüklenici firma tarafından tamamlanması karar altına alınarak 22,08.2014 tarihinde müvekkil şirket ve davacı karşı davalı şirketce imzalandığını, hal böyle iken davacı/karşı davalı şirket eksiklerini tamamlayarak bu konuda yapılan çağrılara uymadığını, davacı/karşı davalı firmanın Antalya ...Noterliğinin 08.04.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek kendilerine ödeme yapılmaması durumunda sözleşmeyi feshedeceğini, uyuşmazlık konusu ile ilgili her türlü yargısal yola başvuru hakkını kullanacağını bildirdiğini, bu ihtara müvekkil tarafından 21.04.2015 tarih ve ... yevmiye numarası ile cevap verildiğini, müvekkil şirketin edimlerini yerine getirmesine rağmen davacı/karşı davalının sözleşme edimlerini yerine getirmediğini bildirerek ayıplı ve eksik iş bedelleri ile cezai şart tazminatlarının bilirkişi marifetiyle hesap edilerek öncelikle davacının varsa alacağından BK'nun 139.maddesi uyarınca mahsubunu, aleyhlerine açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini, takas mahsup işlemi neticesinde oluşacak olan bakiye alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000-TL'sinin 28/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans falzi ile birlikte davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesini savunmuştur.Davacı-karşı davalı vekili 23/08/2016 tarihli cevap dilekçesinde, davacının bazı vakıalara değinmediğini, sözleşmede eksik ve kusurlu işler için işin durdurulması başlığı altında yükleniciye işi durdurma hakkı tanınmış iken yüklenicinin kendisine tanınan bu geniş yetkileri imalat sırasında neden durdurmadığını, imalatı durdurmadığı gibi yüklenici sözleşmede belirtilmemiş olmasına rağmen sözleşmenin uygulandığı sırada neden imalatlarını beğenmedikleri, müvekkil firmaya neredeyse sözleşme bedelinin yarısı kadar ek imalatlar yaptığını, yapılan tüm imalatlar sözleşmeye göre mülk sahibi olarak tespit edilen firma tarafından ve davalı tarafından kabul tutanakları ile teslim alınmış iken neden son hak edişte müvekkile eksik işler listesi dayatıldığını, tüm iş teslim tutanaklarını imzalayan davalı ve otel yetkilileri, eğer bu kadar eksik iş var ise neden otel açılışı yapabildiğini, eksik işler listesi gerçek ve bu kadar önemli ise "müvekkil bu eksik işleri tamamlamak istediğinde müvekkilin personeline otelde niçin iş yaptırılmamıştır...” beyanında bulunduğu, firmanın imzaladıkları sözleşmenin dışına çıkarak daha sonradan çalıştığı yüklenicileri müzayaka haline düşürmeyi ve buradan menfaat temin etmeyi ticari hayatın bir parçası gibi görmekte olduğunu, işin gecikmesi yönünden sözleşmenin 3.maddesinin 3.3 alt maddesi ve 3.6 alt maddesi gereği, yüklenici yükümlülüklerini düzenleyen 2.maddenin 2.4 alt maddelerine göre işveren yükleniciler arasındaki koordinasyonu sağlamayadığını, yeri zamanında teslim edemediği gibi bu nedenle birçok mobilizasyon işi ortaya çıktığını, imalatın kalitesi ve kontrol yükümlülüğü olarak davalının sözleşmede mal sahibi olarak gösterileri otel işletmesinin aynı ortaklık yapısı olduğunu, bu konuda davalı tarafından alakasız olduğu iddiası var ise de sözleşmede açık olduğunu, sözleşme maddeleri gereği her konuda mal sahibi ve işvereni bilgilendirme zorunluğunun olduğunu, işin kalitesinin ve kontrolü konusunda bu kadar geniş yetki var iken mahsuplaşma yapılması gerektiğinde işin kalitesi bahane edilmeye başladığını, ayrıca ücretsiz tamir gibi haklarının bulunduğunu, imalatı kabul hususunda işlerin kesin kabul tutanağı ve yapı devir teslim tutanakları olmadan otelin işletmeye açılması mümkün olmadığını bildirerek her iki firmanın cari hesabında görünen 296.433,18-TL'nin işleyecek ticari faizi ile birlikte karşı taraftan alınarak müvekkile verilmesini, mobilizasyon ve ilave işler bedelinin yapıldığı tarihten itibaren işleyen ticari faizi ile müvekkile ödenmesini, son ödemenin bir yıl vadeli çek ile yapılmış olması nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın ticari faizi ile tazminini, davalının karşı davasının reddini savunmuştur.Mahkemece, dava dosyasında asıl davacı ıslah talebinde bulunulmuş, ıslaha karşı davalı-karşı davacı vekili zamanaşımı definde bulunduğu, ne var ki taraflar arasında yapılan 01/03/2014 tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi olması, eser sözleşmelerinden kaynaklanan alacak davalarının beş yıllık, sözleşme kapsamı dışında kalan işler için ise aynı TBK'daki genel alacak zamanaşımı olan on yıllık zamanaşımının söz konusu olması, zamanaşımının başlangıcı için aynı kanuna göre alacağın muaccel olduğu tarihin teslim tarihi bulunması, teslim tarihi 2014 olduğundan ve ıslah tarihi nedeniyle sözleşme dışı işler nedeniyle ise on yıllık sürenin dolmadığının açık olması karşısında davalı-karşı davacı vekilinin ıslah ile arttırılan kısma yönelik zamanaşımı definin reddine karar verildiği, somut olayda ve asıl davada, asıl davacının ayıp ve eksik iş ihbarının kendisine yapılmadığını dahi ileri sürdüğü, dosyada mevcut bulunan 22/08/2014 tarihli tutanak dikkate alındığında eksik ve ayıplı işlerle ilgili tespitin taraflarca yapılarak imza altına alındığı, bu durumda asıl dosyadaki davalı tarafından Türk Borçlar Kanununun 472 maddesi uyarınca ihbar yükümlülüğünün süresi içinde yerine getirilmiş olduğu, taraflar arasındaki asıl davada, sözleşmeden doğan bedel yanında sözleşme dışı iş bedelinin de istendiği, bedelinin asıl sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerince düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle istenebileceği, mahalli piyasa rayiçlerinin içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunların ayrıca eklenmeyeceği, ayrıca bunların eksik ve kusurları dikkate alınmak suretiyle vekaletsiz iş görme yükümlerine göre yapıldığı yıl mahalin piyasa rayiçleri konusunda rapor alınması gerekeceği (Yargıtay 15.HD 2019/3592E. 2020/2502K.sayılı kararı), tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre, asıl davadaki yüklenici ...'nın davalı olan ...'den 295.938,60 TL alacağının olduğu, bu noktada taraf şirketlerinin ticari defter ve kayıtlarının birbirleriyle mutabık olduğu, o halde bu bedel kadar asıl davacının hak ediş bedeli olduğunun öncelikle kabul edilmesi gerektiği, asıl dosyada davacı yüklenicinin sözleşmeden doğan ek/fazla iş bedel alacağının dahi mevcut olduğu, bunlarla ilgili taraflar arasında düzenlenen geçici kabule ilişkin birinci, ikinci, üçüncü tutanakların zaten her iki tarafça imzalanmış durum olduğu, imza konusu olmayan kısımların ise taraf şirketlerinin ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, taraflarca imzalanmış olan geçici kabul tutanaklarının bu noktada asıl dosyadaki davacı yüklenici lehine ve iş sahibi durumundaki ... aleyhine delil teşkil ettiği, bilirkişi kurulunun hazırlamış oldukları farklı raporlarda değerlendirildiği üzere, uyuşmazlığın taraflarınca imzalanan, içerik ve imzaları itiraza uğramayan ve birinci, ikinci, üçüncü hakedişe ait tutanakların ve tutanaklarda belirtilen miktarların asıl dosyadaki davacı lehine delil niteliğinde bulunduğu, taraflar arasındaki hesap mutabakatına konu olan ve aslı dosyada davacı yüklenici lehine varlığı ispatlanan 295.938,60 TL kısım dışında asıl dosyadaki davacının talep etmiş olduğu miktarla ilgili 494,38 TL eksik olduğu anlaşılmakla birlikte davalı-karşı davacının imzaladığı hak ediş tutanakları davalı-karşı davacıyı bağlayacağı, iki farklı bilirkişi kurulunca incelenen ve taraflarca karşılıklı imzalanmış ve düzenlenmiş hak ediş tutanaklarının 1.689.618,46 TL ilave işlemin yapıldığını ispatladığı, değişik iş dosyasına rapor sunan bilirkişinin beyanının da bu yönde olduğu, mahkemece itibar olunan birinci bilirkişi kurulunun 05/06/2018 tarihli rapor içeriği, ayrıca ikinci bilirkişi kurulunun 05/09/2020 tarihli raporu bir bütün olarak dikkate alındığında 05/08/2018 tarihinde düzenlenen geçici kabul tutanağından ...'un işveren, ...'ün ana yüklenici, ...'nın taşeron konumunda olduğu, sözleşme ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği, ayrıca sözleşmenin 2.1.14 hükmüne göre yüklenicinin tespit olunan yerleri gidereceği, sözleşmenin 2.1.22 hükmüne göre iş sahibinin istediği zaman inşaatı denetleyebileceği, sözleşmenin 5.2 hükmüne göre iş sahibi tarafından yapılan ödemelerinin yüklenicinin hesabından kesileceği, iş sahibinin sözleşmeyi feshetme, yükleniciye ceza kesmek, işi başka taşerona yaptırmak, hak edişleri değerlendirmek veya hak edişten kesinti yapmak şeklinde iş sahibine tanınabilecek bazı hak ve yetkilerin tanımlandığı, bu arada iş sahibinin 2859 adet eksik iş ve hatalı imalat tespit ettiği, iş sahibinin sözleşmeye göre inşaatı her aşamada denetlemeye hakkına haiz bulunduğu, yüklenicinin imalatları beş aylık bir süreçte tamamladığı, buna rağmen işin durdurulması veya sözleşmenin feshi durumunda herhangi bir aksiyonun iş sahibi tarafından alınmadığı, raporda açıklanan ve yukarıda belirtilen eksik ve hataların niteliği, işin büyüklüğe etkisinin bulunmaması ve hesaplanan eksik ve ayıplı işin toplam bedeline oranla çok düşük kalması karşısında söz konusu eksik bir imalat olarak kabul edebilmenin uygun olmadığının mahkemece itibar edilen iki farklı bilirkişi kurulu raporunda dahi tespit edildiği, söz konusu hususun ancak nefaset indirim yapılması sonucunu doğurabileceği, her iki bilirkişi kurulu raporu dikkate alındığında değişik iş dosyasındaki bilirkişi raporunda tespit olunan işlerin geçici kabul tutanağındaki tespitler ile uyuştuğu, buna göre taraflarca imzalanmış olan 22/08/2014 tarihli 4.numaralı hak edişe göre mobilizasyon bedeli 108.208,00 TL, metrajlı imalatların bedelinin ise 4.896.932,70 TL, yine Prof.Dr...tarafından hazırlanan teknik görüşe göre tutanaklardan tek tek alınmak suretiyle tespiti yapılan ilave iş bedellerinin 1.689.618,46 TL olduğu, yine 01/06/2014 tarihli ve mobilizasyon için 136.862,00 TL, metrajlı işler için 4.967.229,33 TL, idari işler için 1.715.091,00 TL olarak hesaplaması yapılmış olan 4 numaralı ikinci bir hak ediş belgesinin daha mevcut olduğu, ilave işler ile ilgili imzalı tutanaklar ile teknik mütaalada belirtilmiş olan ilave işlerin tablosunun kıyaslandığında uyuştuğu, buna göre ilave iş bedelinin 1.689.619,46 TL olarak hesaplandığı, bu noktada davalı-karşı davacının işi başka birine yaptırması nedeniyle ödemiş olduğu bedel olduğu ve miktarın 451.000,00 TL olduğu savunulmuş ise de, bağlantısız ikrar niteliğindeki bu beyanın iş sahibi tarafından ve mevcut belgelerle ispatlanmasının zorunlu olduğu, asıl dosyadaki davalının bu konuya ilişkin olmak üzere başka bir firmaya iş yaptırması nedeni ile 451.000,00 TL bedel ödediği noktasındaki teknik belgelere rastlanılamadığının açıkça ortaya konulduğu, ne var ki davalı-karşı davacının üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği, sözleşme kapsamına göre sözleşmenin ek 2.bölümünde belirtilen metrajlı işler, yine şantiye için gerekli alt yapısına dair işleri ifade eden mobilizasyon için masraflar yapıldığı, bu masrafların sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL olarak tespit edildiği, sadece imzalı 4 numaralı hak ediş bedelleriyle bu kontrolün yapıldığı, kaldı ki sözleşmede belirtilmeyen ancak karşılıklı imzalanan tutanaklarda onaylanan işleri kapsayan ilave işlere ait değerlerin ise dosyaya sunulmuş olan, varlığı tartışma konusu bulunmayan imzalı ilave işler tutanakları ile tespit ve kontrolünün mümkün olduğu, bu noktada mahkemece itibar olunan bilirkişi kurulu raporundaki tespitleri ortadan kaldırılabilecek somutlaştırılmış vakıa ve delil durumunun mevcut olmadığı (Yargıtay 15.HD 2020/1070E. 2020/3254K.sayılı kararı), Yargıtay'ın uygulaması karşısında, imzalı bu tutanakların hak edilen iş bedeli yönünden asıl dosya davacısı-karşı davalı lehine açık bir delil olduğu, bu durumun dahi ikinci bilirkişi kurulunda ayrık görüş ortaya koyan mimar bilirkişi görüşüne itibar edilmeyi imkansız hale getirdiği, ayrıca imzalı 4 nolu hakediş bedelinin 925.924,00 TL olarak hesaplandığı, imzasız 4 nolu hak edişte ise 1.715.091,00 TL olarak belirtilmiş olmakla birlikte bu değeri açıklanan tutanaklar ile denetlemenin mümkün olduğu, bu denetim sonucunda 1.689.618,46 TL ilave iş bedelinin hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, teknik bilirkişinin yer aldığı bilirkişi raporlarında açıklandığı üzere dosyaya 477 adet tutanak sunulduğu, bu tutanaklardan 6 tanesinin iki defa sunulmuş olmakla değerlendirmeye esas alınması gereken sayının 471 olduğu, adı geçen tutanak içeriğini inceleyen bilirkişi kurulu raporlarında açıklandığı üzere davacı ...'nın ikinci hak ediş döneminde 129.731,89 TL, üçüncü hak ediş döneminde 431.295,54 TL, dördüncü hakediş döneminde 1.128.591,03 TL olmak üzere toplamda 1.689.618,46 TL bedelli ilave işler yaptığı, buna göre yüklenicinin yapmış olduğu işler karşılığının 7.889.874,81 TL olduğu, ispatlandığı anlaşılan ödeme miktarı olan 7.110.829,62 TL miktarın toplam iş bedelinden mahsubu gerektiği, mahsup sonucunda bulunan miktarın 789.048,19 TL olup bu bedelin ayıp-eksik nedeniyle indirim yapılmaksızın asıl davacının bakiye hakediş bedeli olduğu, ne var ki farklı bilirkişi kurulu raporlarında da irdelendiği üzere ve taraflarca düzenlenen, imzalanan tutanak içerikleri dikkate alındığında çok basit düzeydeki eksik ve ayıpların söz konusu olduğu, bu kalemlerin teslime hiçbir şekilde engel olmadığı, işi teslim almaya engel oluşturmayacağı, zaten işin teslim alındığı açık olsa da ne şekilde 789.048,19 TL den düşülmesi gerektiğinin ayrıca ele alındığı, "nefaset kesintisi eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, başka bir ifadeyle ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, BK’nın 360. maddesine göre eserin değerini düşüren nitelikte ise, iş sahibinin eksik ve ayıplı imalat karşılığında sözleşme bedelinden indirim yapılmasını isteme hakkının karşılığıdır. Eserin iş sahibince kabulüne mâni olmayan noksan imalatların tamamlanma bedelleri ile ayıplı ve kusurlu imalatlar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK 2017/15-496E. 2021/208K.sayılı kararı). Nitekim davalı-karşı davacının bu konuda mahsup talebi bulunduğu, bilirkişi kurulu raporlarında da ayrı ayrı irdelendiği üzere ve yukarıdaki gerekçede belirtildiği üzere, söz konusu eksik veya hatalı olan işler "çok basit işçilik" hatası niteliğinde olduğundan Yargıtay uygulaması dikkate alınarak nefaset kesintisi yapılması gerektiği, bu kesintinin ise faklı bilirkişi kurulu raporlarında belirtildiği gibi %1 seviyesinde olmasının dosya kapsamına uygun bulunduğu, asıl davada, asıl dosya davalısının asıl davada mahsubunu talep ettiği cezai şart alacağı yönünden davalı-karşı davacı lehine ispatlanmış bir alacak bulunmadığı, bu sebeple asıl davada davalı lehine bu kalem yönünden mahsup yapılamadığı, buna göre asıl davada yüklenicinin en başta talep edebileceği indirim yapılmadan önceki ilk hakediş bedelinin 7.889.874,81 TL olup, bu miktardan davalı-karşı davacının cevap dilekçesindeki mahsup talebi gereği %1 nefaset kesintisi yapıldığında bulunan rakamın 78.998,75 TL olacağı, bu rakamın ise ödemelerin mahsubu sonucunda bulunan 789.048,19 TL indirilerek davacının sözleşme konusu iş ve sözleşmeden doğan ilave/ek iş bedelinden dolayı talep edebileceği sonuç hak ediş bedelinin bulunmuş olacağı, buna göre asıl davada davacı yüklenici-taşeron talep edebileceği alacak miktarın 710.049,44 TL olduğu, asıl dosyada davacının iş bedeli yönünden işlemiş faiz talep ettiği, buna göre davacı vekilinin takip talebi ile işlemiş talep edebilmesinin kural olarak, BK m.117/f.1 hükmü uyarınca alacaklının ihtarda bulunmasına veya açık bir sözleşme hükmü olmasına bağlı olduğu, davacı tarafından davalıya aleyhine hükmedilen miktarı aşacak kısmı da içine alacak şekilde ve noter yoluyla ihtarname gönderildiği, bu ihtarnamenin borçluya tebliğ olunduğuna dair herhangi bir evrak sunulmadığı, ne var ki adı geçenin ihtarnameye cevaben, davalının 25/04/2015 tarihi itibariyle ve noter yoluyla cevap verdiğinin tartışmasız olduğu, bu durumda davalının en erken 21/04/2015 tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olduğu, bu kabul çerçevesinde varlığı ispatlanan alacağa avans faizi uygulanmasına dair hüküm oluşturulduğu, davalı-karşı davacının asıl talebi ayıplı ve eksik iş bedeli ile cezai şart alacağının miktarları gözetildiğinde, öncelikle asıl davadaki davacı alacağından mahsubu, akabinde buna göre asıl davanın reddolunması sonrası kalacak bakiye alacağın ise karşı davada karşı davacı lehine hükmedilmesi olup, HMK m.26 hükmü uyarınca talebe bağlılık esas olunduğundan taleplerin bu çerçevede ele alınması ve değerlendirilmesi gerektiği, davalı-karşı davacının cevap dilekçesi ve aynı zamanda karşı dava dilekçesi dikkate alındığında, toplam alacak miktarından daha az tutardaki bir miktarı asıl davada mahsubunu talep ettiği ve karşı davaya konu etmek suretiyle ve belirsiz alacak davası olarak açtığı, buna göre davalı-karşı davacının mahsup itirazının ortaya koyduğu, bu itirazın öncelikle asıl davadaki miktardan fazla olup olmadığının açık olmadığı anlaşılmakla davalı-karşı davacının mahsup savunmasına esas olan miktar ile ilgili teknik anlamda mahsup savunmasında bulunmasına engel bulunmadığı, mahkemece itibar olunan 05/06/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve 05/10/2019 tarihli oy çokluğu ile hazırlanan ikinci bilirkişi kurulu raporu dikkate alındığında, eksik ve ayıplı işler nedeniyle yapılan nefaset kesintisi sonrası mahsuba konu olabilecek miktarın ancak ve sadece 78.998,75 TL olabileceği, bu kesinti sonrası asıl davada davacının talep edebileceği toplam iş bedelinin 710.049,44 TL olarak mahkemece tespit edildiği, eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden karşı davada başkaca ispatlanmış ve hükmedilecek bir alacak olmadığının bu yönden açık olduğu, HMK m.26 gereği ayıplı ve eksik iş bedeli nedeniyle düşülmesi gereken nefaset kesintisi bedelinin asıl davada zaten mahsup edildiği, bu durumda karşı davada bu kalem ile ilgili dikkate alınacak ve hükmedilebilecek herhangi bir bedel bulunmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davalı-karşı davacının talebine konu olan cezai şart alacağının, karşı davacının asıl davaya ve karşı davaya konu olan işin sözleşmede kararlaştırılan süre içinde teslim edilmemesinden kaynaklı olduğu, bu itibarla maddi hukuk anlamında bu cezai şartın nitelik olarak ifaya ekli cezai şart olduğu, doktrinde de belirtildiği üzere "şayet alacaklı ihtirazi kayıt (çekince) koymadan ifayı kabul ederse hükümde açıkça belirtildiği üzere cezayı isteme hakkını kaybeder. Bu sonucu önlemek için alacaklı ya ifayı kabul etmeden ya da en geç ifa sırasında, ifaya eklenen cezayı da talep etmeli yahut ifayı kabul ederken ceza tutarını talep hakkını saklı tuttuğunu beyan etmelidir. Cezayı isteme hakkı doğan alacaklının ihtirazi kayıt koymadan ifayı kabul etmesi halinde kanun hükmü gereği cezai şart isteme hakkı kesin olarak son bulur" (Prof.Dr.M.Kemal OĞUZMAN, Yrd.Doç.Dr. M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 2, Filiz Kitabevi, 1991, Sayfa 393), buna göre uyuşmazlığa konu karşı davada, karşı davacı iş sahibinin eseri teslim aldığı, bu konuda ihtirazi kayıt yani çekince koyduğunu ispatlayamadığı, ayrıca cezai şart alacağı yönünden karşı davacı lehine gönderilmiş bir ihtarname ile bu hakkın saklı tutulmadığı gibi sözleşme ile iş sahibi lehine çekince konulmasa dahi bu alacağın talep edilebileceği yönünde bir düzenlemenin dahi mevcut olmadığı, buna göre davalı-karşı davacının herhangi bir cezai şart talep edebilmesi mümkün bulunmadığından asıl davada mahsup edilebilecek herhangi bir cezai şart alacağı olmayacağı, bu nedenle asıl davada dahi bir mahsup yapılamadığı, cezai şart alacağı sübut bulmadığı için karşı davada da hükmedilebilecek bir alacağın varlığının ispatlanamadığı, yine asıl davada, davacı çek ile ödeme yapılmasından dolayı zarara uğradığını iddia ettiği, ancak mahkemece verilen normal ve kesin süreye rağmen asıl dosyadaki davacı vekili değer ile ölçülmesi mümkün olan dava değerini açıklayamadığı, Harçlar Kanununun m.16 hükmünün "değer esası" başlığını taşımakta olup adı geçen hükmün 3.fıkrasına rağmen değer tayini mümkün olan bu dava yönünden davacı değer göstermekten kaçınmış olmakla dava dilekçesinin artık muameleye yani işleme konulamayacağını, bu nedenle belirtilen düzenleme uyarınca, bu yöne ilişkin dosyanın işlemden kaldırıldığı ve hüküm ile birlikte ayırma kararı verildiği, karşı davaya konu olan miktarın 20.000,00 TL olup bu miktara ancak, asıl davada davalı-karşı davacının mahsup savunmasına konu olan miktarın asıl davada hükmedilecek miktardan fazla olması halinde hükmedilebileceği, HMK m.26 hükmü gereği taleple bağlılık esas olmakla ve bu çerçevede yukarıda yapılan değerlendirmede, karşı davada eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden mahsup edilebilecek başkaca bir alacak olmadığı gibi hiçbir şekilde cezai şart bedel alacağı dahi bulunmadığından karşı davada ispatlanmış bir alacak miktarı bulunmadığı, yapılan açıklamalar karşısında asıl dava davacının iş bedeline dair davasının kısmen kabulüne, 710.049,44TL alacağın temerrüdün oluştuğu 21/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının iş bedeline dair fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, davacının çek ile ödeme yapılmasından dolayı uğradığını iddia etmiş olduğu zarar ile ilgili davanın işlemden kaldırılmasına dair ara karar oluşturulduğundan bu yöne ilişkin davanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl davadan ayrılmasına karşı davacının karşı davaya konu tüm alacak kalemleri ile ilgili sübut bulmayan davasının reddine dair karar verilmiştir.Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, ıslah ile artırılan miktarın zamanaşımına uğradığını, karşılıklı mutabakat sonucu tanzim ve ihtirazı kayıtsız imza edilen 4. hakediş raporuna, eki imalat icmaline, son olarak da buna istinaden davacı-karşı davalı yüklenici şirketçe tanzim edilip kayıtlara işlenen faturaya rağmen 4. hakediş raporunda belirtilen ilave işlerin 925.924,00 TL olarak değil, 1.689.618,46 TL olarak hesaplamaya dahil edilmesinin hata olduğunu, davacı-karşı davacı şirketçe 31.12.2014 tarihine kadar tamamlanması gereken eksik ve kusurlu imalatların tamamlanmaması üzerine müvekkili şirketin eksik ve kusurlu bu imalatları 3.bir kişiye tamamlattırdığı, bu işin karşılığında 3.kişi tarafından 429.048,00 TL tutarlı fatura düzenlendiği, işbu fatura ile geçici kabul tutanağı ekinde yer alan eksik işler listesi kıyaslandığında fatura bedelinin eksik ve kusurlu işlere istinaden olduğunun da net bir şekilde ispatlandığının görüldüğünü,Genel Taahhüt Sözleşmesi’nin 5.8. maddesi uyarınca davacı-karşı davalı yüklenici şirketin toplam hak edişinin %5’i oranında yani 296.555,83-TL tutarında bir bedelin, rezerv tutar olarak müvekkil şirket hesaplarında tutulduğunu, sözleşmenin 5.8. maddesi ve devamında yer alan işbu şartların yerine getirilip bedelin müvekkil şirketten talep edilebilirliğinin yani bu tutar yönünden temerrüt halinin gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleştiyse de ne zaman gerçekleştiği incelenip değerlendirilmeden işbu tutar yönünden de 21.04.2015 tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, karşı dava yönünden davanın reddi kararının kaldırılması gerektiğini, işin yapıldığı yerin Türkiye’nin en prestijli otellerinden birisi olan ... Otel oluşu, işbu otelin turizm sezonu başlamadan eksik ve ayıpların bir an evvel giderilmesi gerektiği ve 31.12.2014 tarihi itibarıyla giderilemeyen eksik ve kusurlu işlerin bir üçüncü kişiye zorunlu kalınması sebebiyle 3.kişiye tamamlattırıldığı gerçeği karşısında işin ihtirazı kayıtsız teslim alındığı ve/veya ihtarname ile bu şerhin karşı tarafa bildirilmediği şeklinde bir yanılgıya düşülerek ifaya ekli cezai şart alacağı bulunmadığı kanaatine varılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DEĞERLENDİRMEUyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı-karşı davalı iş sahibidir.Taraflar arasında 03/01/2014 tarihli yazılı sözleşme bulunmaktadır.Davacı vekili özetle, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde belirtilen işler metrajlı işler olduğunu, renovasyon işi devam süresince sözleşmede belirtilen metrajlı işler dışında ve sözleşmede belirtilmemiş iki adet alacak kalemi daha ortaya çıktığını, bunların mobilizasyon ve ilave işler olduğunu, gerek sözleşme kapsamındaki işlerden, gerekse de sözleşme dışı ilave işlerden kaynaklı olarak toplam 7.963,558,00-TL alacakları bulunduğunu, bu alacağın 7.113,076,00-TL'sinin tahsil edildiğini, bakiye 850.608,00-TL'nin yazılı ve yazılı olmayan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak olduğunu bildirerek alacak davası açmış, 13.10.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile de, talebini 296.433,18 TL’den 789.048,19 TL’ye çıkarmıştır.Davalı-karşı davacı vekili özetle, davacının tüm hakediş raporlarını ihtirazi kayıtsız kabul ederek fatura kestiğini ve ticari defterlerine kaydettiğini, dolayısıyla yapılan işlerin bedeline ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunma hakkı olmadığını, yapılan işlerin bedellerine ilişkin olarak davacının iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, dördüncü ve sonuncu hak edişten sonra taraflar arasında “... Geçici Kabul Tutanağı” düzenlendiğini, geçici kabul tutanağı ekinde bulunan listede belirtilen eksik ve kusurlu imalatların davacı şirket tarafından tamamlanmadığını, bu nedenle ayıplı ve eksik iş bedelleri ile cezai şart tazminatlarının bilirkişi marifetiyle hesap edilerek öncelikle davacının varsa alacağından BK'nun 139.maddesi uyarınca mahsubunu, takas mahsup işlemi neticesinde oluşacak olan bakiye alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000-TL'sinin avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesini talep etmiştir. Mahkemece özetle, kesin kabulün yapılmamış olmasının asıl davadaki yüklenicinin hak ediş alacağına hükmedilmesine engel olmayıp bu durum somut davada olduğu üzere atanan bilirkişi kurulu aracılığıyla ve mahkememizce kesin tasfiyenin gerçekleştirilmesini gerektireceği, mahkememizce de bu şekilde tahkikatın tamamlandığı, gerek asıl davada gerek karşı davadaki uyuşmazlık konuları karşısında, yapılan işlere ilişkin hak ediş tutanakları, ödemeler, eksik ve ayıplı işlerin mahkemece gerçekleştirilecek tasfiye kesin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiş olup, asıl dava yönünden, tarafların ticari defter ve kayıtları ile bilirkişi incelemesi neticesinde davacının alacağı bulunduğunun ortaya çıktığı belirtilerek daha önceden yapılan ödemeler ile ayıp ve eksik işlerden kaynaklı nefaset bedeli mahsup edildikten sonra kalan tutar hüküm altına alınmış, zamanaşımı süresinin teslimden itibaren 10 yıl olduğu gerekçesiyle zamanaşımı def'inin reddine karar verilmiş; karşı dava yönünden ise, eserin teslimi anında itirazi kayıt ileri sürülmediğinden cezai şart talep edemeyeceği, eksik ve ayıplı işler yönünden ise asıl davada nefaset indirimi yapıldığından karşı davanın reddine karar verilmiştir. Asıl davadaki uyuşmazlık konusu taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacının davalı-karşı davacıdan metrajlı işler nedeniyle alacağı bulunup bulunmadığı, sözleşmede belirtilmeyen ilave işler ve mobilizasyon nedeniyle alacağı bulunup bulumadığı, davalının çek vasıtasıyla ödeme yapmasından kaynaklanan zararını talep edip edemeyeceği, miktarının ne olduğu, karşı davanın konusunun ise sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini eksik veya ayıplı olarak ifa edilip edilmediği, ihbar yükümlülüğünün süresinde ve usulüne uygun olarak yerine getirilip getirilmediği, bu kapsamda davacının gecikme cezası, cezai şart tazminatı talep hakkının doğup doğmadığı, bu alacakların mahsubu sonrası asıl davada alacak talep edilip edilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.05/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda, davalı-karşı davacı şirketin ticari defterlerinde davacı-karşı davalı şirkete 31/12/2017 tarih itibariyle 295.938,60 TL tutarında borçlu bulunduğu, tarafların defter kayıtlarına göre aralarında sadece 494.038,00 TL hesap farkının bulunduğu, sözleşme kapsamında yapılması taahhüt edilen işlerin tek tek irdelendiği, buna göre inşaat işlerinin kaba ve ince olarak ikiye ayrıldığı, tadilat işlerinin genelde ince işlerde oluştuğu, ... yetkilileri tarafından tutanakların 07/05/2014 tarihinde düzenlendiği, geçici kabulün Ağustos 2014 tarihinde yapılmış olduğu, davalı-karşı davacının geçici kabul sırasında davacı-karşı davalı ...'nın vermiş olduğu eksik veya hatalı işler listesinin ise işlerin istenilen kalitede tamamlanmadığını ortaya koyduğu, taraflar arasındaki sözleşme yükümlerinin bilirkişiler tarafından tek tek irdelendiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.9.2 ve 5.9.3 maddelerinde ise hak edişlerin nasıl düzenleneceğinin belirtildiği, hak ediş dönemindeki işlere yönelik bir eksiklik tespit edilmesi halinde bu eksikliklerin ... tarafından bildirilerek tekrar Sembole ara hakedişlerin verileceği, ...'ün gerekli denetimleri yaparak eksikliklerin giderildiği kanaatine varıldıktan sonra bu hak edişlerin onaylanacağı, bu imalatların eksik veya hatalı kabulünün sözleşme kapsamında mümkün bulunmadığı, zira davalı karşı-davacı ...'ün bu imalatların eksik veya hatalı olduklarını bilerek ve kaliteli olmasalar dahi kaliteli olduklarını kabul ederek hak edişin onayladığı, davalı-karşı davacı ... tarafından tespit olunan eksik veya hatalı imalatların hangi hak ediş dönemlerinde gerçekleştirdiğinin ise dosya kapsamında anlaşılamadığı, davalı-karşı davacının sunmuş olduğu listedeki toplam 2859 adet eksik veya hatalı imalatın tespit olunduğu, bunların sadece 4.hak ediş döneminde gerçekleştirilmesinin mümkün görünmediği, davacı-karşı davalı tarafından sunulmuş olan tutanaklarda ise tarih belirtilmiş olmasına rağmen tutanakların içerilerinde listede belirtilen imalatların mevcut olmadığı, eksik veya hatalı kabul edilmesinin ise sözleşmeye aykırılığın bir kanıtı olduğu, zaten ... imalatlarının beş aylık süreçte gerçekleştirmiş olmakla karşı taraf şirketin eksik veya hatalı işleri tespit edememesinin olanaksız olduğu, nitekim davalı-karşı davacının elinde imalatlarla ilgili eksik veya hatalı olmasına rağmen işi durdurmaması veya sözleşmeyi feshetmemesinin dahi davalı-karşı davacının iş sahibi olarak davacı-karşı davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalatlardan memnun olduğunu gösterdiği, buna göre listede eksik olarak belirtilmiş olan imalatları eksik olarak kabul etmiş olduğunun sözleşmede bulunmadığı, duvar kağıtları ve seramiklerle ilgili hatalarla ilgili ayrıntılı irdelemenin yapıldığı, buna göre davacı ...'nın alacak kalemlerinin hesaplandığı, bu hesaplamaya göre işveren davalı ...'ün işin yapım esnasında taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği yapıları imalatları kontrol etmekle yükümlü olması sebebiyle, işlerin yapım esnasında gerekli kontrolleri yapmış olsaydı oluşan hatalara yerinde müdahale edilebileceği, kontroller yapılmış olsa idi sayfalarca belirtilmiş olan hatalı imalatların birçoğunun giderilmesinin mümkün olabileceği, Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'ne sunulan 16.12.2014 tarihli, detaylara girilmemiş bilirkişi raporunda tespit edilen eksik işlerin geçici kabul tutanağında belirtilen eksik işlerle uyuştuğu, hem davacı hem de davalı firma tarafından imzalanmış olması sebebiyle kabul edilen 22.08.2014 tarihli 4 rumaralı hakedişe göre mobilizasyon bedelinin 108.258 TL, metrajlı imalatlar bedelinin 4.896.932,70 TL ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan ve dosyaya sunulan teknik mütalaada tutanaklardan tek tek alınarak hesaplanan ilave işler bedelinin 1.689,618,46 TL olduğu, dosyada 01.06.2014 tarihinde düzenlenen ikinci bir -mobilizasyon için 136.862,00 TL, metrajlı işler için 4.967.229,93 TL, ilave işler için 1.715.091,00 TL olarak hesaplanmış 4 numaralı hakkediş belgesi daha bulunduğu, ancak bu belgeler imzalı olmadığı ve neye göre yeniden revize edilerek hesaplandığı anlaşılmadığından delil olarak kabul edilmediğinin ve hesaplamalara katılmadığı, ilave işlerle alakalı klasördeki karşılıklı imzalı tutanaklar, teknik mütalaada belirtilmiş olan ilave işler tablosuyla tek tek kıyaslandığı, uyuştuğu tespit edilmiş ve bu sebeple dosyaya sunulan teknik mütalaada saptanmış olan 1.689.618,46 TL'lik ilave işler bedelinin kabul edildiği, keza tutanakların toplamının bu rakamı verdiği, hesaplamalarda davalı tarafından başka bir firmaya işi yaptırması sonucu ödediği bedel olarak iddia edilen 451.000TL'lik bedele ait teknik belgelere rastlanılmadığından bu bedelin ispatı olmadığı için değerlendirmeye alınmadığı, ayrıca yukarıda belirtilen tüm değerlendirmeler ışığında, eksik ve kusurlu işler için toplam bedel üzerinden %1'lik nefaset kesinti yapılması uygun bulunduğu, dosyaya sunulan imzalı 22.08.2014 tarihli imzalı 4.hakediş raporu incelendiğinde ...'nın üç farklı başlık altında masraf yapmış olduğu, metrajlı işler sözleşme kapsamında ve sözleşmede betirtilen işler mobilizasyon şantiyenin işletilebilmesi için gerekli olan altyapının oluşturulması için yapılan işlerin ilave işler olup sözleşmede belirtilmiş olmayan ancak karşılıklı imzalanan tutanaklarla onaylanan işler metrajlı işler ve mobilizasyon için belirtilmiş olan masraflar sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL olup bunların sadece imzalı 4 no'lu hakkedişteki değerleri ile kontrolünün yapıldığı, ilave işlere ait değerin ise dosyaya sunulan imzalı ilave işler tutanakları ile kontrol etmenin mümkün olduğu, hakkedişte belirtiler metrajlı işler ve mobilizasyon için belirtilmiş olanın sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL tutarların, tarafların imzaları ve onayları doğrultusunda hesaplamalara esas alındığı, diğer havale işlerdeki gibi kontrol edilecek tutanaklar olamadığı için bu imzalı hakedişdeki metrajlı işler ve mobilizasyon bedellerinin hesaplamaya esas alındığı, genelde hakkedişlerde metrajlı işler ve mobilizasyon işlerinden çok ilave işlerde sorunlar yaşandığı, keza işin yapıldığı sırada öngörülemeyen detaylar çıktığı, taşeronlardan ilave işlerin bir an önce ve yerinde yapılması istendiği, ödemesi esnasında da hep sorun yaşandığı, lakin imzalı 4.No'lu hakediş raporunda ilave işlerin bedeli 925.924,00 TL olarak hesaplanmasına ve imzasız 4 no'lu hakkedişte de 1.715.091,00 TL olarak belirtilmiş olmasına rağmen, bu değerlerin sunulan tutanaklar ile denetlemek mümkün olduğu için belirtilen denetleme sonucunda 1.689.618,46 TL'lik ilave işler bedelinin hesaplamaya dahil edilmesi gerektiğinin kabul edildiği, dosyaya 477 adet tutanak sunulmuş olmasına rağmen yapılan incelemede bu tutanaklardan altı tanesinin iki defa sunulduğu saptanarak değerlendirmede 471 tane tutanağın dikkate alındığı, bu tutanakların içeriğinde, tutanak tarihinde yapılan işlerde kaç işçinin çalıştırıldığı, varsa yevmiye haricinde hangi masrafların yapıldığı belirtilmiş olmakla davaya konu işten sorumlu her iki tarafın da imzaları bulunduğu, bu tutanaklar kapsamında ...'nın 2.hakediş döneminde 129.731,89 TL, 3.hakediş döneminde 431.295,54 TL, 4.hakediş döneminde 1.128.591,03 TL ve toplamda 1.689.618,46 TL ilave işler yaptığı, bu durumda ... yapmış olduğu işler karşılığında toplamda (4.896.932,70 TL * 108.258,00 TL * 1.689.618.46 TL -) 6.694.809,16 TL * 1.205.065,65 (KDV) - 7.899.874,81 TL hak ettiği kanaatine varıldığı, ...'nın muhasebe kayıtları incelendiğinde ...'ün ...'ya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığının anlaşıldığı, dolayısıyla, dava kapsamında ...'nın talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL — 7.110.829,62 TL) - 789.048,19 TL olduğu, Mahkemenin eksik veya hatalı imalatların bedelini ...'nın karşılaması gerektiği yönünde bir karar vermesi durumunda bu imalatların bedelinin de hesap edilmesi gerektiği, bu kapsamda, ... tarafından sunulmuş olan eksik veya hatalı (ağırlıklı olarak basit işçilik hataları olduğu görülmüştür) imalatların tamamlanması için kesinti yapılmasının uygun görüldüğü, bu kesinti tutarının 6.694.809,16 x %1 = 66.948,09 TL + 12,050.66 TL (KDV) = 78.998,75 TL olarak hesaplandığı, davacı ... yetkililerinin sunmuş olduğu tutanakların incelenmesi sonucunda hakedişte belirtilen ilave işler bedelinin yanlış hesap edildiği ve gerçek değerin 1.689.618,46 TL olduğu, davacı ...'nın yaptığı işler karşılığında ...'den 6.694.809,16 TL*1.205.065,65 (KDV)- 7.899,874,81 TL hak ettiği, davacı ...'nın muhasebe kayıtlarının incelenmesi sonucunda davalı ... tarafından ...'ya toplamda 7.110.826,62 TL ödeme yaptığı, yapılan ödemeler sonucunda davacı ...'nın, davalı ...'ün toplam 789,048,19 TL alacağı olduğu, Mahkemenizin eksik veya hatalı imalatların bedelinin ...'nın karşılaması gerektiği yününde bir karar vermesi durumunda; eksik veya hatalı imalatların tamamlanması bedelinin 78.998,75 TL olduğu, bu durumda davacı ...'nın, davalı ...'ün talep edebileceği miktarın 710.049,44 TL olduğu" şeklinde teknik görüşlerini belirtmişlerdir. 05/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacı muhasebe kayıtları incelendiğinde davalının davacıya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığı, davacının yaptığı işlerin bedelinin 7.899.874,81 TL olduğu dikkate alındığında; dava kapsamında davacının talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL - 7.110.829,62 TL) - 789.048,19 TL olabileceği, iş bu bedelden nefasetin düşülmesi ile toplam tutarın (789.048,19 TL-78.998,75) 710.049,44 TL olabileceği, davacının yukarıda belirlenen alacağına davalının temerrüdü sonrasında talep doğrultusunda faiz işletilebileceği, asıl davada davacı tarafın, peşin olarak ödeme yapılması gerekirken, çek ile ödeme yapılmasından dolayı uğradığı zararın tazmini ile ilgili olarak çek ile yapılan ifanın her iki tarafın rızası ile yapıldığından bu nedenle tazminat talep edilemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmede işin teslim tarihinin 31.03.2014 tarihi olduğu, ancak bu tarihin sözleşmede kararlaştırılan işin teslim süresi olup dosya kapsamındaki bilgilerden yüklenicinin sözleşme kapsamında olmayan ek işler de yaptığını, böyle bir durumda yüklenicinin işi yapıp da teslim etmesi gereken süreye, yapmış olduğu ek işler için geçmesi gereken makul süre de eklenmesi gerekeceği, dosya kapsamında mevcut 22.08.2014 tarihli geçici kabul tutanağında yapılan işlerin geçici kabule uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik ve kusur bulunmadığı, ancak ekte bulunan eksik ve kusurlu imalatların en geç 31.12.2014 tarihine kadar tamamlanacağının yazıldığı ve sözleşme taraflarınca imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davacı/ karşı davalı yüklenici sözleşmeden kaynaklı ve sözleşme dışı yaptığı işler kapsamında yapacağı işler bakımından teslim süresinin 31.12.2014 tarihi olarak kabul ettikleri sonucuna varılabileceği, taraflar arasında geçerli sözleşmenin 13.2. maddesinde düzenlenmiş olan cezai şartın ifaya ekli cezai şart olduğu, ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için gerçekleşmesi gereken bir diğer şartın, alacaklının ifayı cezai şarttan kaynaklanan hakları saklı kalmak üzere bir çekince ileri sürerek kabul etmesi olduğu, TBK m. 179/ f.2 de alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmesi halinde cezai şartın istenemeyeceğinin açıkça düzenlendiği, bu kapsamda davacı-karşı davalı yüklenicinin işten el çektiğinde cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulduğuna dair bir belge dosya kapsamında bulunamadığından karşı davada karşı davacının karşı davalıdan cezai şart talep edemeyeceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir. 15/06/2021 tarihli ek raporda, davacı muhasebe kayıtları incelendiğinde davalının davacıya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığı, davacının yaptığı işlerin bedelinin 7.899.874,81 TL'si olduğu dikkate alındığında; dava kapsamında davacının talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL - 7.110.829,62 TL) = 789.048,19 TL olabileceği, iş bu bedelden nesafet düşülmesi ile toplam tutarın (789.048,19 TL-78.998,75) 710.049,44 TL olabileceği, davacının yukarıda belirlenen alacağına davalının temerrüdü sonrasında talep doğrultusunda faiz işletilebileceği, mimar bilirkişinin görüşü olarak ayrık görüşün yer aldığı, mimar bilirkişi tarafından beyan edilen hususların sonradan eklenen mimar bilirkişiye ait olup, kök raporundaki görüşü değiştirecek bir hususta ek bir tespit olmadığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.İkinci bilirkişi kuruluna sonradan eklenen mimar bilirkişi ise karşı oy yazısında, yüklenicinin, geçici kabul sonrası eksik ve ayıp işleri tamamlayıp iş verene kesin kabul davetinde bulunmadığı kanaatiyle ayrık görüş sunulmuştur.Uyuşmazlık konusu hususları ele alındığında;İlk derece mahkemesi kararına karşı sadece davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusu yapılmış olup, işin yapıldığı yerin Türkiye’nin en prestijli otellerinden birisi olan ... Otel oluşu, işbu otelin turizm sezonu başlamadan eksik ve ayıpların bir an evvel giderilmesi gerektiği ve 31.12.2014 tarihi itibarıyla giderilemeyen eksik ve kusurlu işlerin bir üçüncü kişiye zorunlu kalınması sebebiyle 3.kişiye tamamlattırıldığı ifade edilerek itirazi kayıtsız işin teslim alındığı tespitine itiraz edilmiş ise de, itirazi kaydın basit bir şekilde teslim tutanağına işlenebileceği veya noterden karşı tarafa gönderilmesinin yeterli olduğu, itirazi kayıt gönderilmesinin eksik ve ayıplı işlerin 3.kişilerce giderilmesi sürecini uzatacak bir durum olmaması karşısında davalı-karşı davacının istinaf talebi bu nedenle yerinde görülmemiştir. Davalı-karşı davacı vekili, karşılıklı mutabakat sonucu tanzim ve ihtirazı kayıtsız imza edilen 4. hakediş raporuna, eki imalat icmaline, son olarak da buna istinaden davacı-karşı davalı yüklenici şirketçe tanzim edilip kayıtlara işlenen faturaya rağmen 4. hakediş raporunda belirtilen ilave işlerin 925.924,00 TL olarak değil, 1.689.618,46 TL olarak hesaplamaya dahil edilmesinin hata olduğunu iddia etmiştir. Eser sözleşmelerinde, yüklenici veya iş sahibi tarafından faturaya ve ticari defterlere yansımayan fazla iş/ ilave iş/ eksik iş/ ayıplı iş gibi iddia ve talepler ortaya atıldığında -kural olarak- ticari defter ve faturalar ile yetinilmesi mümkün olmayıp, işin yapıldığı yerde keşif yapılarak bilirkişi incelemesi sonucu rapor düzenletilmesi gerekmektedir. Dava dilekçesi içeriği ile davaya cevap dilekçesi ve karşı davadaki iddialar göz önüne alındığında, mahkemece sadece ticari defter ve belgelerle yetinilmeyerek keşif icra edilmesi, akabinde bilirkişi raporu alınması ve sonucu gidilmesinde bir hukuksuzluk görülmemiş, bu yön itibariyle de istinaf talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Buna karşılık davalı-karşı davacı vekili istinaf talebinde ayrıca, ıslah ile artırılan kısmın zamanaşımına uğradığını ifade etmiştir. Dosya kapsamı ele alındığında, davalı-karşı davacı vekilinin ıslah dilekçesine yönelik olarak süresi içindeki beyanında da ıslah ile artırılan kısma dair zamanaşımı def'inde bulunduğu görülmekte olup, bu itibarla davalı-karşı davalı vekilinin söz konusu istinaf talebinin ele alınabileceği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesi ıslah ile artırılan kısma dair zamanaşımı def'ine yönelik gerekçesinde, "...taraflar arasında yapılan 01/03/2014 tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi olması, eser sözleşmelerinden kaynaklanan alacak davalarının beş yıllık, sözleşme kapsamı dışında kalan işler için ise aynı TBK'daki genel alacak zamanaşımı olan on yıllık zamanaşımının söz konusu olması, zamanaşımının başlangıcı için aynı kanuna göre alacağın muaccel olduğu tarihin teslim tarihi bulunması, teslim tarihi 2014 olduğundan ve ıslah tarihi nedeniyle sözleşme dışı işler nedeniyle ise on yıllık sürenin dolmadığının açık olması karşısında..." ifadelerine yer vererek davalı-karşı davacı vekilinin ıslah ile arttırılan kısma yönelik zamanaşımı definin reddine karar vermiştir.Dava dilekçesi incelendiğinde, davacı vekilinin sözleşme kapsamında kalan işlere dair bakiye iş bedeli alacağı talep ettiği, ayrıca sözleşme dışı ilave işlerden kaynaklı olarak da taleplerinin bulunduğu görülmektedir.İlk derece mahkemesinin sözleşme dışı işler yönünden vekaletsiz iş görme hükümlerine göre 10 yıllık zamanaşımının geçerli olacağına dair kabulü yerinde ise de, davacının taleplerinin hepsi sözleşme dışı işlere yönelik olmayıp, sözleşme kapsamında kalan işlere dair de talebi bulunmaktadır. Sözleşme kapsamındaki işlere dair zamanaşımı süresi 5 yıl olup, mahkeme gerekçesinde de bu husus kabul edilmektedir. Dolayısıyla, davacının taleplerinin ayrıştırılarak ıslah tarihi itibariyle sözleşme kapsamı işlerden kaynaklanan ve 5 yıllık zamanaşımı süresi dolan tutarlar yönünden zamanaşımı süresinin dolduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bütün taleplerin sözleşme dışı işlerden kaynaklandığı kabul edilerek zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya uygunluk görülmemiştir.Diğer taraftan, davacı vekili dava dilekçesinde ve ayrıca ıslah dilekçesinde netice olarak talep ettiği kısımda rakamları her bir talebi yönünden ayrıştırmamıştır. Bu durum usule aykırı olduğu gibi, yukarıda belirttiğimiz hususta yani ıslah ile artırılan sözleşme bedeli kapsamında rakamın tespitinde de önem arz edecektir. Bu nedenle mahkemece, davacı vekiline dava dilekçesindeki taleplerinin rakamsal karşılığının da sorularak her bir talebinin ayrı ayrı belirlenmesi gerekmektedir.Tüm bu nedenlerle, davalı-karşı davacının istinaf talebinin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 12/12/2022 tarih, 2015/482 Esas, 2022/803 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,
5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 12/05/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.