T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1564 Esas
KARAR NO: 2023/716
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/06/2021
NUMARASI: 2017/854 2021/430
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 19/04/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı ... A.Ş arasında 18.12.2015 başlangıç tarihli 20.000.000,00 TL azami hacimli faktoring sözleşmesi imzalandığını ve davalı şirket ... A.Ş de iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, söz konusu sözleşme gereği müvekkili şirketçe vadesi geçmiş ve tahsil edilememiş Mart-Haziıan dönemine ilişkin faiz alacağı 157.296,54 TL olarak belirlendiğini, davalı tarafın imzalamış oldukları 18.12.2015 başlangıç larihli faktoring sözleşmesi kapsamında, müvekkili şirket nezdindc bulunan hesaplar kat edildiğini ve bu doğrultuda hesap hakiye borçları muaccel hale geldiğini, söz konusu tutara ilişkin alacak hakları saklı kalmak kaydıyla işlemiş faiz alacak tutarının ödenmesinin gerektiğini, aksi takdirde tahsil amaçlı hukuki yollara başvurulacağına dair Beyoğlu ... Noterliğinden 04/07/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, ancak gönderilen ihtarnamenin davalı borçluya tebliğ edilmiş olup, mezubahis borcu ödenmesinden imtina edilmesi üzerine taraflarınca ticari alacağının tahsisli amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası üzerinden davalı şirkete 157.296,54 TL bedelli ilamsız icra takibinin başlatıldığını, anılan icra takibinin ikame edilmesinin akabinde takip konusu borca davalı tarafça 07/08/2017 tarihinde itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle borçlu şirket tarafından yapılan itirazın iptaline, borçlunun %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı ... Holding A.Ş vekili cevap dilekçesinde; davalı şirkete Gaziantep 2. Sulh Ceza Mahkemesi' nin 2016/5027 D.iş sayılı dosyası ile kayyım heyetinin atandığını, taraflarına ilamsız takip mahsus yolla takibin yapıldığını ve ödeme emrinin gönderildiğini, alacaklı görünen tarafla hukuki ilişkilerinin itilaflı olup takibe dayanak borç için alacaklı görünen şirketle mutabakat sağlanamadığını, bu sebeple takibe dayanak borcun gerçek bir borç olup olmadığının şüphe oluşturduğunu, bununla birlikte alacaklı görünen tarafından iddia edilen borç şüpheli alacaklı durumunda olduğunu, müvekkili şirket TMSF' ye devredildiğinden TMSF incelemeleri dolayısıyla borcun likit olmadığını, davalı sadece faiz alacağını isteyerek kötü niyetli davranmakta olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın reddine, haksız ve kötü niyetli icra takibinden dolayı %20' den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık masraflarının davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş' ye dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen bu davalı herhangi bir cevap dilekçesi sunmamış, duruşmalardaki beyanlarında davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: "....678 Sayılı Kanunun 37.maddesi; TMSF'nin kayyım olarak atandığı şirketler aleyhinde borçların tahsilinde izlenecek yolu belirlemekte olup anılan madde bu şirketler aleyhine takip yasağı veya dava yasağı getirmemektedir (Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 2017/7110 Esas - 2018/12260 Karar sayılı ilamı). Bu nedenle davalıların buna ilişkin beyanlarına mahkememizce itibar edilmemiştir. Uyuşmazlığın teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile davacı ve davalı asıl borçlunun defterleri üzerinde mahkememizce bilirkişi incelemesi yatırılmış, bilirkişi ... tarafından sunulan ek ve kök rapor ile davacının takip tarihi itibariyle takip talebinde belirtilen miktarda alacaklı olduğu tespit edilmiş, bilirkişi raporu hükme esas alınarak davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmiştir..." gerekçesi ile neticeten "... Davanın KABULÜ İLE davalılar tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın İPTALİNE,TAKİBİN DEVAMINA, İtirazın iptaline karar verilen alacağın %20'si oranında hesaplanan 31.459,30 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı yana ödenmesine ..." karar verilmiştir.
İSTİNAF: Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın reddinin gerektiğini, davacı yan tarafından iddia edildiği üzere haklı bir feshin mevcut olmadığını, KHK'larda yer verilen kanun Maddeleri gereğince ödemeler ve işlemlerin askıya alındığını, bu durumun davacı haklı sebeple fesih yetkisi vermediğini, 678 sayılı KHK’nun 37 maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda şirkete; "doğmuş veya doğması muhtemel borçlara karşı öncelikle şirket lehine kefil olmuş şirket ortaklarına gidilmedikçe şirketten alacak talep edilemez." hükmünün yer aldığını, müvekkili şirkete kayyım atandığını, 678 sayılı KHK 37.maddesinde "şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ortak, yönetici veya bunlarla bağlantılı üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir." TMSF’nin kayyım olarak atandığı şirketlerin kefaleti Madde 37'nin ise; " Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ortak, yönetici veya bunlarla bağlantılı üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, bu kapsamda şirket borçlarının ödenmesi ya da şirket sermaye ihtiyacının karşılanmasını teminen, kefillerin varlıklarının doğrudan veya ticari ve iktisadi bütünlük yoluyla satılması konusunda yetkilidir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerin, müşterek müteselsil borçluluğu kapsayan kefaletler dahil, kefil olduğu borçlarda ise kayyımlık kararının devamı süresince borcun öncelikle asıl alacaklıdan ya da diğer kefillerden tahsili yoluna gidilir." şeklinde olduğunu, davacı yanın davaya konu taleplerinin ve tedbir taleplerinin reddi gerektiğini, şirketlerine doğrudan, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir ve haciz işlemlerine yönelik takip iş ve işlemleri yapılamayacağını ve bu doğrultuda karar alınamayacağını, buna rağmen mahkemenin ihtiyati tedbir kararının devamına karar verdiğini, 674 sayılı KHK’nın 20. Maddesi hükmü uyarınca TMSF makamının oluruyla ... Tic. A.Ş. hakkında 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 134. Maddesine istinaden Ticari ve İktisadi Bütünlük(TİB) kapsamına alınmasına karar verildiğini, 678 sayılı KHK’nın 33. Maddesi ile 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 134. Maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinin değiştirildiğini, Bu kapsamda hakkında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu 1. Tahsilat Daire Başkanlığı tarafından Ticari ve İktisadi Bütünlük oluşturulduğunu, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamelerden 690 sayılı KHK’nun 73/6 . Maddesi uyarınca müvekkil şirket açmış olduğu davalarda harçtan muaf olup taraflarından harç alınmaması gerektiğini, dilekçelerinde belirttikleri şirketlerinin hukuki yapısında dolayı işlemlerin yapılması için işler 3. Kişilere yapılması için devredildiğini, zira gerek KHK hükmü, gerekse Ticari İktisadi Bütünlük kararları doğrultusunda şirketleri TMSF tarafından hukuken korunmakta olduğunu, davacı yan tarafından kötü niyetli olarak bu hukuki korumalar sözleşmenin feshi yöntemiyle bertaraf edilmeye çalışıldığını, Tarafları aynı olan diğer davanın mahkemece reddedildiğini, Davacının faiz alacak talebinin haklı olmadığı gibi kendilerinin ticari defterlerinde de incelenmesi gerektiğini, Bu davada öncelikle kayyım atanan ilk şirkete başvuru ardından ... üzerine başvuru yapılabilecek bir usule tabii iken her iki davalıya dava yöneltilmesi hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, müvekkili şirketin hiçbir şekilde temerrüde düşmediğini, aksine müvekkili açısından mücbir sebep meydana geldiğini, mücbir sebebin tüm borçların ödenmesinin durdurulabildiği ve mücbir sebep ortadan kalkana kadar borçluya ödemeden kanunen kaçınma yetkisi veren bir hukuki durum olduğunu, ortada sözleşmeler üstü bir durum söz konusu olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına, davanın önce usulden ardından esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Aş, borçluların ... ve ... Holding şirketleri olduğu, takibin 157.296,54TL asıl alacak ile %5,00BSMV tahsili talebine ilişkin olarak başlatıldığı, sebebinin 18.12.2015 Tarihli faktoring sözleşmesi kapsamında doğan faiz alacağı olarak belirtildiği görülmüştür. Davalıların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için Gaziantep Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış olup Talimat bilirkişi raporunun tetkikinde, dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile davalının ticari defter kayıtlarının incelenmesi sonucu davalının davacıya 402.964,90 TL cari hesaptan dolayı borçlu olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. SMMM ... kök Bilirkişi raporu ve ek raporunda; ... A.Ş ile davalı ... A.Ş arasında 18/12/2015 başlangıç tarihli faktoring sözleşmesi imzalanmış olduğu, ... A.Ş ile davalı ... A.Ş faktoring sözleşme kapsamında faiz bedelli olarak ön ödemelerde bulunduğu, ibraz edilen bilgi ve belgelere göre davacının davalılardan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı ile yapılan takipten dolayı 157.296,54 TL alacağının bulunduğu, davalının davacıya borcu olmadığı yönündeki itirazları karşısında davacıdan aldığı tüm bedeller ile diğer borçlarını vadesinde ödediğini somut bilgi ve belgeye dayalı olarak ispat etmesinin gerektiği, ancak dava dosyasında bu yönde somut bilgi ve belge de olmadığı görüş bildirmiştir.
GEREKÇE Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davalılar vekilinin usule ilişkin istinaf istemi öncelikle incelenmiştir. 678 Sayılı KHK 37.maddesi istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, söz konusu madde TMSF'nin kayyum olarak atandığı şirketler aleyhinde borçların tahsilinde izlenecek yolu öngörmekte olup bu düzenleme şirketler aleyhine takip yasağı ve dava yasağı getirmemektedir. Nitekim Yargıtay 12. H.D nin 2017/7110 E - 2018/12260 K sayılı ilamı da bu yöndedir. Davalı şirketlerin tüzel kişiliklerinin ve taraf ehliyetleri devam ettiğinden bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. (Aynı yönde Dairemizin 2022/263E, 2022/631 Karar sayılı, 13.04.2022 Tarihli kararı) Davalılar vekilinin diğer istinaf istemi; faiz alacağı talebinin yerinde olmadığı, temerrüt oluşmadığına yöneliktir. Dava konusu takip; sözleşmeye konu faiz alacağının tahsili istemine yönelik olmakla davalının bu yöndeki istinaf istemi yönünden bilirkişi raporunun denetlenmesi gereklidir. Ancak dosyanın fiziken ve Uyap'tan incelenmesinde davacı yanca faktoring sözleşmesinin tamamının sunulmadığı, kefalet ve temerrüde ilişkin hükümlerin ve sözleşmenin son sayfalarının dosyada yer almadığı, yine davacı tarafça ihtarname sunulmuş ise de ihtarnamenin tebliğ şerhlerinin sunulmadığı, hesap katı ile birlikte başkaca ihtarname tebliğ edilip edilmediği de dosyadan anlaşılamamış olmakla bilirkişi raporu denetlememiştir. Bununla birlikte bilirkişinin kök ve ek raporunda da; hesaplamanın nasıl yapıldığına yer verilmediği gibi, sözleşme hükümlerinin değerlendirilmediği, rapora dayanak herhangi bir evrak eklenmediği görülmektedir. Bu durumda mahkemece öncelikle davacı vekiline, faktoring sözleşmesinin tamamının tüm ekleri ile birlikte sunulması, yine tüm ihtarnamelerin ve tebliğ şerhlerinin sunulması için süre verilerek bu hususta belgelerin tetkiki ve ticari defter kayıtları ile karşılaştırılması sureti ile faktoring alanında uzman bir bilirkişiden (talebe konu dönemle sınırlı olarak) davacının takipteki işlemiş faiz alacağı talebinin yerinde olup olmadığına ilişkin denetime elverişli rapor alınması gerekirken eksik incelemeye dayalı rapora göre itirazlar giderilmeden karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinafının kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davalılar vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/06/2021 gün ve 2017/854 esas, 2021/430 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalılara iadesine, 4-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yapılan yargılama gideri olan 162,10-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 31,50-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 193,60-TL'nin davacıdan davalılara verilmesine, -Davacının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 24,50-TL istinaf masrafının davacı üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.19/04/2023