T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1097 Esas
KARAR NO: 2023/520 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/02/2018
NUMARASI: 2014/97 E. - 2018/37 K.
BİRLEŞEN BAKIRKÖY KAPATILAN 2 FSHHM' NİN 2015/168 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/08/2015
BİRLEŞEN MAHKEMENİN 2016/167 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/09/2016
KARAR TARİHİ: 23/03/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "..." markasını 37.sınıf içinde yer alan tüm hizmetler için 29.072011 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle 05.11.2012 tarihinden itibaren tescil ettirildiğini, davalı tarafın müvekkilinin tescilli olan ... markasını kötü niyetli olarak müvekkilinin tescilinden sonra ..., ... ve ... olarak haksız ve kötü niyetli olarak tescil ettirdiğini, müvekkilinin ... markasına davalı tarafından yapılan vaki tecavüzün önlenmesini, davalı tarafından 02.082013 tarihinde ..., ... ve ... sayılı ..., ... ve ... markalarının iltibas meydana getirmesi ve kötü niyetli tescili nedeniyle hükümsüzlüğünün tespitine, tescilin iptaline, davalının markaya tecavüzünün önlenmesi, müvekkiline ait tescilli markaların kullanıldığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, tüm görsel ve yazılı medya ile sosyal medya ve diğer reklam mecralarında yer alan reklamlarının durdurulmasına, masrafı davalıdan alınarak hükmün tirajı en yüksek 5 gazeteden birinde ilanına, şimdilik 10.000 TL manevi, 10.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı taraf 21.12.2017 tarihli usulüne uygun harcını yatırdığı ıslah dilekçesinde, 10.000 TL olarak talep etmiş olduğu maddi tazminat talebinin 1.617.362,72 TL olarak ıslah ettiğini maddi tazminatın bu miktar üzerinden değerlendirilerek davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... sayılı ... markasının 02.08.2013 tarihinde 19 ve 37.sınıfta, ... sayılı ... markasının 02.082013 tarihinde 19 ve 37.sınıflarda ve ... sayılı ... markasının 02.08.2013 tarihinde 19 ve 37.sınıfta müvekkili adına tescil edildiğini, ... kelimesinin Türkçe karşılığının ..., ..., ..., ..., ... olduğunu ve anonim özellik gösterdiğini, müvekkilinin markası incelendiğinden ayırt edici unsurun ... değil ... olduğunu, davacının ... markasını henüz kullanmadığı, projelendirilmediği, nereye yapılacağının belirlenmediği, tanıtımlarının yapılmadığı ve bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla davacının marka hakkından doğan haklarının kullanımı sayılabilecek hiçbir fiil gerçekleştirmediği halde müvekkilinden marka hakkına tecavüz, maddi manevi tazminat talep etmesinin kötü niyet teşkil ettiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN BAKIRKÖY KAPATILAN 2.FSHHM'NİN 2015/168 E. SAYILI DOSYASI:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin kötü niyetli tescilini gerçekleştirdiği " ... " markasının müvekkili şirketin TPE tarafından tescilli ve 556 sayılı KHK. nın koruması altında olan " ... " markası ile iltibas yarattığından benzerlik taşıdığından müvekkil şirketin marka hakkına tecavüz edildiğinden davalı şirketin " ... markasının tescilinin hükümsüzlüğünün tespiti ile tescilin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
MAHKEMENİN BİRLEŞEN 2016/167 E. SAYILI DOSYASI:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ismini 02.08.2013 tarihinde TPE ye 19 ve 37. mal ve hizmet sınıflarında geçerli olmak üzere başvuruda bulunduğunu, bu başvurunun itiraza uğramadan ... sayı ile tescil edildiğini, davalı tarafın ise ... markasını 37.sınıfta geçerli olmak üzere kötü niyetli olarak tescil ettirdiklerini, ... ve ... kelimelerinin 37.sınıfta düzenlenen inşaat hizmetleri yönünden herhangi bir ayırt ediciliğe haiz olmadığını, söz konusu sınıfta benzer birçok ibarenin tescil edildiğini, öncelikle açılan davanın 6100 s ayılı HMK' nun 166.maddesi uyarınca Bakırköy 1 FSHHM' nin 2014/97 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, davalı şirket adına TPE de tescilli ... sayı ile tescilli ... markasının 556 sayılı KHK' nın 42/1-a, 7/1-a,cd maddeleri uyarınca hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin ... ve ... sözcüklerini birleştirmek suretiyle ayırt edici niteliğe sahip olan ... markasını tüketici nezdinde tanıttığını, müvekkili tarafından davacı ... San. Ve Tic. A.Ş müvekkilinin marka hakkına karşı yaptığı tecavüz nedeniyle Bakırköy 1 FSHHM nin 2014/97 esas sayılı kötü niyetli tescilin hükümsüzlüğünün tespiti, tescilin iptali, maddi manevi tazminat davası açıldığını, müvekkilinin markasına tecavüzün bilirkişi heyeti tarafından tespit edildiğini, müvekkilinin markasının iptaline yönelik bu davanın zaman aşımına uğradığını, davacının birleştirme talebinin kötü niyetli olduğunu, bu dava ile müvekkilinin haklı davası 2014/97 Esas sayılı davasının karara çıkartılmasını engellemek istediğini, müvekkilinin ... markasının 556 sayılı KHK uyarınca ayırt edici ve özgür niteliğe sahip olduğunu savunarak haksız, usul ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 15/02/2018 tarihli 2014/97 E. - 2018/37 K. sayılı kararıyla;"... asıl dava yönünden dava davalıya ait markalarının hükümsüzlüğü, markaya yönelik tecavüzün tespiti, meni, maddi-manevi tazminata ilişkin olup, dava tarihi 22.04.2014 tarihi dikkate alındığında davacı tarafın açtığı hükümsüzlük davası yönünden henüz davalıya ait markaların tescilli olmadığı dikkate alındığında marka hükümsüzlüğünün dikkate alınabilmesi için dava tarihi itibariyle markaların sicile kayıtlı ve tescilli olması şart olup, davalı taraf markalarının henüz tescil işlemleri devam ettiğinden asıl dava yönünden hükümsüzlük talebinin erken açılması nedeniyle reddine karar vermek gerektiği,...Asıl davanın tecavüzün tespiti, meni, maddi-manevi tazminatın değerlendirilmesinde, Somut olayda, davalı tarafa ait ... olarak marka tescil edildiği, davalı taraf bu markayı tescil kapsamında inşaat hizmetleri sınıfında kullandığı, bir kısım kullanımlarda ... ibaresi küçük puntolarla dahi olsa davalı markasının tescil edildiği şekliyle kullanımı söz konusu olup, dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK hükümleri dikkate alındığında marka tescilli ise hükümsüz sayılıncaya kadar sahibinin kullanım hakkı olup, davalı tarafın kullanımı da kendi tescilli hak kapsamında olup, tek başına ... markasının markasal kullanımı söz konusu olmadığı, yerinde olmayan tecavüzün tespiti,meni, maddi-manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerektiği.... Birleşen 2015/168 Esas sayılı dava yönünden hükümsüzlük açısından davaya konu olan davalıya ait ... sayılı ... ibareli markanın hükümsüzlüğü yönünden birleşen dava yönünden yapılan incelemede,...Somut olayda, davacıya ait tescilli marka ..., davalı tescilli markası ile ... olduğu, her iki markanın farkının davalı tarafın ... ibaresini baş tarafta kullanmış olması olup bir bütün halinde bakıldığında ... ibaresi markaya ayırt edicilik sağlamadığı, ortalama tüketici nezdinde her iki markanın seri marka imajı yaratan benzer marka olduğunun akla geldiği, ... ve ... kelimeleri yabancı menşeli kelimeler olup, ... ibaresi yeşil alan bahçe, ... kelimesi ise cadde anlamı taşıdığı, her iki ismin birleşiminin yeşil alanlı cadde olarak anlam ifade ettiği, bu iki ibarenin bir araya gelmesi dikkate alındığında ayırt ediciliği olan bir markanın söz konusu olduğu, davalı tarafın markayı bir bütün halinde sadece kendisine ait ... ibaresini eklemek suretiyle tescil ettirdiği, bu nedenle söz konusu tescilin benzer ibarelerden oluştuğu, davacı markasından farklı olmayan aynı işletmeden gelen marka imajını ortadan kaldırmayan tescil olduğundan davalı markasının benzer olduğunun kabul edildiği, markaların tescilli sınıfları dikkate alındığında davalıya ait markanın 19 ve 37 sınıfta, davacı markası ise 37.sınıfta olup, söz konusu sınıflar değerlendirildiğinde her iki sınıfın ortak alanda hizmet verdikleri birbiriyle bağlantılı olduğu, verilen hizmetlerin aynı kapsamda kaldığı, sadece akvaryum kumları hariç taraf markalarının benzer emtia ve hizmet sınıfında olduklarından davalı markasının benzerlik nedeniyle akvaryum kumları hariç tüm sınıf ve emtia grubu yönünden hükümsüzlüğü ve TPE kayıtlarından terkini gerektiği,...Birleşen 2016/167 Esas sayılı dosya yönünden inşaat hizmetleri yönünden markanın ayırt ediciliği bulunmadığı ileri sürülerek hükümsüzlüğü talep edilmişse de;....Somut olayda, ... ve ... ibareleri bir araya geldiğinde ... ibaresi yabancı menşeli sözcükler olup, bir bütün halinde yeşil alan, bahçe, ikisi bir arada yeşil alanlı cadde anlamında bir kelime olup, söz konusu ibarelerin ticaret alanında herkesin kullandığı bir ibare olmadığı gibi, cins, vasıf belirten bir anlamı da tescilli sınıf yönünden söz konusu olmadığından davacı tarafa ait ... ibaresi tescil edildiği sınıf yönünden mutlak marka engeli olan bir anlam taşımadığından birleşen dava yönünden yerinde olmayan hükümsüzlük talebinin reddine karar vermek gerektiği." gerekçeleriyle; Asıl dava yönünden; asıl davacı tarafın dava tarihi itibariyle davalılara ait ..., ..., ... sayılı markalara yönelik hükümsüzlük talepleri söz konusu markalar asıl dava tarihi itibariyle tescilli olmadığından erken açılan hükümsüzlük taleplerinin reddine, Markaya yönelik tecavüz ve haksız rekabet açısından davacı tarafın dava konusu yaptığı ... markasına yönelik davalı tarafın ... ... markasının dava açılmadan öncede tescil müracaatı yapıldığı davadan sonra tescil edildiği mülga 556 sayılı KHK hükümlerine göre tescilli markanın hükümsüz sayılıncaya kadar kullanma hakkı olup, davalı taraf kullanımları kendi tescilli markası kapsamında olup yerinde olmayan tecavüz ve haksız rekabet yönündeki tüm taleplerin reddine, Birleşen 2015/168 sayılı hükümsüzlük talepli dava yönünden, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacı tarafa ait ... markası dikkate alındığında davalıya ait ... sayılı ... markası benzer nitelikte olduğundan davalı tarafın akvaryum kumları emtiası dışındaki sınıf ve emtialar yönünden markası benzer olduğundan akvaryum kumları emtiası dışındaki ... markasının hükümsüzlüğüne, kayıtlardan terkinine, Birleşen ... sayılı dosya yönünden, davalı taraf markasının hükümsüzlük talebi açısından yerinde olmayan davanın reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Asıl dava ve birleşen davada Davacı- Birleşen 2016/167 E.sayılı davada Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davalının ... tescil numaralı ... markasının davanın açılış tarihinde tescilli olmadığını, asıl davanın 22/04/2014 tarihinde açıldığını, davalı markasının ise 26/08/2014 tarihinde tescil edildiğini, Yargıtay kararlarına göre dürüstlük kurallarına aykırı düşmedikçe tescilli bir markanın kullanılmasının o markanın iltibas oluşturduğu markaya tecavüz anlamına gelmeyeceğinin vurgulandığını, oysa davalı markasının müvekkilince açılan davadan 3,5 ay sonra tescil edildiğini, mahkemenin başvuru tarihini dikkate alarak tazminat talebinin reddine karar verdiğini, dosya içerisindeki tüm delillerde davalının müvekkili adına tescilli ... markasının kullandığının görüldüğünü, mahkemece tazminat hesabının yanlış yaptırıldığını, yeni bir heyetten rapor alınmasını talep ettiklerini beyanla asıl davada verilen red kararının kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Asıl dava ve birleşen davada Davalı- Birleşen 2016/167 E.sayılı davada Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; birleşen 2015/168 E.sayılı dosyasında kısmen kabul kararı verilmişse de, davanın tamamen reddi gerektiğini, taraf markaları karşılaştırıldığında, müvekkilinin markasında .. ibaresinin ayırd edici olduğunu ve asli unsur olarak kullanıldığını, müvekkili şirketin kurucusu ...'ın ismi ve soyisminin baş harflerinden oluşan ... ibaresinden oluştuğunu, 556 sayılı KHK 5.maddesinde; markanın kişi adları dahil özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar...gibi her türlü işaretleri içereceğinin belirtildiğini, ... ibaresinin müvekkili markasında tali unsur olduğunu, inşaat sektöründe kullanılan ve yapılan konutların konseptini ifade eden ... kelimesinin bugün itibariyle anonim özellik ve nitelik kazandığını, ... ibaresinin İngilizce olup, Türkçe karşılığının "..., ..., ..., ..., ..." olduğunu, Türkçe karşılığının anonim özellik gösterdiğini, bu ibarelerin SMK 5.maddesi gereğince yasaklandığını ve ilgili sektörde de herkes tarafından kullanılabileceğini, 556 sayılı KHK 7/1-d bendi gereğince "ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırd etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların" tescil edilemeyeceğinin düzenlendiğini, ilgili sektörde herkes tarafından kullanılabilecek ibarelerden olduğunu. - Birleşen 2016/167 E.sayılı dosyasında; davacı-birleşen davalıya ait ... markasının hükümsüzlüğünü talep etmişlerse de, mahkemece reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu ibarelerin ticaret alanında herkesin kullandığı bir ibare olduğunu, tescil edildikleri inşaat hizmetleri sınıfında ayırd edici olmadığını, bu kelimelerin aynı sektörde faaliyet gösteren herkes tarafından kullanıldığı beyanla birleşen 2015/168 E.sayılı dosyada kısmen kabul kararının kaldırılarak davanın reddine, birleşen 2016/167 E.sayılı dosyada red kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafın istinaf dilekçesine cevabında; marka hükümsüzlüğü davasının açılabilmesi için markanın tescil edilmesi gerektiğini, ortada tescilli bir marka bulunmadığından hükümsüzlük ve iptal kararı verilemeyeceğini, müvekkilinin davacı markasına tecavüz oluşturabilecek hiçbir eylemde bulunmadığını, müvekkilinin markasında ... ibaresinin ayırd edici olduğunu, ... ibaresinin anonim olduğunu, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabileceğini beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir. Davacı vekili, davalı tarafın istinaf dilekçesine cevabında; ... ve ... kelimelerinin jenerik olduğuna ilişkin iddiaların yerinde olmadığını, davalının ... marka başvuruları reddedildikten sonra 02/08/2013 tarihinde dava konusu markanın tescil başvurusunda bulunduğunu, henüz tescil edilmeden dava açıldığını, ancak başvurudan vazgeçmediğini, başvurunun kötüniyetli olduğunu, tazminat gerektiğini beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya arasında bulunan TPMK kayıtları incelendiğinde; davacı tarafa ait ... sayılı ... markasının 37.sınıfta 29.07.2011 tarihinden itibaren tescilli olduğu, asıl dava tarihi itibariyle davalı tarafa ait ... sayılı ..., ..., ... markalarının tescil başvurularının gerçekleşmediği, işlemlerinin devam ettiği, daha sonradan celp edilen kayda göre ... markasının 26.08.2014 tarihinde sicile kaydedilen markanın 02.08.2013 tarihinden itibaren 19 ve 37.sınıfta 10 yıl müddetle tescil edildiği, diğer davalı taraf markalarının noksan bulunan evraklarının süresinde ikmal edilmemiş olması nedeniyle işlemden kaldırılmış sayılarak hükümden düşmüştür. İlk derece mahkemesince bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve ...'den alınan bilirkişi heyet raporunda; "... Davalı markalarından ... ve ... başvuru numaralı ... ve ... markalarının davanın ikame edildiği, 22/04/2014 tarihinde henüz tescilli olmadığını, hükümsüzlük ve sicilden terkin talebinin erken (zamansız) açılan bir dava olduğunu, ... işaretinin konut inşaatı hizmetinde marka olarak tescil edilebilecek ayırt ediciliğe sahip bir işaret olduğu, davalıya ait ... tescil nolu ... markasının tescilli sınıflarından 19.sınıf akvaryum kumları hariç davacıya ait tescilli ... markasıyla benzer olduğu, davalı kullanımlarının ... markasının tescilli olduğu 37.sınıf kapsamında inşaat hizmetlerine yönelik olup, kullanımın kendi markası kapsamında kaldığı beyan edilmiş, daha sonradan ibraz edilen ek raporda ayrıntılı olarak yapılan değerlendirmede, davalının fiilleri kullanımının ... markası kapsamında olduğu, davalının unvanının ayırt edici eki olan ... işaretinin davalının çatı markası olduğu, hemen hemen her projede ... ibaresinin kullanıldığı, bir bütün halinde yapılan incelemeler neticesinde davalı tarafın kullanımlarının ... markası tescil kapsamında olduğu ve tescile uygun kullanım olduğu" beyan edilmiştir. Dosyaya ibraz edilen talimatla yaptırılan bilirkişi incelemesinde, davalı ... İnşaat tarafından yapılan inşaat nedeniyle ... markasının kullanımı nedeniyle 1.618.362,72 TL kar elde edildiği beyan edilmiştir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde; davalıya ait ... markasını içeren kullanımlarla davacı markasının benzer olmadığı, markanın hükümsüzlük koşullarının gerçekleşmediği beyan edilmiştir.
G E R E K Ç E: Asıl davada davacı vekilinin, davalıya ait ..., ... ve ... sayılı markalarının hükümsüzlüğünü ve davalı tarafın davacı markalarına tecavüzünün tespiti, meni ve refi ile tazminata hükmedilmesini talep ettiği, ilk derece mahkemesince marka hükümsüzlüğü davasının erken açıldığı, markaya tecavüze yönelik davanın ise davalının kullanımının tescilli markası kapsamında bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Birleşen 2015/168 Esas sayılı davada davacı vekili, davalı adına 09/37. sınıflarda tescilli ... sayılı " ..." markasının davacı adına tescilli marka ile benzer olduğu ve aynı/benzer sınıflarda kötüniyetle tescil edildiğinden bahisle hükümsüzlüğünü talep ettiği, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, davalı markasının tescilli olduğu 09. Sınıfta akvaryum kumları emtiası dışındaki mal ve hizmetlerde hükümsüzlüğüne ve terkinine karar verildiği anlaşılmıştır. Birleşen 2016/167 sayılı hükümsüzlük davasında, ... İNşaat San. Ve Tic. A.Ş. Tarafından, ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş. Aleyhine, 37. Sınıfta tescilli ... sayılı ... markasının hükümsüzlüğü ve terkinini talep etmiş, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş. vekilinin, asıl davada reddine karar verilen tecavüzün, tespiti, meni ve tazminat talepleri yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Birleşen 2015/168 Esas sayılı davada davalı, 2016/167 Esas sayılı davada davacı ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. vekilinin; birleşen 2015/168 Esas sayılı davada kabul edilen kısım ile, 2016/167 Esas sayılı davada reddine karar verilen hükümsüzlük talebi yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. İstinaf incelemesi, 6100 Sayılı HMK 355. Madde gereğince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepler ile kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekilinin, asıl dava yönünden istinaf başvurusunun incelenmesinde, marka tescil kaydı, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamında bulunan davalı kullanımlarını gösteren belgelerden, davalı tarafça ... sayılı " ..." markasının tescil başvurusunun yapıldığı ve yargılama sırasında da tescil edildiği, bu durumda başvuru tarihinden itibaren davalıya koruma sağlayacağı, davalı tarafça markanın tescil kapsamında kullanıldığı anlaşılmakla, dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK hükümlerine göre, sonraki tarihli markanın tescil kapsamında kullanımının davacı markasına tecavüz teşkil ettiğinden söz edilemeyeceğinden, ilk derece mahkemesince, markaya tecavüzün tespiti, meni ve refi talebinin reddi kararı yerinde olmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Birleşen 2016/167 sayılı hükümsüzlük davasında; davacı .. İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından, ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. aleyhine, 37. sınıfta tescilli ... sayılı ... markasının 556 Sayılı KHK 7/1-c -d maddeleri gereğince hükümsüzlüğünü ve terkinini talep ettiği anlaşılmıştır. 556 sayılı KHK' nın 7/1-c maddesinde; " ticaret alanında cins, çeşit, vasfı, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren malların veya hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin" marka olarak tescil edilemeyeceği, yine KHK nın 7/1-d maddesine göre "ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belli bir meslek veya ticaret grubuna mensup olanların ayırt etmeye yarayan işaretler ve adların esas unsur olarak tescil edilemeyeceğinin" düzenlendiği anlaşılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda ... kelimesinin "yeşil alan, bahçe" ... ibaresinin İngilizce ve Fransızca bir kelime olup, cadde, yol, bulvar gibi anlamlara geldiğini, dava konusu işaretin ... ve ... kelimelerinin bir arada kullanılmasından oluştuğunu ve ayırd edicilik belirlenmesinde markaya bütün olarak bakılması gerektiğini, ... ibaresinin yeşil alanlı cadde anlamında tercüme edilebildiği gibi ABD'nin Newyork şerhinde bir cadde ismi olduğu, bu işaretin konut inşaatı hizmetinde kullanılmak üzere marka olarak tescil edilebilecek ayırd ediciliğe haiz bir tanıtıcı işaret olduğu beyan edilmiştir. Bilirkişi raporundaki tespitlerin yerinde olduğu kanaatiyle, birleşen davada davacı vekilinin davalı markasının, 556 sayılı KHK 7/1-c-d maddeleri gereğince ticaret alanında herkesin kullanımına açık, cins/vasıf bildirir ibarelerden bulunduğuna yönelik iddiası yerinde görülmemiş, birleşen ... Esas sayılı davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Asıl davada ve birleşen ... Esas sayılı davada, davalı ... İnşaat adına ... başvuru numaralı " ..." markasının, davacı adına tescilli marka ile benzer olduğu ve aynı/benzer sınıflarda kötüniyetle tescil edildiğinden bahisle hükümsüzlüğü talep edilmiş, ilk derece mahkemesince davaların birleştirilerek görüldüğü, yargılama sonunda da, mahkemece asıl davadaki hükümsüzlük talebinin erken açıldığından bahisle reddine karar verildiği, birleşen davanın ise kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. HMK 114/1-ı bendinde, "Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmasının" dava şartı olduğu ve HMK 115/1 maddesinde mahkemece resen dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Derdestliğin ilk koşulu, tarafları, konusu ve dava sebebi aynı olan bir davanın daha önce açılmış olması olup, ikinci koşulu ise, daha önce açılmış bulunan davanın hâlen görülmekte olması, kesin hükümle sonuçlanmamış olmasıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunması hâlinde derdest bir davanın varlığı kabul edilecektir, bir davanın açılması ile şekli anlamda kesin hükme bağlanması arasında geçen sürede davanın derdest olduğu, taraflar arasında o konuda ortaya çıkan uyuşmazlığın henüz tam olarak çözümlenemediği anlamına gelir. (bkz Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.10.2015 tarihli, 2013/22-2090 esas, 2015/2329 karar sayılı kararı) Aynı davanın derdest olmaması dava şartının temelini, tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davanın tekrar açılmasında davacının hukuki yararının bulunmaması oluşturmaktadır. HMK 115/2 maddesinde dava şartı noksanlığının yargılama sırasında giderilebileceği düzenlenmiştir. Somut olayda yargılamada taraflarca bu hususun ileri sürülmediği, mahkemece de fark edilmediği, asıl davadaki hükümsüzlük talebinin süreden reddine ilişkin kararın taraflarca istinaf edilmediği, şekli anlamda kesinleştiği, derdestlik dava şartının sonradan tamamlandığı, istinaf aşamasında bu dava şartı noksanlığının dikkate alınmasında tarafların hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla, 6100 Sayılı HMK 115/2-3 maddesi gereğince, istinaf incelemesi sırasında da dikkate alınamayacağı kanaatine varılmıştır. (bkz. Hukuk Genel Kurulu'nun 17.02.2022 tarihli 2018/(19)11-1015 Esas - 2022/146 Karar sayılı kararında, derdestlik dava şartının sonradan tamamlanabileceği ve dosyanın mahkemece önceki kararda direnilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunda olduğu dönemde kesinleşen "açılmamış sayılma" kararının derdestlik teşkil etmeyeceğine karar verilerek ilk derece mahkemesinin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.) Birleşen 2015/168 E.sayılı dava yönünden, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; yukarıdaki paragrafta açıklandığı üzere ... ibaresi ayırd edici ibarelerden olup, davacı adına 37.sınıfta 29/07/2011 başvuru tarihinden itibaren koruma altında olup, davalı adına tescilli olan 2013/67403 tescil numaralı markada birebir kullanıldığı, davalı tarafça markanın başına getirilen ... ibaresinin ayırd edicilik katmadığı 37.sınıfta asansör tamiri ve bakımı hizmetleri dışında her iki taraf markasının tescil sınıfının ortak olduğu, bilirkişi heyeti tarafından "asansör tamiri ve bakımı hizmetleri" ile 19.sınıfta yer alan "akvaryum kumları" dışındaki emtiaların davacı markasının tescilli olduğu hizmet sınıfı ile benzer olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı vekilinin birleşen 2015/168 Esas sayılı dava yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince taraf vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Asıl dava yönünden alınması gereken 179,90 TL maktu harçtan, peşin alınan 79,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 100,25 TL eksik harcın asıl davada davacı ... şirketinden tahsili ile Hazineye irat kaydına, 3-Birleşen Bakırköy 2.FSHHM'nin 2015/168 E.sayılı dosyası yönünden alınması gereken 179,90 TL maktu harçtan, peşin alınan 79,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 100,25 TL eksik harcın davalı ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.'den tahsili ile hazineye irat kaydına, 4-Birleşen Mahkemenin 2016/167 E.sayılı dosyası yönünden alınması gereken 179,90 TL maktu harçtan, peşin alınan 118,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 61,30 TL eksik harcın birleşen davada davacı ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş'den tahsili ile Hazineye irat kaydına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,6-İstinaf yargılama giderleri olarak;a) ... avansından kullanıldığı anlaşılan; 77,80 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 38,90 TL'sinin ... şirketinden alınarak, ... şirketine verilmesine, b)... şirketi avansından kullanıldığı anlaşılan; 29,90 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 14,95 TL'sinin ... şirketinden alınarak, ... şirketine verilmesine, 7-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 23/03/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.