T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/761 Esas
KARAR NO: 2023/326
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/10/2020
NUMARASI: 2017/186E, 2020/297K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/02/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin 2008 yılından bu yana menşei Çin/Pekin olan ...'nin Türkiye Münhasır Distribütörü olup Türkiye'de tek yetkili satıcı ve dağıtıcı olarak "..." isimli çizim programının tek satıcılık sözleşmesi ile satışını yaptığını, aynı zamanda "..." isminin müvekkili şirkete TPE nezdinde tescili yapılmış markası olduğunu, davalı şirketin bunları bildiği halde www...com adresini açarak kendini kötü niyetle "... Türkiye Distribütörü" olarak göstermekte olduğunu, uyarıları üzerine siteyi yayından kaldırdığını ancak 20/07/2012 tarihinde tekrar yayına soktuğunu, site içeriğini kendilerine ait olan www...tr.com ve www...com.tr adreslerinden birebir kopyalamak suretiyle oluşturduğunu, açıkça hukuk ihlali yaptığını, sitedeki müvekkilinin referanslarını dahi aynen kullanarak hiç bir hizmet vermediği şirketleri kendi referansları gibi gösterdiğini, haksız rekabet yaptığını, davalı şirketin kurucusunun müvekkil şirkette 31/10/2011 tarihinde %26 hisse alarak küçük ortak olan ve 08/05/2012 tarihinde ortaklığı sona eren ... olduğunu, "..." markasının ise davalı şirket yetkilisinin ortaklığından çok önce 18/02/2010 tarihinde TPE nezdinde tescil edildiğini, bu tescilin üzerinde hiçbir şekilde davalının hak iddia etme ve kullanma hakkının bulunmadığını, diğer dava dışı ...'ın ise müvekkili şirkette 22/11/2011 – 01/06/2012 tarihleri arasında çalıştığını, bu kişilerin müvekkili şirkette çalışırken vakıf oldukları ve eriştikleri ticari bilgi ve emtiaları, davacıya ait portföyünü oradan ayrıldıktan sonra aynı işi yapan bir firma kurarak kullanmalarının hukuka ve kanuna aykırı olup haksız rekabet oluşturduğunu, yine davalının web sitesinde "bayilerimiz" kısmında gerçeğe aykırı olarak gösterdiği bayilerin davacı müvekkilinin bayileri olduğunu, yine davalının "hakkımızda" kısmında yer alan içeriğin tamamen müvekkilinin resmi sitesinde yer alan slogan olduğunu, müvekkili şirketin distribütörü olduğu yabancı firmayla yaptıkları görüşmelerde davalı firmanın kendilerine temsil için herhangi bir başvurusunun bulunmadığını beyan ettiklerini, bu nedenlerle davalının müvekkili şirkete ait TPE tescilli "..." isimli markasına yaptığı tecavüzün tespitini, davalıya aitwww...com web sayfasının tedbiren ve teminatsız olarak yayınının durdurulmasını, dava sonunda kapatılmasını ve sitenin ücreti karşılığında davacıya tescilini, tescilli markaya tecavüzün durdurulmasını, önlenmesini, şimdilik 1000 TL maddi tazminatın ve 10.000 TL manevi tazminatın faiziyle tahsilini, haksız rekabetin önlenilmesini ve durdurulmasını verilecek hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı yana tebligat yapıldığı süresinde davaya cevap vermediği ancak dosyadaki beyanlarında; davanın kötü niyetli distribütör tarafından açıldığını, markanın gerçek hak sahibinin Çinli bir firma olduğunu, İstanbul Anadolu 2.FSHH Mahkemesinin 2013/79 Esas sayılı dosyasıyla hükümsüzlük davası açtıklarını işbu davada bekletici mesele yapılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "... 1-Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 2-Marka hakkının ihlali nedeniyle davacının ilk ıslah tarihi olan 21.10.2013 tarihli dilekçesinde bildirdiği tazminat seçim yöntemi olan 556 sayılı KHK 66/1-a kapsamında ve BK hükümlerine göre1.000 TL maddi tazminatın ticari işlerdeki avans faiziyle birliktedavalıdan tahsiline,3-HMK 177 maddeye göre davacı yan 24.12.2019 tarihliıslah dilekçesi sunmuşsa da;2. Kez ıslah yapılamayacağından talep halinde ıslah harcının davacıya iadesine,4-10.000 TL manevi tazminatın ticari işlerdeki avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline, ayrıca web sayfasındaki yayın isteminin reddine,6-HMK 389 vd mad. göre www.....com ibareli sitenin erişime kapatılmasına,..." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili Şirketin kurucusu ..., davacı şirketin ortağı iken, davacı şirketin ortağı olan abisinin vefatından sonra şirketteki hisselerini yengesine ve yeğenlerine devretmek zorunda bırakıldığını, Müvekkil şirketin sahibi, ... markasının gerçek sahibi olan ... Ltd. ile yıllarca çalıştığını, bu şirketin gözünde iyi, etkin ve güvenilir bir intiba bıraktığını ve hisse devrini müteakip her ne kadar ... Ltd., müvekkiline distribütörlük vermek istemiş olsa da davacı şirket ... markasının gerçek hak sahibi olan ... Ltd.’i yolsuz tescil ile köşeye sıkıştırdığını, ... markasının gerçek sahibi olan firma ile müvekkili arasında geçen yazışmaların, Çin menşeli bu firmanın müvekkiline distribütörlük verdiğini kanıtlar nitelikte olduğunu,Çin menşeli Gstarsoft firmasının müvekkili şirket ile çalışmak istediğini; davacı şirkete müvekkili şirket ile çalışmak istediklerini bildireceklerini ama öncesinde müvekkili şirketten onları yarı yolda bırakmamaları için söz istediklerini; müvekkilinin web sayfasını acilen yapmasını ve marketin ve satış çalışmalarına acilen başlamasını talep ettiklerini; davacı şirket ile Çin menşeli firma arasında yapılan görüşmeler neticesinde davacı şirketin distribütörlüğü bırakmayacağını belirttiği ve müvekkili şirketin kendilerinin alt bayisi olmasını istediklerini, ... firmasının sürekli anlaşmanın bir an önce imzalanmasını teminen anlaşma şart ve koşullarını gündeme getirdiklerini, bu amaçla da exclusive distribution sözleşmesini draft olarak gönderdiklerini; ... ile ilgili bannerların, reklam ve website materyallerinin müvekkilinin kuracağı internet sitesinde yer alması, internet sitesi üzerinden ürünün pazarlama ve satış çalışmalarına başlanması adına ...’un yeni ürünü ...’ın beta versiyonunun henüz ürün piyasaya çıkmadan müvekkil şirket ile paylaşıldığını ispat eder nitelikteki şirket yazışmaları dosyaya sunulduğunu, Gerçek hak sahibi firmanın muvafakati ve talimatı üzerine müvekkili şirket tarafından yapılan işlemlerden müvekkilin mağdur edilmesinin, müvekkile karşı marka hakkına tecavüz davası açılmasının ve Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasının TMK'nın iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığını, Müvekkilinin, kendisinin artık ... firmasının distribütörü olduğundan ve sözleşmenin de imzalanacağından bahisle ve iş sahibinin açık talimatları üzerine internet sitesi kurduğunu ve ürün satışı yaptığını, dava konusu uyuşmazlık bakımından müvekkilimizin yazılı bir distribütörlük sözleşmesi sunması gerekmediğini, sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabi olmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2012/14-606 E. ve 2013/212 K. sayılı ilamına göre, bir beyanın, akdin yapılmasına olanak veren bir icap mı yoksa bir icaba davet mi olduğunu tespit, söz konusu beyanın yorumuna bağlı olduğunu,dosyadaki delillerden, ... firmasının müvekkiline bir distribütörüymüş gibi emir ve talimatlar verdiği açık olduğunu, talimat üzerine yapılan işlemlerin marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilemeyeceğini, Müvekkilinin Çin menşeli firma ile davacı firmanın kendi aralarında çözemediği problemler nedeni ile mağdur edildiğini, İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sinai Haklar Ceza Mahkemesi’nin 2013/671 E., 2019/614 K. sayılı ilamı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğini,Distribütörlük sözleşmesi ile lisans sözleşmesi farklı sözleşmeler olduğunu, ... ibaresi tahtında üretilen ürünlerin fikri mülkiyet haklarının ve ... ibaresinin sinai mülkiyet hakkının ... Ltd. ünvanlı dava dışı şirkete ait olduğununu ihtilaf konusu olmadığını, distribütörlük sözleşmesinin 10.1 maddesinde de, “The supplier solely owns all related property rights, including copyrights, IPR or trademarks.” denmek suretiyle bunun ifade edildiğini, Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, bir markanın gerçek hak sahibi olan kişi, ilk olarak o markayı ihdas eden, kullanan ve ona belli bir ayırt edicilik ve tanınmışlık kazandırmış olan kiş olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2001/9903 E., 2002/3699 K., 19.04.2002 T. sayılı kararının dikkate alınması gerektiğini, Lisans sözleşmesinin yazılı yapılması, bu sözleşmenin hüküm ifade edebilmesi için geçerlilik şartı olduğunu, ayrıca devrin yahut lisansın iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm ifade edebilmesi için Türk Patent ve Markalar Kurumu nezdinde kayıt başvurularının yapılması gerektiğini, davacı her ne kadar dosyaya ... Ltd. ile akdedilen bir distribütörlük sözleşmesi sunabilmişse de ... ibareli marka üzerinde kendisine kullanım hakkı sağlandığına ilişkin bir lisans sözleşmesi sunamadığını, çoğu distribütörlük sözleşmesinde ‘sözleşmenin akdedilmesinin marka devri yahut kullanım hakkı yani lisans tesisi anlamına gelemeyeceği’ ayrıca ve açıkça düzenlendiğini,Davacı adına kötü niyetle tescil edilmiş olan ... markasının hükümsüzlüğü ve sicilden terkini için İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/24 E. sayılı hükümsüzlük dosyasında yerel mahkeme tarafından ve davanın reddi üzerine yetkili Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay Dairesi tarafından gözden kaçırılmış olsa da Anayasa’nın 35. maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal edeceğini, İleride davacı firma ile Çin menşeli ... Ltd. arasında marka hakkına tecavüz ve/veya haksız rekabet teşkil eden bir uyuşmazlık doğması halinde, ... ibareli markanın Türkiye’de davacı adına tescil edilmiş olmasının, tescil ile sağlanan korumanın amacına aykırı olarak ileri sürülmesi yoluyla başkasının gerçek hak sahibinin markasından haksız olarak yarar sağlanmasına ve markanın gerçek sahibinin en temel hakkı olan mülkiyet hakkını kendi lehine kullanamamasına neden olacağını, davacının dava konusu markayı kötü niyetle ve kanuna aykırı olarak tescil ettirdiğini, Yargıtay, marka hukukundaki ülkesellik ve başvuru ve tescilde öncelik ilkelerine rağmen, başvuru ve tescilde kötü niyetin himaye edilmemesine ilişkin temel ilkenin uygulanması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı vekili katılma yolu ile istinaf isteminde özetle;Mahkemenin 24.12.2019 tarihli talep artırım dilekçesini ıslah dilekçesi olarak kabul ederek reddetmesinin yerinde olmadığını, talebin 66/c maddesine dayandığının maddi hata sonucu sehven yazıldığını, bunun üzerine 66/a md dayanıldığının açıklandığını, bu dilekçenin ıslah dilekçesi olmadığını, 2.kez ıslah yapılamayacağı gerekçesi ile talebin reddinin yerinde olmadığını, Belirsiz alacak davası olarak dava açıldığından fazlaya ilişkin haklar saklı tutulduğundan ve kesin alacak bilirkişi incelemesi ile belirlenebildiğinden ıslahın 24.12.2019'da yapıldığı kabul edilerek 23.771,70TL tazminatın dava tarihinden itibaren ticari işlerde avans faizi ile tahsiline karar verilmesi gerektiğini,Mahkemenin faiz başlangıcına da yer vermediğini, olay haksız fiil olduğundan haksız fiil tarihinden olmadığı takdirde dava tarihinden itibaren faize karar verilmesini,Davalının istinaf istemini kabul etmediklerini, öncelikle kötüniyetli istinaf nedeni ile davalının bu dava için vekiline ödemesi gerekli vekalet ücretinin tamamının ödemeye mahkum edilmesini, davalının gerekçeli karardaki hiç bir hususu istinaf etmediğini, hükümde maddi ve manevi tazminatta faiz başlangıç tarihi de yer almadığını, karar geç kesinleşirsedan geç kesinleşme nedeni ile alacağına geç kavuşacağını ve faiz talep edemeyeceğini, istinafın kötüniyetli olduğunu belirterek davalının istinafının reddine karar verilmesini talep emiştir.
İNCELEME Türk Patent ve Marka kurumu belgelerine göre; ... tescil no.lu "..." markasının 42. Sınıfta (bilgisayar hizmetleri) 10.10.2011 tarihinde, ... tescil no.lu "..." markasının ise 9 ve 35.sınıflarda 25.02.2013 tarihinde TPE nezdinde davacı şirket adına tescil edildiği anlaşılmıştır.Davacının ... ve ... numaralı "..." markalarının hükümsüzlüğü istemi ile açılan dava neticesinde davanın reddine dair verilen karar temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 28/03/2017 tarih, 2015/24 esas -2017/57 karar sayılı ilamına göre davacısı DATAKEY BİLİŞİM VE DANIŞMANLIK HİZMETLERİ LTD. ŞTİ. Tarafından davalı ... HİZMETLERİ LTD. ŞTİ. aleyhine hükümsüzlük davası açıldığı ve bekletici mesele yapılan dosya kapsamına göre davalı adına tescilli ... ve ... numaralı "..." markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesinin talep edildiği, mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından davaya konu markaların tescil edildiği tarihte, davacı şirket kurucusu ve ortağı olan ...'nın tescil işlemlerine karşı çıkmadığı, şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra tescillerin kötü niyetli yapıldığını ileri süremeyeceği, dava konusu "..." esas unsurlu markalar üzerinde gerçek hak sahibinin dava dışı ... Ltd. olduğu, dava dışı şirket ile davalı şirket arasında 2008 yılından beri devam eden distribütörlük ilişkisi bulunduğu, sözleşme uyarınca davalı şirkete ... mimari çizim programını Türkiye sınırları içinde satış, tanıtım, pazarlama ve markayı koruma yetkisinin verildiği, gerçek hak sahibi olduğu beyan edilen dava dışı şirketin dava konusu markaların davalı adına tesciline zımni muvafakati olduğu ve markaların kötüniyetli olarak tescil edildiği gerekçesiyle hükümsüzlüğünü talep etme şartlarının mevcut olmadığı, davacının dava konusu marka üzerinde hiç bir hak sahipliği bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.Yargıtay 11.HD’nin 2017/3235 esas, 2019/679 karar sayılı ilamı ile; "...Uyuşmazlık konusu kötüniyetin özel halinin 556 sayılı KHK'daki düzenlenme biçimine ve buna yönelik dava açma hakkının gerçek marka hakkı sahibine ait olduğu dikkate alındığında, davacının belirtilen sebebe dayalı olarak doğrudan hükümsüzlük davası açma hakkının bulunmadığı açık olduğundan mahkemece, davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi doğru görülmemişse de sonucu itibariyle davanın reddine karar verilmesi doğru olduğundan kararın değişik bu gerekçeyle onanmasına..." 23/01/2019 tarihinde karar verildiği, kararın 09/04/2019'da kesinleştiği görülmüştür.Bilirkişiler hukukçu ..., makine müh bilgi teknolojileri yüks lis. ..., marka vekili mali müşavir ... 21.4.2014 tarihli raporlarında özetle; Davalı tarafın, davacının tescilli markasını haksız ve hukuka aykırı bir şekilde kullandığını, Davacı "...” markasının ... marka numarası ile 42,sınıfta bilgisayar hizmetlerinde 18.02,2010: ... marka numarası ile 09. ve 35. sınıflarda 18,11.2011 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile davacı şirket adına tescil edildiğini, bu konuda davacının dayanak markasının gerçek sahibi olduğu iddia olunan dava dışı Çin menşefi şirket ile davalı firma arasındaki yazışmaların somut uyuşmazlıkta bir öneminin bulunmadığını, davacı tarafın 556 Sayılı KHK'nın 66/2-a maddesi uyarınca tazminat talep ettiği ve yapılan hesaplamada talep edilebilecek tazminat miktarının 46.710,30 Euro olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.Tazminat hesabının dava tarihinden sonra 2012 Ekim -Aralık döneminde bir önceki yılın aynı aylarına göre %45 oranında zarar olduğu, 2D ve 3 D olmak üzere 2 ayrı lisans türü bulunduğu, 2012 yılında 2D lisansın kampanyalı fiyatının 400 Euro +KDV, 3D lisansın ise 470 Euro +KDV olduğu, 2012 Ekim -aralık döneminde 91 x (400+70/2) = 39585x1,18= 46.710,30 Euro olacağı hesaplanmış, davacı defterleri incelenmiş ve davalının 2012 Ekim ayından itibaren google adwords aracılığıyla " ... sadece 50 dolar- herhangi bir cad programı alanı ... sadece 50 Dolar içerikli" reklamlar yayınlamaya başladığı belirtilmiştir.Bilirkişiler ..., ..., ... 18.11.2014 tarihli ek raporlarında özetle: Davacı şirketten temin edilen 2011 Ekim-Kastm-Aralık dönemi faturaları incelendiğinde ... satış fiyatının 700-300 USD, ... satış fiyatının ise 1.000-1.200 USD dolayında olduğu, Davacı vekilinin 201 1 Ekim-Kasım-Aralık döneminde 30.000,00 USD havale yapıldığını belirterek neyi ispat etmeye çalıştığının anlaşılamadığı, 2011 yılının Temmuz-Ağustos-Eylül döneminde de 3 aylık dönem için toplam 30.000,00 USD ödenmiş, yine 2012 yılının Marrt-Nisan-Mayıs dönemi için 35.000,00 USD ödeme yapıldığı, Gelir kaybı hesaplaması yapılırken özellikle bilgisayar programları gibi sürekli gelişen ve yeni ürünlerin piyasaya sürüldüğü ürünler için tüketicinin davranışlarının aylar itibariyle farklılık göstereceği bu sebeple, tüketicinin davranışlarının benzer olduğunu varsayarak aynı dönemin baz alınması çok daha doğru sonuç vereceği, Davalı vekilinin, davacı şirketin ürün sayısının arttığı ve güvenlik ürünlerinin her sene yeni sürümünün piyasaya çıktığı ve sadece güvenlik ürünlerinin yenilemesinden 150-200 bin Türk Lirası ciro yapıldığı iddialarının kök raporda yapılan hesaplamanın sonucunu etkilemeyeceği, Çünkü yapılan hesaplamada sadece ... ürününün satış rakamları üzerinden hesaplama yapıldığı diğer satılan ürünlerin hesaplamada yer almadığı, Davacı vekilinin, pazarlama giderinin 2012 ve 2013 yılında takribi % 60 oranında azaldığını, buna örnek olarak da benzin faturalarındaki azalmayı ve günde 2-3 müşteriye gidilmekte iken bunun gerektiği kadar yapılmadığını, Google reklam harcamalarının yarı yarıya azaldığını, ancak 2008-2011 yılları son üç ayı incelendiğinde satışların azalmadığını iddia ettiği, ancak, davacının açıklamalarının ticaretin hayatının gerçekleriyle örtüşmedîği, bir firmanın personel çıkartarak, reklam harcamasını azaltarak, müşteriye ulaşmadan satışını arttırması mümkün olmadığını,davacı firma en yüksek satış rakamına, davalının ifade ettiği gibi 2011 yılının son üç ayında değil, 2011 yılının ilk 3 ayında ulaştığı, ayrıca 3 aylık satış rakamları incelendiğinde, 2012 yılının ikinci üç ayı ve üçüncü üç ayında satışlarının 2011 yılının aynı dönemlerine göre artış gösterdiği, ayrıca 2012 faturaları incelendiğinde ... satış fiyatlarının hesaplama yapılan rakamlardan daha yüksek olduğu, görüleceği, davacı vekilinin dilekçesinde ... programının 2D fiyatının 400 USD, 3D fiyatının 470 USD olduğunu belirtmesi üzerine bu rakamların baz alındığını , kök rapordaki tespitlerinin geçerli olduğunu bildirmişlerdir.Bilirkişiler Fikri mülkiyet hukuku öğr üyesi ... smm ..., marka vekili ... 7.9.2015 tarihli raporlarında; Davalı tarafından internet sitesinde markanın kullanıldığının hem tespit edildiği hem de davalı tarafından İkrar edildiği, bu durumda bekletici mesele yapılan davada markanın hükümsüz kılınmaması ihtimalinde davalı kullanımının markaya tecavüz oluşturacağını,davacı tarafından davalı internet sitesindeki bilgilerin gerçeği yansıtmadığı, eylemin haksız rekabet oluşturduğu İddia edilmekle, iddianın incelendiği, söz konusu iddianın incelenmesinin bekletici mesele yapılan davanın neticesi ile ilgisinin olmadığı, davalı tarafından dava dışı Çin Firması ile ticari ilişkinin olduğunun kanıtlandığı ancak distribütörlük ilişkisinin olduğuna ilişkin bir belgeye rastlanılmadığı, yine “referanslarımız’ yazan bölümdeki şirketlerle ticari ilişkinin kanıtlanamadığı, bayilerimiz başlığı altındaki şirketlerle bayilik ilişkisinin kanıtlanamadığı, dolayısıyla davalı eyleminin TTK 54 vd gereğince haksız rekabet oluşturduğu, Davalı şirkete ait www...com isimli internet adresinin oluşturulduğu 04.06.2012 tarihinden, 24.07.2012 dava tarihine kadar olan sürede dava tarihi itibariyle, davacı şirketin dava konusu ürün satışlarında azalma meydana gelmediği ve zararının bulunmadığı, dolayısıyla maddi tazminat hesap edilemediği, ancak dosyada mevcut bilirkişi raporları ve bu raporlara yapılan itirazlar dikkate alınarak yapılan inceleme ve hesaplamaya göre; dava tarihinden sonraki Ekim - Kasım - Aralık 2012 dönemi itibariyle, 556 sayılı KHK 66/a md. uyarınca ve haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat miktarının 3.618,00 Euro olması gerekebileceğini, talep edilen manevi tazminat miktarının Mahkemenin takdirinde olduğunu bildirmişlerdir.Davacı vekili 23.12.2019 Tarihli dilekçesi ile; dava tarihinde alacağın belirsiz olduğunu, HMK 107 md gereğince raporda maddi zarar 3618 Euro olarak belirlendiğinden talebin 3618 Euro karşılığı 23.775,32TL olduğunu belirterek 1000TL'lik maddi tazminat istemini 23.775,32TL'ye yükselttiğini beyan etmiş, talebine ilişkin 390,00TL harç yatrımıştır.Bilirkişi bilişim uzmanı ... tarafından hazırlanan 30.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda; Yapılan teknik inceleme neticesinde davalı firmaya art www...com isimli internet sitesinde birçok kere “...” ibaresinin ve logosunun kullanıldığını, davalı firmanın, kendilerini “...* isimli programın Türkiye distribütörü olarak tanıttığı, www...com, tanımlı internet adresinin ... Dan. Hiz. Ltd. Şti. isimli firma tarafından 19.01.2006 tarihinde oluşturduğunu,Davalı firmaya ait www...com isimli Internet sitesinin ... Hiz. Ltd.Şti. isimli firma tarafından (...) 04.06.2012 tarihinde oluşturulduğu tespit edilmiştir. İstanbul Anadolu Başsavcılığının soruşturma dosyasına Bilirkişi ... tarafından hazırlanan 22.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda; ... markasının halen müşteki adına tescilli olup koruma altında olduğunu, şüphelinin kullandığı www...com isimli internet sitesi içeriğinde yapılan incelemede müşteki markası ile iltibasa neden olacak şekilde ... markasının kullanıldığı ve bu isimde çeşitli yazılım ürünlerinin satış ve pazarlamasının yapıldığı, Şüpheli ifadesinde şikayetçinin marka tescilinin kötü niyetli olduğu ve işbu markanın tescilinin iptali için dava açacaklarını beyan etse bile, söz konusu marka sicilden terkin edilene kadar hak sahibine markasal koruma sağladığı, bu nedenle şüpheli eyleminin 556 sayılı KHCnın 61/A maddesine aykırılık teşkil ettiğini bildirmiştir.
GEREKÇE Davacı "..." markasının, davalı tarafından web sitesinde hukuka ve kanuna aykırı olarak kullanıldığını ve davalı şirket kurucularından ...'nın davacı şirketin eski ortaklarından olduğunu, davalının şirketini "... Türkiye Distribütörü" olarak gösterdiğini, davalı web sitesinin tüm içeriğinin davacıya ait web sitesinin içeriği aynen kopyalanmak suretiyle oluşturulduğunu, davacının ticari itibarı ve işletmesinin zarar gördüğü iddia ederek davalının, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, davalıya ait www...com web sitesinin kapatılmasını ve sitenin ücreti karşılığında davacıya tescili, 1.000 TL maddi tazminat ve 10.000TL manevi tazminata hükmolunmasını ve hükmün ilanını talep etmiştir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta ... tescil no.lu "..." markası 42. Sınıfta (bilgisayar hizmetleri) 10.10.2011 tarihinde, ... tescil no.lu "..." markasının ise 9 ve 35.sınıflarda 25.02.2013 tarihinde davacı şirket adına tescil edilmiş olup davalı adına ... ibareli herhangi bir marka kaydı bulunmamaktadır. Davalı, savunmalarında davacının marka tescilinin kötüniyetli olduğunu, davacının distribütör olup gerçek marka sahibi olmadığını, kendisinin de Çin menşeili aynı şirketin distribütörü olduğunu, kullanımının yasal olduğunu ileri sürmüş ise de; davalı tarafça davaya konu markaların hükümsüzlüğüne yönelik olarak açılan davanın reddine dair verilen kararın kesinleştiği, davalı tarafın distribütörlük iddasını ispatla yükümlü olduğu, bu hususta dosyaya herhangi bir sözleşme ibraz edilemediği gibi mevcut delil durumu ve bilirkişi raporlarına göre de distribütörlük ilişkisinin ispatlanamadığı görülmektedir. Bilişim uzmanı bilirkişinin raporundaki tespitlere göre davalının www...com isimli internet sitesini 04.06.2012 tarihinde oluşturduğu, inernet sitesinde ... ibareli markasal kullanımların bulunduğu, davalının kendisini ... isimli programın Türkiye distribütörü olarak tanıttığı dikkate alındığında mahkemece markaya tecavüzün tespiti, durdurulması ve önlenmesine yönelik verilen karar yerinde olup davalı vekilinin istinafının reddi gerekmiştir.Davacı vekilinin katılma yolu ile sunduğu istinaf istemine gelince; davacı vekili öninceleme duruşmasında maddi tazminat talebinin 556 sayılı KHK 66/2-c maddesine dayandığını beyan etmiş ve uyuşmazlık tespiti buna göre yapılmıştır. Önincelemeden sonra ise; "66/c maddesine göre tazminat talep edilmiş ise de davalının müvekkilinin markası ürünlerin satışını yapamamış olması nedeni ile davalının lisansı olsaydı ödemesi gereken bedelin hesaplanması mümkün olmadığından hesaplamanın KHK 66/a maddesine göre yapılması" şeklindeki dilekçe sunulmuştur.Dava dilekçesinde davacının maddi tazminat talebinin hangi maddeye dayandığını açıklaması zorunlu değildir. Ancak, davacı vekilinin maddi tazminat talebini KHK 66/2-c maddesine dayandırdığını beyan ettikten ve öninceleme duruşması yapıldıktan sonra maddi tazminatın hesaplanma yöntemini değiştirmesi ancak ıslah ile mümkündür. Bu durumda, davacı vekilinin aşamalardaki dilekçe içerikleri de dikkate alındığında tazminat hesabının değiştirilmesine ilişkin dilekçenin ıslah mahiyetinde olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesi kararı yerindedir. Davacı vekili 24.12.2019 tarihinde harçlandırdığı dilekçesinin HMK 107.md göre açılan davada talep artırımı niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. Dava tarihi olan 24.07.2012 itibarı ile 6100 sayılı HMK yürürlüktedir. HMK 107. maddesi gereğince, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının veya değerinin tam olarak belirlenmesinin kendisinden beklenememesi veya bunun imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabileceği düzenlenmiştir. Davacının; ilk talebi olan lisans bedeline göre maddi tazminat istemi, belirsiz alacak niteliğinde olmadığı gibi, hesaplama yöntemini değiştirerek sunduğu ıslah dilekçesinde KHK 66/a maddesine göre en az 48.000Euro zararı olduğunu belirterek hesaplama yaptığı da dikkate alındığında, KHK 66/a maddesine dayalı davasının da belirsiz alacak davası niteliğinde olduğundan söz edilemeyecektir. İlk derece mahkemesinin davacının 23.12.2019 Tarihli dilekçesinin 2. ıslah mahiyetinde olduğuna ilişkin nitelendirmesi ve bu nedenle ıslah yapılmamış gibi karar vermesi yerindedir.Davacı vekilinin diğer istinaf istemi; kararda faiz başlangıç tarihinin belirtilmemesinin yerinde olmadığına ilişkindir. İlk derece mahkemesinin kararında faiz başlangıç tarihine yer verilmemiş ise de, davacının dava dilekçesinde de bu hususta açıklamaya yer verilmeden ticari avansa faizi talep edildiği, hükümde faizin başlangıç tarihinin yer almaması halinde faizin dava tarihinden başlaması esas olduğu dikkate alındığında bu husus sonuca etkili görülmediğinden kaldırma sebebi yapılmamıştır.Açıklanan nedenle davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf isteminin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,3-Alınması gereken 179,90-TL harçtan, peşin alınan 177,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 2-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-Alınması gereken 751,41-TL harçtan, peşin alınan 443,22-TL harcın mahsubu ile bakiye 308,19-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.23/02/2023