T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/264 Esas
KARAR NO: 2023/95
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/11/2020
NUMARASI: 2016/112E, 2020/322 K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız Rekabet, Tazminat, Markanın hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 20/01/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının ... sayı ile tescilli “...“ ibareli markasını, “inşaat ürünleri ve hizmetleri” içeren 19, 37 ve 42. sınıf kapsamındaki tescil dışı mal ve hizmetler üzerinde kullanımının durdurulmasına ve müvekkil şirketin marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılması amacıyla, üzerinde "...", “..." ibaresinin bulunduğu tescil kapsamı dışındaki ürün, iş evrakı, katalog, ve araçlara el koyularak imhası yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, “... sayı ile tescilli “...”, ... sayı ile tescilli “...” ve ... sayı ile tescilli “..." markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesini, Davalının ticari faaliyetlerinin ve kazançlarının en esaslı kısmını, davalının 03.04.2014 tarihinden sonra üzerinde "..." ve/veya “..." ve/veya ibaresini kullandığı tescil dışı mal ve hizmetlerin satışı teşkil etmekte olduğundan, davalının 2004, 2005, 2006 yıllarına ait her türlü ithalat, ihracat, imalat, ardiye, depolama, nakliye, fatura ve ticari kayıtlarının bir sureti dosyada muhafaza edilip iade edilmek üzere tedbiren el konulmasını, Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, meni,10.000 TL maddi, 10.000TL makul pay, itibar tazminatı, 10.000 TL manevi 10.000 TL itibarın zarara uğratılması yönünden tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 20.10.2020 tarihli ıslah harç makbuzu ile maddi tazminat istemini 249.000TL olarak ve makul pay talebini 75.000 TL olarak açıklamış ve talebini artırmıştır.Davalı vekili cevap dilekçesinde; konusu aynı olan ve yıne davacı yan tarafından müvekkili aleyhine ikame edilen istanbul 4. fıkrı ve sınaı haklar hukuk mahkemesı’nın 2014/87 e. sayılı dava dosyası derdest olduğundan huzurdakı davanın usulden reddı gerektiğini, davacının açmış olduğu huzurdaki davadaki talepleri zamanaşımına uğramış olup, davanın uzun süre sessiz kalma müessesi uyarınca reddi gerektiği, müvekkilinin 11 senedir “...” ve “...,” esas unsurlu markalarını ve ticaret unvanını nizasız ve fasılasız olarak kullanmış, markasını tanınır ve bilinir hale getirilmesinde ciddi çalışmalar ve yoğun reklam ve tanıtım faaliyetlerinde bulunmuş, mersin ve istanbul şubeleri ile de çalışmalarını geniş bir coğrafyaya yayarak ticari faaliyetlerini günden güne artırarak, sektörde tanınan ve bilinen bir firma olarak yer edindiği, müvekkil firma 2005 yılından beri ‘’ ... ‘’ ve ‘’ ... ‘’ esas unsurlu markaları ve ticaret ünvanı ile faaliyetlerine devam etmekte olup 2011 yılından itibaren de markalarını tpe nezdinde tescil ettirdiği, dolayısıyla haksız rekabet ve marka hakkına tecavüzden söz edilmesi mümkün olmadığı, “...” ve “...” ibareleri elyaf ve lif anlamlarında olup, ... ve ..., taraf şirketlerinin iştigal alanı olan elyap takviyeli beton üretiminin genel adı olduğu, dolayısıyla “...” ve “...” ibarelerinin hiç bir şirketin tekeline bırakılamayacağı gibi, tek başına marka olarak kullanılması, 556 sayılı khk’ nın 7. maddesinin c bendi uyarınca mümkün olmadığı, davacının tanınmış marka olduğunu iddia ettiği “...” ve “...” ibaresi sıradan ve herhangi bir ayırt ediciliği bulunmayan zayıf bir marka olduğu, zayıf markaların ise 3. kişiler tarafından kullanımı engellenmesi imkân dâhilinde olmayıp, davacının tanınmışlık iddiaları da yerinde olmadığı, müvekkili şirketin ... ve ... esas unsurlu markaları seri marka oluşturduğunu, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun tedbir talebinin reddini, müvekkili aleyhine haksız ve hukuka aykırı suretle ikame edilen davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "..1-Davalı şirkete ait ... nolu “...” şekil , ... nolu “...” şekil, ... Nolu“...” şekil, İbareli markaların HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili sicile işlenmek üzere Türk Patent ve Marka Kurumuna Enstitüsüne gönderilmesine, 2- Davalının markasını tescili dışında kullandığı ,davalı eyleminin bu kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,3-Davalının 3.4.2014 tarihinden sonra tescilsiz olarak davacı markasını tescil kapsamı dışında inşaat ürünleri ve hizmetleri kapsamında kullandığı ve bu kullanımdan dolayı net olarak elde ettiği kazanç 556 Sayılı KHK'nin66/bmaddasi kapsamında 249.000 TL olarak tespit edilmiş olmakla dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,4-Davalınıninşaat ürünleri ve hizmetleri kapsamındadavacı markasını kullanarak satış yaptığı hususu gözetilerek 556 sayılı KHK'nın 67. maddesine göreayrıntısı gerekçeli kararda açıklanacağı üzere davacı markasının tanınmışlığının satışlara etkisi de gözetilerek takdiren 50.000 -TL maddi tazminatın makul pay olarak yoksun kalınan kazanca eklenmesine,5-10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,6-İtibar kaybına dayalı tazminat kaleminin reddine,7-Davalının ticari evraklarına el konulması isteminin ticari hayattaki güven ilkesi gereği 3. kişilerin haklarının korunması adına reddine,8- Mahkememizce verilen 19.7.2019 tarihli tedbir kararın devamına, BAM 16.Hukuk Dairesinin 2020/153 Esas 2020/298 Karar sayılı ve 07/02/2020 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddi kararının kaldırılması kapsamında ihtiyati tedbire itiraz talepleri duruşmalı olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki geri çevirme talepleri kapsamında celse arasında tarafların keza sözlü yargılama oturumunda tarafların beyanlarının alındığı gözetilerek mahkememizce verilen 31/07/2019 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddine, tedbir kararının devamına, yine HMK 389. madde kapsamında davacının ek tedbir talebinin kabulü ile;davalının "...", "...", "..." ve/veya herhangi başka bir ek kelime ve/veya şekil unsuru içeren davacının tescilli ... ibareli markası ile çağrışım yapacak şekilde "inşaat ürünleri ve hizmetleri" içeren 19, 37 ve 42. sınıf kapsamındaki tescil dışı mal ve hizmetler üzerinde her türlükullanımının HMK 389 vd maddeleri kapsamına göre tedbiren engellenmesine, davacı yan daha önce teminat yatırdığından yeniden teminat yatırmasına yer olmadığına, karar kesinleştiğinde yatırılan taminatın davacı yana iadesine,..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; - Mahkemenin, müvekkilinin 24.08.2005 tarihli "..." ibareli ticaret unvanının tecilli kullanımı ile markasal kullanımının farklı sonuçlar doğuran hukuki olgular olduğu, müvekkilin Mersin Ticaret Odası'na yapılan unvan kaydından davacının farklı ilde faaliyette bulunması nedeniyle bu tarihte haberdar olduğunun düşünülemeyeceği, şayet davacının haberdar olduğu yönünde delil varsa bunu müvekkilin ileri sürmesi gerektiği yönünde gerekçesi hukuka açıkça aykırı olduğunu, Tacirin ticaret unvanının tüm Türkiye'de korunmakta olduğunu, sicilin aleni olduğunu, tescilin olumlu etkisi gereği davacının 2005 yılında tescil edilmiş olan ve tüm Türkiye'de korunan ticaret unvanından haberdar olunmadığı savunması ileri sürülemeyeceğini, mahkemenin gerekçenin aksine müvekkilinin davacının haberdar olup olmadığını ispat etmek zorunda olmadığını, inşaat sektöründe faaliyet gösteren davacının müvekkili şirketten haberdar olmamasının söz konusu olmadığını, davacının, müvekkilinin "..." ibareli iyiniyetli markasal kullanımına sessiz kaldığını,İstanbul 2. FSHHM 2014/87 Esas sayılı dosyada 04.12.2017 tarihli bilirkişi raporunun (12.) sayfasında haklılığı ortaya koyduğunu, Müvekkili şirketin, "..." ibaresini markasal olarak ve gerçek hak sahibi sıfatıyla kullandığını, kötüniyetin müvekkilinde değil, davacıda aranması gerektiğini,Müvekkili şirketin, 2005 yılından bu yana “...” markasını kullanmakta olduğunu ve yine “...” ibareli ticari unvanını 24.08.2005 tarihinde Mersin Ticaret Odası nezdinde tescil ettirerek, tescil tarihinden bu yana 16 yıldır kullanmakta olduğunu, Davacının, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2014/87 E. sayılı dosyasının ikame edilmesine kadar geçen sürede dava açmamış olmasının, sessiz kalma nedeniyle hak kaybı müessesesi çerçevesinde değerlendirilmek zorunda olduğunu, Müvekkilinin markasının tanınır ve bilinir hale getirilmesinde ciddi çalışmalar ve yoğun reklam/tanıtım faaliyetlerinde bulunduğunu, sektörde tanınan ve bilinen bir firma olduğunu, Müvekkilinin pek çok büyük işe imza attığını, Davacının serbest rekabet ortamını engelleyerek haksız kazanç elde etme peşinde olduğunu, Müvekkili şirketin hiçbir şekilde davacının markasının tanınırlığından yararlanma ve haksız kazanç elde etme amacı bulunmadığını, Davacının üye olduğu ... olan ...’ya müvekkili şirketin de üye olduğunu, müvekkili şirket ile aynı faaliyet alanında iştigal eden ve aynı birliklere üye olan ve hatta aynı fuarların aynı holünde stand açan davacının, müvekkili şirketin “...” ticari unvanından ve markasından haberdar olduğunun sabit olduğunu, Mahkemece her ne kadar "internet sitesi, davalının reklam ve tanıtımlarının geçmişinin 21.06.2010 yılından önceye ait olduğu yönünde delil bulunmadığı" gerekçesiyle hüküm tesis etmiş olsa da, dosyayadaki fatura örnekleri incelendiğinde dava konusu markanın prekast ve beton işleri dahil olmak üzere müvekkili tarafından 2005 yılından bu yana kullanıldığı görülebileceğini, ayrıca İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2014/87 E. sayılı dava dosyasında mahkemece re’sen seçilen bilirkişi tarafından müvekkil şirkete ait defterler incelenmiş, tanzim olunan kök ve ek raporla müvekkilinin "..." markasını 2005 yılından itibaren kullandığı sabit hale geldiğini, Bu hususta dosyaya sunulan mütalaa da dikkate alındığında sessiz kalmanın gerçekleştiğinin sabit olduğunun görüleceğini, - Mahkemenin kararında, davacı markasının içerdiği "..." ibaresinin cins isim olduğunun ve hatta "..." markasının adeta bir pirket gibi bir beton çeşidi olduğunun toplanan deliller kapsamında anlaşılamadığını hatalı olarak belirttiğini, “...” ve “...” ibarelerinin elyaf ve lif anlamlarında olup, ... ve ..., taraf şirketlerinin iştigal alanı olan elyaf takviyeli beton üretiminin genel adı olduğunu, “...” ve “...” ibarelerinin hiçbir şirketin tekeline bırakılamayacağı gibi, tek başına marka olarak kullanılması, 556 sayılı KHK m.7/c uyarınca mümkün olmadığını, “...” “...” kelimelerinin cins ve vasıf bildirdiğini, her iki kelimenin birleşmesinden oluşan markanın doğrudan "elyaf takviyeli beton" çeşidini akla getirdiğini, müvekkili şirketin, kendilerine ait markaya ayırt edicilik kazandırarak "..." olarak değil, "..." şekliyle kullandığını ve müvekkili tarafından yıllardır kullanılarak ayırt edicilik kazandırıldığını, Sunulan mütalaada yer aldığı üzere markasını ürün isminden oluşturmuş şirketlerin markalarının zayıf markalar olduğunu, Davalı adına tescilli marka işaretlerinin, özellikle ... (fiber takviyeli beton anlamında) olmak üzere marka sahibinin fiilleri sonucu ve gerekli önlemleri almamış olması nedeniyle yaygın bir ad haline geldiğini, 556 sayılı KHK m.7/c'de mutlak ret nedeni sayıldığını, mahkemece, ayırt ediciliği oldukça düşük davacı markası karşısında müvekkili markasının iltibas tehlikesi doğuracağının kabulünün yerinde olmadığını, İstanbul 2. FSHHM 2014/87 Esas sayılı dosyada aldırılan bilirkişi raporlarından 31.03.2015 tarihli bilirkişi raporunun (3.) sayfasında ... (Lifli) Beton "Çimento, agrega ve çoğunlukla süreksiz dağılı liflerin su ile karıştırılmasıyla meydana gelen beton olarak tanımlanmaktadır." şeklinde tanımlandığını, Söz konusu marka işaretlerinin marka korumasına layık olmadığı ve davacı tarafından müvekkili marka işaretleri üzerinde bir tehdit unsuru olarak kullanıldığı için davacıya karşı İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2020/107, 2020/172, 2020/174, 2020/176, 2020/182, 2020/183, 2020/186, 2020/194, 2020/197, 2020/207, 2020/209, 2020/211 E. sayılı davaların ikame edildiğini, kendisi de bir mutlak hak olan ve mülkiyet hakkının sui-generis bir görünümünü teşkil eden marka hakkının esasına ilişkin olup, davacının işbu davaya mesnet olarak gösterdiği marka işaretlerinin akıbetinin belirleneceğini, Markalar arasında iltibas tehlikesi mevcut olmadığını, Mahkemece, davacı markasının esas unsuru "..." ile müvekkili markasının esas unsuru "..." ibarelerinin benzer olduğu, bunun yanında "..." ve "..." ibarelerinin de bir bütün olarak benzer olduğu yönünde tespitinin Yasaya aykırı olduğunu, marka işaretleri bütüncül bir değerlendirmeye tabi tutulmadan aralarında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığının tespit edilemeyeceğini, Müvekkiline ait marka işaretlerinin "..." "..." "..." ve şekil unsurları içerdiği, ayrıca "..." değil, "..." olarak kullanıldığı, dolayısıyla iki ayrı kelimenin anlamsız bir bütün olacak şekilde birleşerek oluşturduğu kelimeden ibaret bir marka niteliğinde olması karşısında mahkemece iltibas tehlikesi bulunduğu yönünde kanaate varılması hem sınai mülkiyet yasasına hem de hayatın olağan akışı ve tüketici algısına aykırı olduğunu, Mütalaada da özellikle hedef tüketici kitlesi göz önünde bulundurulduğunda taraf markaları arasında karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmadığı açık olduğunun belirtildiğini, Davacıya ait "..." ibaresi önceden marka olarak kabul edilmiş olsa dahi, zamanla yaygın (jenerik) ad haline gelmiş olduğundan üçüncü kişilerce kullanılmaları marka sahibince engellenemeyeceğini, İstanbul 2. FSHHM 2014/87 Esas sayılı dosyada aldırılan bilirkişi raporlarından 31.03.2015 tarihli bilirkişi raporunun (8.) sayfasındaki tespitlerin bu yönde olduğunu, Davacı markasının tanınmış marka olduğunu kabul etmemekle birlikte, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığından 556 sayılı KHK m. 8/4'ün somut olayda uygulanamayacağını, müvekkilinin "..." ibareli markasını kullanımlarının kötüniyetli kullanım olduğu yönünde tespitin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususta tatmin edici bir gerekçe sunulamadığını, kötüniyetin de ispatı gerektiğini, İstanbul 2. FSHHM 2014/87 Esas sayılı dosyada aldırılan bilirkişi raporunda 04.12.2017 tarihli bilirkişi raporunun (12.) sayfasında hakkaniyete ve dürüstlüğe dayanan tespitlerinin de çok açık bir şekilde müvekkilin iyiniyetini ortaya koyduğunu, Mahkemenin; davacı markasının inşaat alanında tanınmış olduğu, bu hususun kesinleşen ilam içerikleri kapsamıyla keza davacı yanca sunulu deliller kapsamından da anlaşıldığı yönünde tespitin yerinde olmadığını, “...” VE “...” ibaresi sıradan ve herhangi bir ayırt ediciliği bulunmayan zayıf bir marka olduğunu, teknik şartnamede müvekkiline ait "fıberton" ibaresinin değil de davacının "fıbrobeton" ibaresinin bir ürün adı olarak kullanıldığını, Davacının, tanınmışlığının Kartal 1. FSHHM 2009/54 E. 2010/44 K. sayılı 15.09.2010 tarihli kararı ile de tevsik edildiğini ileri sürdüğünü, tanınmış markanın belirlenmesinde WIPO ve Yargıtay kriterlerinin esas alınarak inceleme yapılması gerektiğini, TPE nezdinde davacıya ait tanınmışlık kaydına rastlanmadığını, sektörel tanınmışlığına dair hiçbir iddia ve delilin, bu hususu ispatlamaya yeterli olmadığını, kabul etmemekle birlikte, davacı markasının tanınmış olup olmamasının bir önemi ve işbu dava bakımından bir etkisi bulunmadığını, Tazminat hesabı yönünden mahkemece aldırılan 05.07.2018 ve 30.03.2019 tarihli raporların eksik inceleme sonucu hazırlanmış olup bilirkişi raporlarında yer verilen hesaplamalarda hata ve çelişkiler olduğunu, davacının 23.05.2019 tarihli dilekçesinin de "30.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplama hatalıdır." ve "Rapor, hesaplamaların nasıl yapıldığı ve sonuca nasıl ulaşıldığına dair bir açıklama içermediğinden, denetime elverişli değildir." şeklinde ifade edildiğini, 05.07.2018 tarihli raporda bilirkişi tarafından da “Davacı ve davalının daha detaylı rapor istemeleri halinde davalı şirketin defter ve belgelerinin çok sayıda olması, imalat işletmesi olması nedeni ile en az 3 kişilik bir heyet tarafından netsis programını iyi bilen bilgisayarcı, imalat muhasebesini iyi bilen mali müşavir ve marka tazminat hususunda uzman mali bilirkişiler en az 10 günlük bir süre ile inceleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.” şeklinde açıklama yapıldığını, tarafların itirazlarına rağmen tatmin edici ve hüküm kurmaya elverişli bir rapor aldırılmadığını, sessiz kalma yolu ile hak kaybı müessesi kapsamında müvekkiline ait ticari defterler incelenmediğini, Mahkemenin takdiren 50.000 -TL maddi tazminatın makul pay olarak yoksun kalınan kazanca eklenmesine ilişkin kararının kanuna aykırı olduğunu, davalı şirketin salt aynı sektörde ticari faaliyette bulunmasının, davacının marka işaretinden fayda sağlamış olduğu anlamına geldiğinin kabulü mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, gerçek hak sahibi olduğu markasının kullanımında iyiniyetli olduğunu, iltibas oluşmadığını, sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, davaya esas alınan raporlarda müvekkili şirketin zararının görmezden gelindiğini, davacının yaygın ad olarak bilinen bir ibareyi markasal kullandığı, müvekkilin değil tam aksine davacının kötüniyetle ve piyasada ilgili emtia yönünden tekelci bir anlayışla hareket ettiğini, davacının tazmin edilmesi gereken bir manevi zararı olmadığını, Müvekkil şirketin, kurulduğu günden bu yana kendisi tarafından meydana getirilmiş markalarını kullandığını, dava dilekçesindeki talep kısmını aşar ve ancak yargılama sonucunda verilebilecek türden ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, dava kesinleşmemesine rağmen bu şekilde bir karar müvekkilin ticari hayatında geri dönülemez bir tesir yaratarak telafisi imkansız zararlara sebep olacağını, kararların gerekçeli verilmesi gerektiğini, eksik inceleme ve taraf itirazlarının dikkate alınmadan makul ve hukuki gerekçe gösterilmeden, ek/yeni raporlarla çelişkilerin giderilmesiyle, en azından çelişkilerin giderilmeden davacı markasının yaygın ad olduğuna dair iddia kamu düzenini de ilgilendirirken bu hususun dikkate alınmaması, mütalaanın değerlendirilmemesi, nedeni ile gerekçeli kararın müvekkilinin adil yargılanma hakkının çok açık bir şekilde ihlali olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME - Hükümsüzlük istemine konu markalar; ... şekil, ... şekil, ... markalarıdır. Davalı adına kayıtlı ... şekil markasının ... no ile 19,35,37,42.sıınflar için 27.12.2013 tarihli başvuruya istinaden 30.09.2014 tarihinde tescil edilmiştir. Davalı adına ... şekil markasının ... no ile 19,35,37,42.sıınflar için 27.12.2013 tarihinde tescil edildiği, bültende 01.10.2014 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. Davalı adına kayıtlı ... markasının ... no ile 37, 42.sınıflar için 17.4.2014 tarihli başvuruya istinaden 22.04.2016 tarihinde tescil edilmiştir. -Davacının ... ve ... ibareli markalarının ... ibareli 19.sınıf ürünleri içeren 25.05.1988/...; ... ibareli 19.sınıf ürünleri içeren 05.05.2006/...; ... ibareli 17 ve 19.sınıf ürünleri içeren 01.04.2009/...; ... ibareli 17 ve 19.sınıf ürünleri içeren 07.05.2010/...; ... ibareli 17, 19, 37 ve 42.sınıf ürün ve hizmetleri içeren 07.05.2010/... sayılı markaları mevcuttur. -Kartal Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 15.09.2010 T. ve 2009/54 E, 2010/44 K. sayılı kararının gerekçesinde davacının“...” markasının sektörel anlamda tanınmış bir marka olduğu yer almış, karar kesinleşmiştir. Davacı tarafça davalı aleyhine Beyoğlu ...Noterliği'nin 05.09.2012 tarihli ihtarnamesi ile ... ve ... ibareli markaların kullanımının durdurulması talep edilmiştir. Davacı şirketin ... Tic. Ltd. Şti. unvanı ile 14/10/1987 tarihinde kurulduğu, davalı şirketin ... Tic. Ltd. Şti. unvanı ile 24/08/2005 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır. Bilirkişiler ..., ..., ...'ın sunmuş olduğu 24/01/2018 tarihli raporunda; Davacının ... esas unsurlu pekçok seri markalarının bulunduğu, ... markasının SEKTÖREL TANINMIŞ MARKA OLDUĞU, Davacıya ait ... markaları, ... no ile tescilli ... şekil markası ile ile davalıya ait TPMK nezdinde ... no ile tescilli ... karşılaştırıldığında davacı markalarının esas unsuru ..., ile davalı markasının esas unsuru ... ibarelerinin benzer olduğu, bunun yanısıra ... ile ... ibarelerinin de bir bütün olarak benzer olduğu, ... ibarelerin markaların tali unsurları olduğu, tescil kapsamlarının aynı olduğu, davacının markasının ..., Bu nedenle tarafların markalarının benzer olduğu, ve davalının bu markayı tescil kapsamı dahilinde kullanması halinde yani hitap ettiği müşteri kitlesi nezdinde iltibasa neden olabileceği, Davacıya ait ... markası ile davalıya ait TPMK nezdinde ... NO İLE tescilli unsurlarının ... İle ... olduğu, davalıya ait markada ... ibaresinin önüne getirilmiş olan ... ibaresinin davalı markasına yeterince ayırdedicilik katmadığı, fonetik olarak iltibas tehlikesini ortadan kaldırmayacağını, davacının markasının SEKTÖREL TANINMIŞ MARKA OLDUĞU, Bu nedenle tarafların markalarının benzer olduğu, ve davalının bu markayı tescil kapsamı dahilinde kullanması halinde yani hitap ettiği müşteri kitlesi nezdinde İltibasa neden olabileceği , ayrıca davalının web sitesindeki kullanımının sözkonusu markanın şekli unsurlarıyla birlikte aynı olmadığı, bu markayı taşıyan ürünün işletmesel kökeninde karışıklığa neden olabileceği, Davacıya ait ... ve ... esas unsurlu seri markalar ile davalıya ait TPMK nezdinde ... no ile tescilli "..." markası karşılaştırıldığında davacı markalarının esas unsuru ... ila davalı markasının esas unsuru ... ibarelerinin benzer olduğu, bunun yanısıra ... ile ... ibarelerinin de bir bütün olarak benzer olduğu, davacının markasının SEKTÖREL TANINMIŞ MARKA OLDUĞU, farklı mal ve hizmetlerde tescil edilmiş olsa bile davalının markasının 37 ve 42. sınıflarda yer alan hizmetlerde kullanımı halinde tüketici yani hitap ettiği müşteri kitlesi nezdinde İltibasa neden olabileceği, markanın ve bu markayı taşıyan ürünün Işletmesel kökeninde karışıklığa neden olabileceği , Davalıya ait www...com.tr alan adlı web sitesinde ... ve ... İbarelerinin sadece ticaret ünvanı olarak değil, tek başına göze çarpar mahiyette ve baskın unsur olarak MARKASAL olarak kullanıldığı tespit edildiği, Davalının ... numara ile tescilli "..."..."markası 37 sınıfta yer alan "Temizlik hizmetleri; dezenfeksiyon hizmetleri; haşere ilaçlama hizmetleri; temizlik araçları ve makinelerinin kiralanması hizmetleri. Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu). Deniz araçlarının bakımı re tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri. Hava taşıtlarının bakım ve tamiri hizmetleri. Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri. Asansör tamiri ve bakımı hizmetleri. Saat tamiri hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmetleri. Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri ile 42.snıfta ver alan "sanat eserleri orjinallik onay hizmetleri" İçin tescil edilmiş ise de, davalı şirket tarafından sözkonusu marka tescil kapsamı dışında 17 ve 19. sınıfta yer alan " Isı yalıtımlı duvar kaplama panelleri. Çelik karkash cephe plakaları. Doku yüzeyli kaplama plakları" mallan için kullanıldığı, davalıya ait www...com.tr alan adlı web sitesinde, tüm yazılı ve basılı evraklarında, faturalarında ... ibaresinin sadece ticaret ünvanı olarak değil, tek başına göze çarpar mahiyette ve baskın unsur olarak ... olarak kullanıldığı, Davacının Maddi Tazminat talebi 66/b (Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanası yoluyla elde ettiği kazanca göre) maddesine dayanmakta olup, maddi tazminat hesabı, davalı taraf yasal defter ve belgeleri üzerinde yine davacının talep ettiği 03.04.2014 tarihinden itibaren yapılacak İnceleme neticesinde yapılabileceğini bildirmişlerdir. Talimat mahkemesinden alınan 05/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı şirketin, ... ticaret sicil numarası ile 24,08.2005 Tarihinde kurulduğu ve unvanının ... Ticaret Ltd Şti olduğu, 236101 Faaliyet kodunda çalıştığı, 2014,2015 ve 2016 yıllarında sermayesinin 2,000.000,00 TL olduğu, kuruluşundan itibaren prekast ürünlerin üretim ve satışı İle iştigal ettiği, Mersin’ de yapılan mamul Üretiminin ekseriyetle davacının markalarının kapsamındaki ürünlerden olduğu, başka ürün üretmediği ancak başka arızi gelirlerin olduğu, Davacının tazminat talebinin 556 sayılı KHK 66 madde b fıkrası (Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre) kapsamında olduğunun anlaşıldığı, Davalı şirketin prekast satışlarında (davacının markası dahilinde), 2014 yılında 107.000,00 TL zarar, 2015 yılında 440.000,00 TL Kar ve 2016 yılında 28.000,00 TL zarar olmak üzere 3 yılda toplam 305.000,00 TL kar elde ettiği, davalının bu üretim ve satışları yapmaması halinde davacının bu satışları yapacağının kabulü halinde davacının uğradığı gelir kaybının 305.000,00 TL olacağı Ancak davalının sahip olduğu imkan ve kabiliyetler dikkate alındığında elde edilen bu karın tamamının davacının kaybı olarak hesaplanmasının hakkaniyetli olmayacağı davacının satış yaptığı bölgeler ile davalının satış yaptığı bölgeler ve şartlar dikkate alındığında ayrıca sadece marka nedeniyle bu satışların yapıldığının varsayılamayacağı dikkate alındığında %30 hakkaniyet indiriminin dikkate alınması halinde 91.000,TL indirim tutan düşülmesi ile 214.000,00 TL gelir kaybının olduğunu ancak takdirin Mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir. Talimat Yoluyla Alınan 30.3.2019 Tarihli Raporda; Davalı şirketin inceleme yılları itibariyle "..." markası ile ... satışlarınından 03/04/2014 - 31/12/2014 arası 2014 yılında 166.637,99 TL zarar ettiği, 2015 yılında prekast satışlarınından 249.322,15 TL kar elde ettiği, 2016 yılı 4,5 ay olarak (01.01-17/05/2016) 40.021,53 TL zarar ettiği, davalı şirket 25 ay içinde prekast satışlarından zarar mahsubundan sonra fark olarak 42.622,63 TL kar elde ettiği bildirilmiştir. Ankara 2. FSHHM, 2015/409 E. Sayılı dosyasında (bu davada davalı) ... Tic Ltd Şti tarafından TPE ve (bu davada davacı olan) ... Tic A.Ş. aleyhine, ... no ile ... “şekil markasının 19,37 ve 42. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için yaptığı tescil başvurusunun TPE YİDK kararı ile 19/1-8, 37/1,7,9 ve 42/1-3 sınıftaki mal ve hizmetler açısından reddine dair kararın iptali ve markanın tescili için dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği tespit edilmiştir. Karar aleyhine istinaf yoluna gidilmiş ancak Ankara Bölge Hukuk Mahkemesı tarafından talep 2016/44 £. 2015/48 K. sayılı karar ile esastan reddedilmiş, karar temyiz aşamasında onanmıştır. İstanbul 4. FSHH 2014/87 E. Dosyasında davacı tarafından davalı şirket aleyhine açılan dava nedeniyle 15.02.2017 tarihli bilirkişi raporu dosyaya sunulmuş olup raporda özetle; davacıya ait ... ile “...” ile “...” benzer olduğundan KHK 8/1-b maddesi anlamında tüm mallar yönünden iltibas oluştuğu, davacının ve markasının dış cephe sistemlerinde tanınmış olduğu, ancak dava konusu marka başvurusuna konu İşaretin tescil kapsamında bulunan bütün ürünler davacı markaların koruma kapsamındaki emtialara aynı türden olduğundan KHK 8/4 maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığının tespit edildiği" gorülmüştür. İstanbul 4.FSHHM 2014/87 Esas sayılı dosyası 03.04.2014 tarihinde açılmış olup mahkemelerin birleşmesi ile İstanbul 2.FSHHM 2021/177 Esas sırasına kaydolan dosyada mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
GEREKÇE Dava, “... sayı ile tescilli “...”, ... sayı ile tescilli “...” ve ... sayı ile tescilli “..." markalarının hükümsüzlüğü, sicilden terkini, markaya tecavüz ve haksı zrekabetin tespiti meni, markaya dayalı KHK 66/2-b maddesi gereğince maddi tazminat ile madde 67 maddesi gereğince makul bir payın eklenmesine yönelik tazminat, itibar tazminatı manevi tazminat ve tedbir istemlerine ilişkin olarak açılmıştır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekili istinaf dilekçesinde ve ıslaha karşı beyan dilekçesinde davacının markaları hakkında İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2020/107, 2020/172, 2020/174, 2020/176, 2020/182, 2020/183, 2020/186, 2020/194, 2020/197, 2020/207, 2020/209, 2020/211 E. sayılı davaların açıldığını beyan etmiş olup ilgili dosyaların UYAP üzerinden incelenmesinde ana dosyanın 2020/107 Esas sayılı dosya olduğu, davacının birçok markasının hükümsüzlüğü istemi ile dava açıldığı, davaların tefrik edildiği ve derdest olduğu UYAP incelemesinden anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece ilgili dosyaların celbi ile hükümsüzlük davalarının iş bu dosya yönünden bekletici mesele teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş, kararın bu yönden kaldırılması gerekmiştir.Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına ilişkin istinaf istemlerine gelince mahkemenin 19.07.2019 Tarihli ara kararında; "...150.000 TL nakit veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu karşılığında, Davalının ... sayı ile tescilli "..." ve/veya “...“ ibareli markasını, “inşaat ürünleri ve hizmetleri” içeren 19, 37 ve 42. sınıf kapsamındaki tescil dışı mal ve hizmetler üzerinde kullanımının tedbiren engellenmesine, .." şeklinde ihtiyati tedbire hükmolunmuş, itirazın duruşmalı incelenmesi için Dairemizce dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiştir. Mahkemece karar duruşmasında itirazın reddine karar verilmekle birlikte; "ek tedbir talebinin kabulü ile; davalının "...", "...", "..." ve/veya herhangi başka bir ek kelime ve/veya şekil unsuru içeren davacının tescilli ... ibareli markası ile çağrışım yapacak şekilde "inşaat ürünleri ve hizmetleri" içeren 19, 37 ve 42. sınıf kapsamındaki tescil dışı mal ve hizmetler üzerinde her türlükullanımının HMK 389 vd maddeleri kapsamına göre tedbiren engellenmesine, davacı yan daha önce teminat yatırdığından yeniden teminat yatırmasına yer olmadığına..." şeklinde ek tedbire hükmolunduğu görülmektedir. Tarafların marka kayıtları, dosyada mevcut bilirkişi raporları, bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin 19.07.2019 Tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddi kararı ve 03.11.2020 Tarihli ek ihtiyati tedbir kararı yerinde olduğu gibi dava konusu ile ilgili ek ihtiyati tedbir kararı verilmesi HMK 389/1.maddesine aykırı olmadığından davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararlarına yönelik istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, kaldırma sebebine göre sair istinaf istemlerinin incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İstanbul 1.fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 04/11/2020 tarih, 2016/112E, 2020/322 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf peşin harcının talebi halinde davalıya iadesine, 5-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 148,60-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 75,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 224,10-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -Davacının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 11-TL istinaf masrafının davacı üzerinde bırakılmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.20/01/2023