T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/428 Esas
KARAR NO: 2023/202 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/07/2020
NUMARASI: 2017/393 E. - 2020/202 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 03/02/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin 1993 yılından bu yana adına tescilli olan “..." ibareli seri markaları, ... kod numaralı “..." ve özel/... kod numaralı tanınmış markası ile ulusal ve uluslararası sahada ticari faaliyetlerinde yoğun olarak kullandığını, hal böyle iken davalının www...com ve www...com alan adlı internet sitesi üzerinden müvekkili firmalara ait markalara ve unvanlarına yer vermek suretiyle ürünlerin taklitlerini satmakta olduğunu, bunun davalının kullandığı görsellerinin orta kısmında yer alan kullanımları ile de sabit olduğunu, müvekkili firmaya ait ... markasının birebir nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde site içerisinde kullanıldığını, ... ibaresinin müvekkili firma adına 2007 yılından bu yana tescilli olmasına ve ... ibaresinin tanınmış marka statüsünde olmasına karşın davalı tarafın kötü niyetli olarak müvekkilinin tanınmış seri markalarından nemalanmak gayesiyle haksız kazanç elde ettiğini, davalıya ait internet sitesinde satılan ürünlerin kalitesiz ve taklit olduğunu buradan ürün satın alarak gördüklerini, müvekkilinin Bursa şubesiymiş gibi algılanması ve tüketici nezdinde iltibas oluşması için kötü niyetli olarak bu ibarenin tercih edildiğini, tüm bu eylemlerin 556 sayılı KHK'ya göre marka hakkına tecavüz ve 6102 sayılı TTK’ya göre haksız rekabet teşkil ettiğini, davalının adı geçen markalara ve alan adlarına vaki tecavüzünün tespiti, men'i, durdurulması ve önlenmesini, davalının haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespiti, men'i, durdurulması ve önlenmesini, davalı tarafından kullanılmakta olan ...com ve ... com uzantılı alan adında müvekkilinin markalarının bulunduğu sayfalara erişimin engellenmesine bu yapılamıyorsa sitelere erişimin tümden engellenmesini, şimdilik uğranılan zararın tazmini amacıyla 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 04/07/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini arttırarak 121.988,52 TL'ya yükseltmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde;Taraflar arasında uzun zamandan beri devam eden ticari ilişki ve alışverişin bulunduğunu, davacı şirketten fatura karşılığı ürün aldıklarını bunu da satma hakkına haiz olduklarını, farklı hiçbir ürünü satmadıklarını, aralarındaki ticari ilişkinin sona erdirileceğinin belirtilmesi üzerine davanın açıldığını, davacı taraftan satın alınan ürünlerin, satış sırasında müvekkili şirketin müşterilerinin isteklerine uygun hale getirildiğini ancak kesinlikle marka adının kullanılmadığı ürünler olduğunu, müvekkili şirketin taklit ürün yaratarak haksız rekabet yapmasının söz konusu olmadığını zira davacı şirket ile aralarındaki ticari ilişkinin boyutunun 1,5-2 milyon-TL civarında olduğunu, dava konusu ürünler yönünden davacının rızasının olduğunun açık olduğunu, haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 16/07/2020 tarihli 2017/393 E. - 2020/202 K. sayılı kararıyla; ".......com alan adı sahibinin “..." mahremiyet servisleri tarafından gizlenmiş olduğu, alan adının 06/03/2013 tarihinde alındığı, site içeriklerinde gizlilik ve üyelik sözleşmelerinde yetkili olarak ... adının kullanıldığı, ...com alan adının ... adına tescilli olduğu, alan adının 28/03/2012 tarihinde alındığı, site içeriklerinde kullanılan banka hesap numaralarının ... adına olduğu, internet siteleri üzerinde yapılan incelemede; Davalının, siteden ... markalı ürünleri çıkardığı ancak halen arama motorunda bu markayı taşımayan ürünler için dahi ... markasını aktif şekilde kullandığı, bu markayı taşımayan ürünlerde ve hatta ana ürün kategorilerinde dahi indekslendiği, her ne kadar davalı tarafça daha önce davacı ile ticaret yaptıkları iddia edilmiş ve buna ilişkin faturalar sunulmuş ise de marka hakkı tükendiğinden hukuka uygun bir kullanımdan bahsedilemeyeceği, esas unsuru ... olan markaların 24. sınıfta dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar, ev tekstil ürünleri dahil olmak üzere davacı şirket adına tescil edildiği, ... numaralı ... markasının tanınmış marka olarak davacı adına tescilli olduğu, davalı tarafından satılan zebra perde ve stor perde ürünlerin taklit olup olmadığının tespit edilemediği ancak bir an için ürünlerin orjinal olduğu kabul edilse dahi ürünler üzerine desen eklemek suretiyle değişiklik yapılmasının ürünün kötüleştirilmesi kapsamında marka hakkına tecavüz olduğu, somut olayda kusur şartının gerçekleştiği, davalı tarafından satışa sunulan ürünlerde ... ibaresinin kullanılmasının, davacı adına tescilli olan ve kullanılan marka ile aynı olmakla davacının emeğinden haksız faydalanma olarak haksız rekabet teşkil ettiği, cevap dilekçesinde, gerek davalı firma gerekse de sahibi bulundukları diğer şirket üzerinden yaklaşık 3 yıldır resmi fatura karşılığında davacı şirketten ürün alındığı beyan edilmiş ise de, faturalı ürünlere ilişkin alış ve satışların davalı şirketin ticari defter kayıtlarında yer almadığı, dolayısıyla davalı şirketin cirosunun sunulan faturalı ürünlerden kaynaklanmadığı anlaşıldığından, davaya konu internet sitelerindeki satışların davalı şirkete ait davacının markasal kullanımından kaynaklanan benzer ürünler olduğu kabul edilerek davalının cirosu üzerinden 365.965,58-TL olarak hesap edilen maddi tazminat miktarından markanın kullanıldığı süre, kullanılan alan, tescil tarihi, bilinirlik ölçüsü, tarafların ticari kapasitesi ve ayrıca davalının cirosuna ilişkin tüm satışların internet üzerinden yapıldığı belli olmadığı gibi sadece internet üzerinden yapılan satış tutarlarını da tespit etmenin mümkün olmadığı nazara alınarak 2/3 oranında eksiltme yapılmak suretiyle maddi tazminat miktarının 121.988,52-TL olduğu, davalı şirketin eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ve kusur şartının gerçekleştiği bu nedenle manevi tazminat talebinin haklı olduğu kanaatine varıldığından 1000,00-TL manevi tazminata hükmedildiği" gerekçesiyle; "Davalının eyleminin, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men'ine, ref'ine, -121.988,52-TL maddi tazminat ve 1.000-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Mahkemece 22/08/2016 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının, karar kesinleşinceye kadar devamına" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin adresinin Bursa olduğunu, mahkemece yetki itirazının kabul edilmemesinin hatalı olduğunu, yetki itirazının kabul edilerek dosyanın Bursa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla) karar verilmesi gerektiğini. -Davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, dava dilekçesinde, www...com ve www...com alan adlı internet sitesi üzerinden satış yapıldığı ileri sürülmüşse de, internet siteleri domain hakkının müvekkiline değil 3. Kişi ... adına tescilli olduğunu, davanın bu kişiye karşı açılması gerektiğini, davacı tarafça ibraz edilen ihtarnamenin muhataplarından birinin de bu şahıs olduğunu. -Davacının markasına tecavüz edildiğini düşündüğü kişilere karşı davadan önce yazılı bildirimde bulunması gerekirken müvekkiline bildirimde bulunmadığını, dosyadaki ihtarın da müvekkilinin adresine gönderilmediğini. -Taraflar arasında uzun süreli ticari ilişki bulunduğunu, bu hususun davalının marka adına tecavüzü bulunmadığını, kötü niyetli tacir olmadığını ortaya koyduğunu, müvekkilinin de davacı gibi perde imalatı ve montajı sektöründe faaliyet gösterdiğini, cevap dilekçesi ekinde sundukları faturalardan da anlaşılacağı üzere, davalı şirket ve ...Ltd. Şti.'nin ...' a ait şirketler olduğunu, müvekkilinin her iki şirket adına alım gerçekleştirerek gerek işyerlerinde, gerekse internet sitelerinde satışa sunduğunu, taraflar arasında milyon TL düzeyinde ticari alışveriş bulunduğunu, kötüniyetli olsaydı ticari alışveriş yerine markaya tecavüz ederek daha fazla gelir elde edebileceğini, internet sitesinde satışa sunulan ürünlerin davacı şirketten fatura ile satın alınan ürünler olup internet sitesi üzerinden satışa sunulduğunu, fatura karşılığında alınan ürünler dışında hiçbir ürün yada ekinin internet sitesinde satışa sunulmadığını. -Davacıdan satın alınan ürünlerin, satış sırasında müşterilerin ev ve işyerlerinin kullanım ölçülerine göre keserek/orantılayarak isteğine uygun hale getirildiğini, kesinlikle marka adı kullanılarak yeni bir ürün ortaya konulmadığını. -Müvekkilinin adresinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadığını, sadece davacı tarafça sunulan belgelere itibar edildiğini, 06/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda "Davalının internet sitesi üzerinden yapmış olduğu ticarete ilişkin alış ve satış faturalarının ticari defter ve stok kayıtlarının dosyaya eklenmesi ve bilirkişi heyetine hesap uzmanının da eklenmesi gerektiği incelemenin ancak bundan sonra yapılabileceği" belirtilmesine rağmen bu hususta gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmadığını. -Davacı tarafa hiçbir maddi ve manevi zarar verilmediğini, satışı yapılan ürünlerin resmi faturalı olduğunu, davalının geriye dönük 2 yıllık cirosu baz alınarak hesaplama yapılmışsa da belirtilen dönemde müvekkilinin başka firmalarla da alışverişi olduğunu, raporun hatalı olduğunu. -Tedbir kararının da hatalı olduğunu, müvekkilinin neredeyse 2 milyon TL'ya yakın ticari alışverişine konu ürünleri internet sitesinde satışa sunmasının en doğal hakkı olduğunu, satış yapamaması halinde büyük zarara uğrayacağını, ticari yaşamına neden olacağının aşikar olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; müvekkilinin markasının tanınmış marka olduğunu, 556 Sayılı KHK 63. Madde gereğince yetki itirazının reddi gerektiğini, husumet itirazı yönünden ise internet sitesi alan adlarının davalı yan tarafından kullanıldığına yönelik tereddüt bulunmamakla birlikte alan adlarında "Hesap Bilgileri" kısmında, dava tarihinde bile haksız kullanıma yönelik görseller bulunduğunu, görsellerde davalı unvan ve hesap numaralarının bulunmasının haklılıklarına delalet ettiğini, 5651 Sayılı Yasa gereğince internet sitelerinde kullanım yapan gerçek ve tüzel kişilerin her türlü içerikten ön şartsız ve doğrudan sorumlu olduğunu, ihtar gönderilmesi zorunluluğuna ilişkin yasal düzenleme bulunmadığını, davanın konusunun taraflar arasındaki ticari ilişkiye yönelik olmadığını, davalının internet sitesinde müvekkili firmaya ait olmayan ürünlerin de satışının yapıldığını, davalının yalnızca müvekkilinden aldığı orijinal ürünlerin satışını yapmadığını, taklit ürün satışı yaptıklarını ve müvekkilinin ürünlerini nitelikli olarak değiştirerek müvekkilinin markası ile satışını yaptıklarını, Mali Müşavir ...'nın 10/05/2019 tarihli "Ek Bilirkişi Raporu" incelendiğinde, davalının dilekçesindeki belirtiği hususlarda rapor düzenlediğinin görüleceğini, davalının müvekkilinin maddi ve manevi zararının bulunmadığına ve tedbir kararına yönelik itirazlarının yeründe olmadığını, bilirkişi raporunda müvekkilinin marka hakkının tükendiğinden ve hukuka uygun kullanımdan söz edilemeyeceğinden, davalının davacı yana ait markasının bulunduğu ürünler üzerinde değişiklik ve kötüleştirme yapılarak marka hakkına tecavüz oluştuğunu ve kusur şartının gerçekleştiğini tespit ettiklerini beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLER: TPMK kayıtlarından; davacı adına ... ibareli birçok markasının tescilli olduğu, ... sayılı ... markasının tanınmış marka olarak adına tescil edildiği tanınmış marka başvuru tarihinin 14/07/2008 tarihi olduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan 28/08/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; "....com alan adı sahibinin “..." mahremiyet servisleri tarafından gizlenmiş olduğu, alan adının 06/03/2013 tarihinde alınmış olduğu, site içeriklerinde gizlilik ve üyelik sözleşmelerinde yetkili olarak ... adının kullanıldığı, ...com alan adının ... adına tescilli olduğu, alan adının 28/03/2012 tarihinde alınmış olduğu, site içeriklerinde kullanılan banka hesap numaralarının ... adına açılmış olduğu, yapılan tespitlerde davalının siteden ... markalı ürünleri çıkardığı ancak halen arama motorunda bu markayı taşımayan ürünler için dahi ... markasını çok aktif bir şekilde kullanmakta olduğu, bu markayı taşımayan ürünlerde ve hatta ana ürün kategorilerinde dahi indekslendiği, bu nedenle her ne kadar davalının daha önce davacı ile ticaret yaptığını iddia etmiş ve buna ilişkin faturaları sunmuşsa da marka hakkı tükendiğinden ve hukuka uygun bir kullanımdan bahsedilemeyeceği, esas unsuru ... olan markaların 24. sınıfta dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar, ev tekstil ürünleri dahil olmak üzere davacı adına tescil edildiği, ... numaralı ... markasının tanınmış marka olarak davacı adına tescil edilmiş olduğu, dosya kapsamında davalı tarafından satılan zebra perde ve stor perde ürünlerin taklit olup olmadığının tespit edilemediği ancak bir an için ürünlerin orjinal olduğu kabul edilse dahi ürünler üzerine desen eklemek suretiyle değişiklik yapılmasının ürünün kötüleştirilmesi kapsamında marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilebileceği, somut olayda kusur şartının gerçekleştiği ancak davacı tarafından talep edilebilecek maddi tazminat miktarını belirlemenin uzmanlık alanları dışında kaldığından maddi tazminat hesabı yapılamadığı, manevi tazminat bedelinin takdirinin mahkemeye ait olduğu, davalı tarafından satışa sunulan ürünlerde ... ibaresi kullanılmasının, davacı adına tescilli olan ve kullanılan marka ile aynı olmakla davacının emeğinden haksız faydalanma olarak haksız rekabet kapsamında değerlendirileceği" beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesince Mali bilirkişi ...'dan alınan 02/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı şirketin dava tarihi olan 18/08/2016 tarihinden 2 yıl öncesine ait 2.439.790,02-TL olarak hesap edilen cirosu üzeriden, İTO'nun bildirmiş olduğu %15 oranı uygulanmak suretiyle 556 sayılı KHK'nın 66/2-c maddesi uyarınca maddi tazminat miktarının 365.968,50-TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir. İlk derece mahkemesince Mali bilirkişi ...'dan alınan 10/05/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; Cevap dilekçesinde, gerek davalı firma gerekse de sahibi bulundukları diğer şirket üzerinden yaklaşık 3 yıldır resmi fatura karşılığında davacı şirketten ürün alındığı belirtmiş ise de, raporun inceleme bölümünde açıklandığı şekilde faturalı ürünlere ilişkin alış ve satışların davalı şirketin ticari defter kayıtlarında yer almaması gerektiği, dolayısıyla davalı şirketin cirosunun dosyaya örnek olarak sunulan faturalı ürünlerden kaynaklanmadığı anlaşıldığından, davaya konu internet sitelerindeki satışların davalı şirkete ait davacının markasal kullanımından kaynaklanan benzer ürünler olduğu kabul edilecek olursa davalının cirosu üzerinden 365.965,58-TL olarak hesap edilen maddi tazminat miktarından markanın kullanıldığı süre, kullanılan alan, tescil tarihi, bilinirlik ölçüsü, tarafların ticari kapasitesi, dosya kapsamından davalının başka firmalar ile ticari alışverişi olup olmadığını tespit etmenin mümkün olmaması ve ayrıca davalının cirosuna ilişkin tüm satışların internet üzerinden yapıldığı belli olmadığı gibi sadece internet üzerinden yapılan satış tutarlarını da tespit etmenin mümkün olmadığı nazara alınarak 2/3 oranında eksiltme yapılmak suretiyle 121.988,52-TL olarak belirlenmesinin takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti meni refi ile maddi ve manevi tazminat talepli davada, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf incelemesi 6100 Sayılı HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepler ile kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, mahkemece yetki itirazının kabul edilerek dosyanın Bursa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK 63. Maddesinde "Marka sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkemenin, davacının ikametgahının olduğu veya suçun işlendiği veya tecavüz fiilinin etkilerinin görüldüğü yerdeki mahkemedir." hükmü düzenlenmiştir. Dava dilekçesi içeriğinden davalının www...com ve www...com alan adlı internet sitesi üzerinden müvekkilinin markasını kullanarak ürün sattığının ileri sürüldüğü, internet sitesi üzerinden tüm Türkiye'de satış yapılabildiğinden, davacının fiilin etkilerinin görüldüğü İstanbul FSHHM'de dava açmasında usul ve yasaya aykırılık görülmediği anlaşılmakla, davalı vekilinin yetkiye yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin husumete yönelik itirazının incelenmesinde, davaya konu internet sitesi alan adlarının dava dışı kişilere ait olduğunu ileri sürmüşse de, internet alan adına yönelik dava açılmadığı, internet sitesi içeriğindeki kullanımların ihlal teşkil ettiğinin ileri sürüldüğü, internet sitelerinde davalının ürün tanıtım ve satışı yaptığı anlaşılmakla ihlal fiili davalı tarafça meydana getirildiğinden husumete yönelik itirazının yerinde olmadığı, internet sitesinin içeriğinin davalı tarafça oluşturulduğunun anlaşıldığı bu durumda davadan önce ihtar gönderilerek uyarılması gerektiğine yönelik istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK 13. Madde de düzenlenen "marka hakkının tüketilmesi" markanın sahibi tarafından, markasını taşıyan malların Türkiye'de piyasaya sunulduktan sonra, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasının yasaklanamayacağına ilişkindir. Tükenme hakkının istisnası KHK 13/2 maddesinde düzenlenmiş, markayı taşıyan malın marka sahibi tarafından piyasaya sunulduktan sonra, üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçla kullanımlarının ise önlenebileceği kabul edilmiştir. Davacı tarafça davalının www...com ve www...com alan adlı internet sitelerinde ... markası ile stor perdeler ve zebra perdeler başlığı altında satılan ürünlerin müvekkili tarafından üretilen ve kullanılan ürünler olmadığını,satışa sunulan ürünlerin bilgisayar ortamında üretilen ve renklendirilen ürünler olduğu, davalı tarafça üzerine ... markasının konulduğu ileri sürmüşse de, ürünlerin orijinal olmadığına dair dosya kapsamında delil bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı tarafça davalının internet sitesine yazı, resim ve desenler koyarak, müşterinin seçtiği resim yazı ve desenlerin, müşterinin seçtiği ölçülerde ... markalı stor ve zebra desen perdeler üzerine basarak müşteriye teslim edecekleri yönünde tanıtımda bulunduğunu, perdenin boncuk, etek kesim ve mekanizma ile kişiselleştirilebileceğini beyan ettikleri bunların kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Davalı vekili ise ... markalı ürünlerin fatura karşılığı davacıdan satın alındığını, sadece müşterinin ev ve işyeri ölçülerine göre değişiklik yapıldığını ileri sürmüştür. Davacı vekilinin dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesi içeriğinde, ürünler üzerinde müşterinin isteğine göre desen, boncuk, mekanizma eklenerek değişiklik yapıldığına dair bir takım internet görselleri sunulmuşsa da, bilgisayar mühendisi bilirkişinin de bulunduğu heyet tarafından düzenlenen raporda, bu yönde bir tespite rastlanmadığı raporda bazı sayfaların incelemeden önce kaldırılmış olduğunun tespit edildiği, kaldırılan sayfaların neden ibaret olduğunun anlaşılamadığı, taklit ürünlerin ... markasıyla satışa sunulduğuna ve ... markalı ürünler üzerinde değiştirme, kötüleştirme yapıldığına yönelik davalı fiilinin ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır. 556 Sayılı MarKHK 9/2-e maddesinde; işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimde kullanılmasının markasal kullanım olduğu ve marka sahibi tarafından önlenebileceği düzenlenmiştir. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde davacı ile aralarında yüksek hacimli ticari ilişki bulunduğu ve fatura ile alınan ürünlerin internet sitesinde satıldığı, davacının maddi ve manevi zarara uğratılmadığı ileri sürülmüşse de, bilirkişi heyeti tarafından rapor düzenlendiği sırada internet sitesi üzerinde yapılan incelemede site üzerinde davacıya ait ... markası ile arama motorunda indekslenmiş çok sayıda ürün sergilenerek satışa sunulduğu, davacı markasının hatalı yazılış şekliyle "..." olarak yazılarak indekslenmiş çok sayıda ürünün de yer aldığı, ürün sayfalarına bakıldığında ürün içerik ve sayfa kodlarında ise ... markasına rastlanmadığı, bunun nedeninin kısa bir zaman önce markanın ürün sayfalarından kaldırılması olduğunun anlaşıldığı, her iki sitede de ... markasının arama motorlarında indekslemeyi sağlayacak şekilde ürün ad ve açıklamalar ile kategori başlıklarında kullanıldığı, bu tip indekslenen sayfaların bazılarında farklı markalı ürünlere ait, bazılarının üründen bağımsız sayfalar olduğu, yasal yollardan temin edilmiş ürünlerin sitede yayınlanması halinde tescilli markanın üründen bağımsız olarak kullanılmaması gerektiği, davalının kullanımının 556 Sayılı KHK 9/2-e maddesi gereğince markaya tecavüz teşkil ettiği, ilk derece mahkemesince markaya tecavüzün tespiti, meni ve refi talebinin kabulüne karar verilmesinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin tüm satışlarının ... markalı ürün satışından olmadığını defterlerinin incelenmediğini ileri sürmüştür.Davacı tarafça maddi tazminat talebinin 556 Sayılı KHK 66/c maddesine göre, marka hakkına tecavüz edenin markayı bir lisans sözleşmesiyle hukuka uygun kullanması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplanmasını talep ettiği anlaşılmıştır. Dosyaya davacı ve davalı şirketin dava tarihi olan 18/08/2016 tarihinden geriye doğru 2 yıllık ciroları, kar ve zararlarını gösterir 2014-2015-2016 yılları Kurumlar Vergisi Beyannameleri celp edilmiş, mali müşavir bilirkişi tarafından kök raporda, İTO tarafından 20/11/2018 tarihli yazı cevabında, davaya konu markanın cirosunun %15'i oranında rakamın emsal lisans bedeli olarak tespit edileceği yönünde görüş bildirildiği dikkate alınarak davalı şirketin iki yıllık cirosu olan 2.439.790,02 TL üzerinden %15 uygulanarak 365.968,50 TL lisans bedeli hesaplandığı, itiraz üzerine alınan ek raporda ise; maddi tazminat miktarından markanın kullanıldığı süre, kullanılan alan, tescil tarihi, bilinirlik ölçüsü, tarafların ticari kapasitesi, dosya kapsamından davalının başka firmalar ile ticari alışverişi olup olmadığını tespit etmenin mümkün olmaması ve ayrıca davalının cirosuna ilişkin tüm satışların internet üzerinden yapıldığı belli olmadığı gibi sadece internet üzerinden yapılan satış tutarlarını da tespit etmenin mümkün olmadığı nazara alınarak 2/3 oranında eksiltme yapılmak suretiyle 121.988,52-TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır. 556 Sayılı KHK 66/son maddesinde; "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur." hükmü düzenlenmiştir. Davacının markasının tanınmış marka olduğu, iki ayrı internet sitesinde markanın kullanım şekli dikkate alındığında, sadece ... markalı ürünler değil, diğer ürünlerin çıktığı sayfalarda da kullanıldığı, bu durumda davalı ticari defterleri ve kayıtlarının incelenmesinin sonuca etkili olmadığı, bilirkişi tarafından incelemenin resmi kayıtlarda yer alan cirolar üzerinden yapıldığı, dosya kapsamına göre ciro miktarı üzerinden hesaplanan lisans bedelinden 2/3 oranında indirim yapılmasının da yerinde olduğu, göz önüne alındığında, hükmedilen tazminat miktarına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı, ancak yukarıdaki paragrafta açıklandığı şekilde, stor ve zebra desen ürünlerin taklit olduğu ve ... markalı ürünler üzerine desen eklemek suretiyle değişiklik yapıldığına yönelik davacı iddiası ispatlanamadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalının internet siteleri, arama motorunda bu markayı taşımayan ürünler için ... markasını kullanması, bu markayı taşımayan ürün ve ana ürün kategorilerinde indekslerken kullanmasının markaya tecavüz ve (haksız rekabete yönelik istinaf başvurusu bulunmadığından kazanılmış haklar korunarak) haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti meni ve refine, fazlaya ilişkin talebin reddine, maddi ve manevi tazminata ilişkin hükmün aynen tekrarına karar verilmiş,kazanılmış haklar korunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 16/07/2020 tarihli 2017/393 E. - 2020/202 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 4-Davalının www...com ve www...com alan adlı arama motorunda, bu markayı taşımayan ürünler için ... markasını kullanması, bu markayı taşımayan ürün ve ana ürün kategorilerinde indekslerken kullanmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti meni ve refine, fazlaya ilişkin talebin reddine, -121.988,52-TL maddi tazminat ve 1.000-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Mahkemece 22/08/2016 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının, karar kesinleşinceye kadar devamına, 5-İlk derece yargılaması yönünden;-Alınması gereken markaya tecavüzden kaynaklanan dava yönünden 179,90 TL, tazminat talepleri yönünden 8.401,34 TL olmak üzere toplam 8.581,25 TL ilam harcından 34,10 TL peşin harç ile 2.066,18 TL ıslah harcının mahsubu ile 6.480,97-TL eksik harcın davalıdan tahsiline, Hazineye irat kaydına,-Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'i talebinin kabul edilen kısmı yönünden, davacı lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince 15.000 TL, vekalet ücreti takdirine davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve ref'i talebinin reddedilen kısmı yönünden, davalı lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince 15.000 TL, vekalet ücreti takdirine davacıdan alınarak davalıya verilmesine,-Maddi tazminat yönünden, Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca 15.538,91-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,-Manevi tazminat yönünden, Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince1000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davacı tarafça yapılan 36,16-TL peşin harç, ile 2.066,18 TL ıslah harcının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, -Davacı tarafça yapılan 355,00-TL tebligat ve müzekkere masrafı, 3.150,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.505-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2.920,83 TL'lık kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, -Taraflarca fazla yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde iadesine, 6-İstinaf yargılaması yönünden; -Davalı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 32,50TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 181,10 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 03/02/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.