T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/443 Esas
KARAR NO: 2023/69
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2020
NUMARASI: 2018/230 2020/224
DAVANIN KONUSU:Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin 1991 yılında tüketicilere tatil alternatifleri üretmek üzere kurulmuş olup, hem müşteri memnuniyetine hem de hizmet çeşitliliği ve kalitesine yapılan uzun yıllar süren yatırımlar sonucu bünyesinde ..., ..., ..., ... Otelleri, ...com ve ... şirketlerini içerdiği, Türkiye’nin iç pazardaki en büyük turizm şirketlerinden biri haline geldiğini, ... şirketlerinin, yaklaşık 5630 çalışanı (2016-2017) ve 246 acentesi ile misafirlerine Türkiye'nin dört bir yanında en kaliteli hizmeti, sürekli sunmayı hedefleyen ülkemizin turizm sektöründe faaliyet gösteren en önemli firmalarından biri olduğunu, müvekkili olduğu şirketin sahibi olduğu ...‘in, “...” sloganıyla 2006 yılında hizmet vermeye başladığını, hem yurt içinde, hem de yurt dışında farklı hava yollarının uçak seferlerini tek bir ekranda inceleme imkânı ile kurulduğu günden bugüne ucuz uçak bileti arayışına en kolay ve en hızlı çözümü sunma iddiası ile sektöründe faaliyetlerine devam ettiğini, verilen faaliyetler kapsamında yurt içi ve yurt dışı hava yolu şirketlerine ait her şey dahil gidiş-dönüş uçak bileti paketleri, promosyonlu biletler ve kampanyaların müvekkil şirkete ait ... platformunun kullanıcılara sunduğu olanaklar arasında yer aldığını, söz konusu hizmetlerin, yolculuk bilgileri ile kalkış ve varış noktaları hakkında ayrıntılı bilgi sağlayan özgün içeriği ve modern tasarıma sahip "https://www...com/ "alan adlı internet sitesi ve akıllı telefonlara yönelik ... mobil uygulamasını müşterilerinin kullanımına sunduğunu, ayrıca verilen hizmetlerin tanıtımı ve pazarlanması maksadıyla da her yıl ciddi miktarlarda reklam ve tanıtım bütçesi ayırdığını, televizyon, dergiler, gazeteler ve sair yazılı-görsel medya organları aracılığıyla önemli tanıtım-pazarlama faaliyetinde bulunduğunu, internet üzerinden faaliyetlerini müşterilerine sunan ucuzabilet platformu için başta Google Adwords uygulaması yoluyla ciddi miktarlarda internet reklam harcamasında da bulunduğunu, müvekkilinin büyük maliyetli reklam yatırımlarının ile çeşitli havayolu hizmetlerinin satış ve pazarlanması bakımından kamuoyunda çok iyi bilinen bir marka teşekkül ettirmiş olup adeta bu markasıyla yurt içinde pazar lideri konumuna geldiğini, hâlihazırda müvekkil şirket sırasıyla 38. 39., ve 43. sınıflarda tescilli 07.11.2005 T. ve ... tescil no.lu “...” markasının sahibi olduğunu, müvekkili şirketçe yürütülen havayolu hizmetlerinin pazarlanmasına yönelik faaliyetlerle birebir aynı faaliyetleri gösterir ve müvekkil şirkete ait " https://www...com/ " alan adlı siteyi kopyalayarak alan adının başındaki “www” ibaresini çıkarılmış ve sonunda “tr” ülke kodu bulunan" https://...com.tr/ " alan adlı sitenin faaliyet göstermekte olduğunun görüldüğünü, bu sitenin ... ve kurucusu olduğu ... San. Tic. Ltd. Şti. firmasına ait olduğunun öğrenildiğini, müvekkili olduğu şirketin yetkililerince " https://...com.tr/" alan adlı internet sitesinde belirtilen tek iletişim bilgisi olan ... numaralı telefon numarasına yapılan aramalarda müvekkili şirketin yetkilisine “...” karşılaması ile cevap verildiğini, bunun üzerine " https://...com/ " alan adlı internet sitesi üzerinde yapılan incelemelerde bu sitenin havayolu firmalarına ait hizmetlerin online pazarlanması faaliyetini icra ettiği ve hatta müvekkili şirkete ait "https://www...com/ " alan adlı sitenin ana sayfasında yer alan içerisinde sırtı dönük bir şahısla dağ ve nehir manzarası bulunan bir resmin aynı şekilde " https://...com/" alan adlı sitede de yer aldığını, davalı ...’e ait olduğu Whois kayıtlarından tespit olunan "https://...com.tr/ " alan adlı site ile bağlantılı "https://...com/" internet sitesine dair Whois kayıtlarının incelenmesinden bu sitenin ... Ltd. Şti. firması adına kayıtlı olduğunu, ... tarafından dava konusu "https://...com.tr/" alan adlı internet sitesi 03.06.2016 tarihinde alındıktan sonra Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde “kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri"'ni kapsayan 39. sınıfta ... başvuru numarası ile “...” marka başvurusu yapıldığını, başvurunun TPMK tarafından benzerlik dolayısıyla reddedilmiş olduğunu, belirtilen sebeplerle davalı ... ile diğer davalı ...arasında güçlü organik bağ bulunması ve esasen dava konusu “https://...com.tr/” alan adlı internet sitesi ve içeriğindeki hizmetlerin birlikte yürütülüp finanse ediliyor olması dolayısıyla müvekkili şirkete ait “...” marka haklarına tecavüz oluşturur nitelikteki fiillerin her iki davalı tarafından da işlendiğini, davalı tarafın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun m. 29/1-a kapsamında marka sahibi müvekkil şirketin sahibinin izni olmaksızın m. 7 hükmünde düzenlenen haksız kullanım halleri dolayısıyla marka hakkı tecavüzünde bulunduğunu, müvekkili şirkete ait “...” ibareli tescilli markalardan doğan marka hakları davalının “ucuzabilet” ibareli işaret ile vermeye başladıkları turizm ve havacılık sektörüne yönelik verdikleri hizmetler, https://...com.tr/ " alan adlı internet sitesinde yaptığı reklam-tanıtım faaliyetlerine konu fiilleri dolayısıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun m. 29/1-a hükmünde yapılan atıf uyarınca m. 7/2-b kapsamında tecavüze uğradığını, davalıların kendilerine ait "https://...com.tr/" alan adlı internet sitesinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun m. 29/1-b kapsamında marka sahibi müvekkil şirketin sahibinin izni olmaksızın markanın ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanarak taklit etmek ve gene m. 29/1-c kapsamında taklit marka kullandıklarının bilincinde olmalarına rağmen taklit marka ile faaliyette bulunmak suretiyle dolayısıyla marka tecavüzünde bulunduğunu, davalıların, kendilerine ait "https://...com.tr/ " alan adlı internet sitesinde müvekkil şirkete ait markalara ayniyet derecesinde benzer tescilsiz işaretleri kullanmak ve bu kullanımları ile müvekkil şirketle benzer tüketici kitlesine yönelik havayolu seyahat hizmetleri pazarlamak suretiyle tüketiciler nezdinde karıştırılmaya yol açacak tedbirler almış olmak ve aynı zamanda müvekkil şirketin hem turizm sektöründeki tanınmışlığından, hem de tanınmış marka vasfını haiz “...” markasının itibarından haksız bir şekilde yararlanmak suretiyle haksız rekabet fiilinde de bulunduğunu belirterek, bu sebeplerle “...” ibareli işaretin davalılarca sair mal ve ambalaj üzerinde konularak kullanılmasının yasaklanmasına, “...” ibareli işaretle davalıların hizmet sunmasının yasaklanmasına, “...” ibareli işareti davalıların iş evrakında ve reklamlarında kullanmasının yasaklanmasına, “...” ibareli işaretin internet ortamında davalılarca kullanılmasının yasaklanmasına ve özellikle ... “https;//...com.tr/ https;//...com.tr" domain isimli internet sitesinin kapatılmasına, davalının marka haklarına tecavüz fiillerinin durdurulmasına, SMK’nun 149. maddesi uyarınca 50.000,00 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak şartıyla belirsiz alacak niteliğinde şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminata hükmedilmesine, marka tecavüzünün önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması ile uyuşmazlık konusu tescilsiz işaretin davalılarca kullanılan ürün, araç, işyeri ve sair yerlerden silinmesine, kararın tamamının Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde yayınlanmasına, SMK’nun 151/2-c maddesi ve TTK’nun 56 vd. maddeleri uyarınca belisrzi alacak davası olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak suretiyle şimdilik 10.000,00 TL yoksun kalınan kazanç tazminatına hükmedilmesine, davacının tanınmış markasının davalı tarafça pazarlanan hizmetlere katkısı dolayısıyla maddi tazminata SMK’nun 151/3. maddesi uyarınca makul bir pay eklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 16.03.2020 havale tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu taleplerini arttırarak, 10.000,00 TL maddi tazminat, 159.080,90 TL yoksun kalınan kazanç tazminatı ve 50.000,00 TL manevi tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "..." ibaresi marka olarak tescil edilemeyeceği gibi, davacının tescilli markası olmadığını, davacının aksi yöndeki iddiasının gerçek dışı olduğunu, asılsız iddianın hukuk çerçevesinde değerlendirilmeden benimsenmesinin son derece hatalı olduğunu, mahkemece dikkate alınan bilirkişi raporunun da aynı nedenle fahiş hata içermekte olup, rapora itiraz ettiklerini, öncelikle davacının 2006 yılındaki tescili, metin tescili değil sadece ve sadece şekil tescili olduğunu, söz konusu tescilin, Türk Patent Enstitüsü kayıtlarında ... ucuzabilet şekil" olarak geçtiğini, her nasılsa bilirkişi raporunda bu ibareye bir "+" eklenmiş ve "..." olduğunu, böylece 2006 yılında hem metin, hem de şekil tescili yapılmış izlenimi doğduğunu, oysa tescil edilen yalnızca üzerinde "..." yazılı bir şekil olduğunu, metin tescili ile şekil tescilinin farklı olgular olduğunu, kaldı ki "..." ile "..." de iki farklı ibare olduğunu, "..." ibaresinin gerek şekil gerekse metin olarak tescili Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku çerçevesinde olanaksız olduğunu, davacının dava dilekçesinde "..." ibaresinin kendi markası olduğunu iddia ederek müvekkilin kullanımının tedbiren durdurulmasını istediğini, bilirkişi raporunda, müvekkil ... ’in internet sitesinde “...”, “...” ve benzeri ibareler kullanılmasının tecavüz emaresi olarak görüldüğünü, bu ibarelerin sektörün anonim hale gelmiş genel kullanım ibareleri olduğunu, zira ..., ... denilerek satıldığını, aksi yöndeki görüşün hiçbir hukuki temeli olmadığı gibi burada yaptığımız açıklamanın bilirkişilerce neden ifade edilmediğini anlamakta da güçlük çektiklerini, anlamakta güçlük çektikleri bir başka hususun da "...' markasının ets çatı markası altında '...' ibaresi olduğunun görüldüğü" şeklindeki tespit olduğunu, alıntılanan değerlendirme ile birlikte, hukuken bunun mümkün olup olmadığı ve hakkın hukuki varlığı hiç tartışılmadan, sırf tescil edilen şeklin içinde geçmesine bakılarak "..." ibaresinin davacıya özgü olduğuna kanaat getirildiğini, bu durumun tam bir hukuki facia ve fahiş bir hata olduğunu, "..." ve "..." ibarelerinin birbirinden ayrı iki ibare olduğunu, davacının "..." ibaresinin tescilli markası olmadığını ve olamayacağını kendisinin de çok iyi bildiğini, zira davacının 2014 yılında hem "..." hem de "...com" ibareleri için ayrı ayrı marka tescili başvurusunda bulunduğunu ve her iki başvurunun da Türk Patent Enstitüsü tarafından reddedildiğini, sadece "..." ibaresi değil, "...com" ibaresinin dahi marka olarak tescil edilemez olduğunu ve nedeninin ayırt edicilik unsurundan yoksun olduğunu, aynı nedenle müvekkilin tamamen meşru şekilde edindiği ...com.tr alan adını kullanmasında hukuka hiçbir aykırılık bulunmadığını, davacının yine "..." ibaresinin kendi markası olamayacağının bilinciyle dava dilekçesinde bir asılsız iddiada daha bulunduğunu ve "tanınmış marka" kavramını gündeme getirdiğini, "..." ibaresi, davacının iddia ettiği gibi kamuoyunda "..." veya "..." ile özdeş olmadığını ve bu nedenle "tanınmış marka" iddiasının da asılsız olduğunu, davacının "..." ibaresi üzerinde hak iddia edemeyecek olması bir yana, davacının 2006 yılındaki şekil tesciline dayanarak tecavüz iddiasında bulunamayacağını, davacının 2006'da tescil ettirdiği ve 2015 yılında da koruma tarihini uzattığı şeklin, bugün kullandığı şekil olmadığını, davacının hali hazırda kullandığı şeklin tescilsiz bir şekil olduğunu, davacının bugün kullandığı şekil için tescil başvurusunu Haziran 2018'de daha yeni yaptığını ve başvurunun halen değerlendirme aşamasında olduğunu, davacının iddiası "..." ibareli şeklin kullanımından kaynaklı olduğuna göre sadece şeklin kullanılmasının durdurulması yönünde bir tedbir kararı yeterli olacakken tümden siteye erişim engeli getirilmesinin ölçülülük ilkesine de aykırı olduğunu, müvekkilinin ...com.tr alan adını tamamen meşru biçimde edindiğini ve bu alan adını uçak bileti satışında kullanmasını yasaklayan hiçbir yasa, hiçbir karar, hiçbir belge olmadığını, bu itibarla siteye erişimin engellenmesine yönelik verilen tedbir kararının hukuki ve somut dayanaktan yoksun olduğunu, öte yandan müvekkilinin, haksız tedbir nedeniyle davacının yatırdığı teminatla da karşılanamayacak değerde kazanç kaybına uğradığını, müvekkilinin uğradığı zararı tazmin haklarını da saklı tutmaları gerektiğini belirterek, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince; "...Davacının ve davalı ...'in tek başına "..." markasını tescil ettirme talepleri TPMK tarafından bu ibarenin SMK'nun 5/1-c maddesinde belirtilen tanımlayıcı işaret olması nedeniyle reddedilmiştir. "..." ibaresinin kullanım hakkının bir kişinin tekeline verilmesi halinde ticari hayatta sıkça kullanılan bu ibarenin başkaları tarafından kullanılamaması sonucunu doğuracağından, bu nedenlerle davalı ...'in tek başına "..." ibaresini kullanması davacının marka haklarına tecavüz niteliğinde olmayıp, "..." ibaresinin tek başına tescilli olmaması nedeniyle tanınmış marka da olmadığı, davacının bu ibare üzerinde kullanımdan kaynaklanan hak elde ettiğinin ve ayırt edicilik kazandığının da söylenemeyeceği, zira bilet satışları için tanımlayıcı bir ibare olduğu, davalı ... Tic. Ltd. Şirketi'nin davaya konu olan https://...com.tr alan adlı internet sitesi ile bağlantısının tespit edilemediği, bu şirkete ait olan https://...com/ adlı internet sitesinde "..." veya davacının markaları ile karışıklığa yol açacak başkaca bir ibarenin kullanıldığına dair bir delil bulunmadığı anlaşılmakla, davalılar hakkında davacının marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi ve marka hakkına tecavüz nedeniyle Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 149. maddesi uyarınca talep edilen manevi tazminat ile SMK'nun 151/2-c ve 151/3. maddeleri uyarınca talep edilen maddi tazminat davalarının reddine karar vermek gerekmiştir. Yine davalı ... Tic. Ltd. Şirketi'inin https://....com.tr alan adının sahibi olmadığından, bu alan adının kullanımı nedeniyle bu davalı hakkında açılan haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davalarının husumet nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.Davacıya ait https://www...com/ alan adı 10/10/2005 tarihinde tahsis edildiği, davalı ...'e ait https://...com.tr/ alan adı 03/08/2016 tarihinde alındığı tespit edilmekle, davalı ...'in https://...com.tr alan adını davacıya ait https:/....com alan adının tahsisinden çok sonra kendi adına alıp kullanmasının, alan adlarındaki ayırt edilemeyecek benzerlik nedeniyle haksız rekabet niteliğinde olduğu, davalının davacıya ait alan adından haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, zira aynı alanda ticari faaliyette bulundukları, davalının davacıya ait alan adından haksız olarak yararlanmaya çalıştığı anlaşılmakla, bu nedenle davalının haksız rekabetinin tespitine ve önlenmesine, alan adının iptaline..." şeklinde karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda müvekkilinin "..." ibaresinin SMK 5/2 anlamında uzun süreli ve yoğun kullanım sonucu ayırt edici hale getirdiğinin tespit edildiğini, davalı ...'in marka başvurusuna yaptıkları itirazın reddi üzerine açtıkları YİDK kararının iptali ve hükümsüzlük davası sonunda ...'in "...com.tr ..." ibareli markasının hükümsüzlüğüne karar verildiğini, mahkemenin bu hususları dikkate almadığını, müvekkilinin "..." ibaresini ihdas eden taraf olup 2015 yılından bu yana sürekli ve yoğun bir şekilde kullanıp, tanınmış ve ayırt edici marka hale getirdiğini, marka üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu, müvekkili şirketin Türkiye genelinde 150'den fazla ... acentesi ve ayrıca web sitesi ile hizmet sunduğunu ve bu markayı tanıttığını, ayrıca müvekkilinin bu ibariye markasal olarak tek başına kullandığını ve kullanmaya devam ettiğini, bu hususların bilirkişi raporunda tespit edildiğini, Ankara 2 FSHHM'nin 2019/259E.-2020/116K. Sayılı kararı ile ...'e ait ... numaralı marka başvurusunun tüm mal ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğü ve sicilden terkini kararı verildiğini, mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, davalı tarafın kötü niyetli olduğunu, iltibas oluşturmak suretiyle müvekkilinin markasının tanınmışlığından yararlanmak istediğini, davalı ... ile diğer davalı ... arasında güçlü bir organik bağ bulunduğunu, esasen söz konusu fiillerin her iki davalı tarafından birlikte işlendiğini, davalıların eylemlerinin müvekkilinin markalarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu bildirmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; "..." ibaresinin tanımlayıcı bir ibare olduğu ve bu ibare üzerinde davacının hak iddia edemeyeceğinin mahkemenin kabulünde olmasına rağmen müvekkili ...'a ait alan adının haksız rekabet oluşturduğuna dair tespitin ve alan adının iptalinin hatalı olduğunu, gerekçede müvekkili ...'ın davacı ile aynı alanda ticari faaliyette bulunduğu belirtilmiş ise de müvekkilinin herhangi bir alanda ticari faaliyetinin bulunmadığını, dosyada bu durumun aksini gösterir bir delil bulunmadığını, müvekkilinin dava konusu internet sitesinin henüz test yayınında iken tedbir kararı alınması sonucu yalnızca 3 gün yayında kaldığını ve sitede herhangi bir ticari faaliyetin gerçekleştirilmediğini, bu konuda DNS kayıtlarının dosyaya sunulduğunu, ayrıca alan adı iptalinin temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu, mahkemenin daha hafif bir sınırlandırma ile amacına ulaşabilecek iken doğrudan müvekkilinin mülkiyet hakkının ortadan kaldırılmasının hatalı olduğunu, eldeki davada markaya tecavüze dayalı maddi ve manevi tazminat taleplerinin her bir müvekkili için ayrı ayrı gerekçeler ile reddedildiği halde müvekkilleri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ortak vekalet ücreti verilmesinin hatalı olduğunu, yine müvekkili Çağlar aleyhine 2 ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu bildirmiştir.
DELİLLER: TPMK'dan gelen cevabi yazıda, Davacıya ait markaların; -... tescil numaralı "..." markası 38, 39 ve 43. sınıflar için tescilli. "turist büroları (otel rezervasyonları dışında), seyahat için yer ayırma (rezervasyon hizmetleri), tur düzenleme hizmetleri" de dahil olmak üzere, 07/11/2005 başvuru, 07/11/2006 tescil tarihli, -... numaralı "...COM ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 30/10/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 09/06/2018 başvuru, 26/10/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 07/11/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 27/12/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 26/12/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM BİR ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 07/11/2018 tescil tarihli, -... numaralı "...COM BİR ..." markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere, 06/06/2018 başvuru, 26/10/2018 tescil tarihli oldukları, Davalı ...'e ait markaların ise; -2018 57590 "...COM.TR ...+Şekil" markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlamai kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere. 13/06/2018 başvuru, 13/06/2019 tescil tarihli olduğu, Ankara 2.FSHHM’nin 2019/259 Esas, 2020/116 Karar sayılı kararı ile hükümsüzlüğüne karar verildiği, -... "...+Şekil" markası 39, 41 ve 43. snıflarda tescilli. "seyahat ile ilgili bilet sağlama kurye hizmetleri" de dahil olmak üzere. 13/06/2018 başvuru, 10/06/2019 tescil tarihli olduğu, Ankara 3. FSHHM’nin 2019/291 Esas, 2020/258 Karar sayılı kararı ile bu marka hakkında açılan hükümsüzlük davasının reddedildiği anlaşılmıştır. Yargılama sırasında bilirkişiler ... ve ...'tan alınan bilirkişi raporunda; "...davacı adına 07/11/2005 tarihli ... sayılı "... " markasının 39.sınıfta"kara,hava ve deniz taşımacılığı hizmetleri; Taşıma Komisyonculuğu hizmetleri ,yük komisyonculuğu hizmetleri, gemi acente hizmetleri ,ambulans hizmetleri, özel şöförlük hizmetleri, pilotluk hizmetleri, turist büroları ( otel rezervasyonları dışında ) seyahat için yer ayırma (rezervasyon hizmetleri ),tur düzenleme hizmetleri, mesaj ve eşya ileten kurye hizmetleri, eşyaların posta yolu ile dağıtılması hizmetleri, ürün taşıma ve teslimat hizmetleri, gazete dağıtım hizmetleri, paket teslimat hizmetleri, kara, hava ve deniz taşıtlarının kiralanması hizmetleri, Araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri "ile 38 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunun beyan edildiği, https://ucuzabilet.com.tr alan adının davalı ... adına 03/08/2016 tarihinde oluşturulduğu, davacı adına tahsis edilen "....com" alan adının 11/10/2005 tarihinde tahsis edildiği, davalı marka kullanımı ve davacı markaları karşılaştırıldığında "..." ibaresinin birleşik olarak kullanıldığı, iki markada da birleşik yazılmasına rağmen "..." ibaresinin farklı renkte "..." ibaresinin farklı renkte kullanıldığı..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 04.06.018 tarihli ek raporda; "...teknik olarak davalı www...com.tr alan adını aldığında, aynı adresin türevleri https//:..com.tr/ ve ...com.tr şeklindeki adreslere de sahip olmakta ve bu türevleri de "www...com.tr" den ayrı olarak kullanabilmekte olduğu, Erişim Sağlayıcılar Birliği'nin uygulamada giden yazıda www...com.tr adresi yazdığı için yalnızca www...com.tr adresini erişime kapattığı, ancak aynı alan adının türevlerini karar yazısında görmediği için erişime kapatmadığı, internet ortamındaki incelemede; davalıya ait erişimi yasaklanan şekli ile https//:www...com.tr alan adı altındaki yayına erişilemediği, muhtemelen erişimin engellendiği görülmüşse de; davalıya ait alan adı türevleri http://...com.tr/ ve ucuzabilet.com.tr adreslerinde yapılan incelemede https://...com.tr ve ucuzabilet.com.tr alan adı türevinin her ikisinin de yayında olduğu, erişiminin devam ettiğinin görüldüğü, davalı internet sitesinin erişimin tam olarak kapatılması için alan adı www...com.tr ve türevleri; https:/...com.tr, http://...com.tr, ...com.tr adreslerinin de Erişim Sağlayıcı Birliğine bildirilmesinin gerektiği..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 03.07.2019 tarihli raporda; "...davacı tarafın marka tescilleri ve kapsadığı emtialar incelendiğinde özellikle 39.sınıf kapsamında kalan ve davaya konu "tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama" hizmetlerinde tek başına ... veya ...com ibarelerinin tescilli olmadığı ve bu ibarelerin 39.sınıf kapsamında kalan ve davaya konu "tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama" hizmetlerinde tanımlayıcı olduğu, bu nedenle tüketiciler tarafından karışıklığa yol açmayacağı, davalının marka kullanımının iltibas oluşturmadığı, davacıya ait bir adet tanınmış marka müracaatının bulunduğu, bu markanın da ... ibaresi olduğu, başvurunun dava tarihinden sonra 07.03.2019 tarihinde yapıldığı, ucuzabilet, ucuzabilet.com gibi tanımlayıcı bir ibarenin tanınmış marka olarak değerlendirilemeyeceği, davacının lisans bedeline göre talep edebileceği tazminat miktarının 159.080,90 TL olduğu..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında marka uzmanı ..., bilişim uzmanı ... ve turizm otel yönetimi uzmanı Prof. Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyeti 26.02.2020 havale tarihli raporda; https://www...com/ adlı web adresi incelendiğinde; whois.domaintools.com sitesinden yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve tescil bilgileri incelendiğinde sitenin ... firması tarafından “...” firması adına tescil edildiği, sitenin 10.10.2005 tarihinde oluşturulduğu ve 10.10.2028 tarihinde site yayınının sona ereceği bilgisinin yer aldığı, sitenin yurtdışı, yurtiçi uçak bileti satın alma, satış iptalleri, online check-in vs. uçak bileti ile ilgili işlemlerin yapıldığı bir site olduğu, site iletişim bilgilerinde ... Merkez Ofis adresinin “... Mh. ... Sk. ... ... Blok Kadıköy – İSTANBUL” olduğu, bir ... markası olduğu ve ... Genel Müdürlük adresinin ... Mh. ... Sk. ... Blok Kadıköy – İSTANBUL” olduğu, https://...com.tr/ adlı web sitesi incelendiğinde; ....net/whois adresinden yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve tescil bilgileri incelendiğinde sitenin idari, teknik ve fatura iletişim bilgilerinde “...” isminin yer aldığı, sitenin 03.08.2016 tarihinde oluşturulduğu ve 02.08.2021 tarihinde site yayınının sona ereceği bilgisinin yer aldığı, Sitenin İstanbul Anadolu Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 05.06.2018 tarih ve 2018/230 sayılı kararı ile erişiminin engellenmiş olduğu, https://...com/ adlı web sitesi incelendiğinde; isimtescil.net/whois adresinden yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve tescil bilgileri incelendiğinde sitenin idari, sitenin ... firması tarafından ... Ltd. Şti. firması adına tescil edildiği, site iletişim bilgilerinde ... nolu numaranın paylaşıldığı, sitenin 14.09.2009 tarihinde oluşturulduğu ve 14.09.2026 tarihinde site yayınının sona ereceği bilgisinin yer aldığı, sitenin yurtdışı, yurtiçi uçak bileti satın alma, satış iptalleri, online check-in vs. uçak bileti ile ilgili işlemlerin yapıldığı bir site olduğu, site iletişim bilgilerinde Merkez Muhasebe adresinin “... Mah. ... Cad. No:... ... Karşısı Pendik/İstanbul” ve Acente Merkez adresinin “... Mah. ... Cd. No:... Körfez/Kocaeli”, biletle ilgili işlemlerin gerçekleştirilmesi için ... nolu cep telefonu numarasının paylaşıldığı, davacı şirket adına ... tescil numaralı “etstur ucuzabilet şekil”, ... tescil numaralı “...”, ... tescil numaralı “...” , ... tescil numaralı “...” , ... tescil numaralı “...r” , ... tescil numaralı “ucuzabilet.com etstur” , ... tescil numaralı “...” , ... tescil numaralı “...” markaların 39, 41, 43. sınıflarda tescilli olduğu, davacı tarafın ... ibaresini tek başına tescil ettirmek için muhtelif başvurular yaptığı, bu başvurularının hiçbirinin tescile bağlanmadığı, TPMK tarafından verilen kararlarda ... markasının ayırt edici bir ibare olarak görülmediği, markaların 556 sayılı KHK 7/a-c ve SMK 5/a-b-c bentleri gereği reddedildiği, davalı tarafın ... tescil numaralı “...com.tr ...” ve ... tescil numaralı “ucuzabilet ...” markalarını 39,41,43. Sınıflarda tescil ettirdiği, davalı tarafın ... ibaresini tek başına tescil ettirmek için yaptığı başvurularının tescile bağlanmadığı, TPMK tarafından verilen kararlarda ... markasının ayırt edici bir ibare olarak görülmediği, her iki tarafın da “...” ibaresini tek başına tescil ettirememiş olmakla beraber, tescilli markalarının bir parçası olarak kullandıkları, her iki tarafın da markalarını tescil ettirdikleri şekilde kullanmadıkları, davacı tarafın 2006 yılından bu yana kesintisiz ve sürekli olarak ... ibaresini kullandığı ve pek çok kez tek başına ... ibaresini tescil ettirmeye çalıştığı, davalı tarafın 2016 yılında ...com.tr ibareli alan adını tescil ettirdiği, yine aynı yıl ... markasının tescili için başvurduğu, davacı tarafın ucuzabilet ibaresini ihdas eden taraf olmakla kalmayıp bu ibare üzerinde kesintisiz ve sürekli kullanım sahibi olduğu; davalı tarafın, davacı markasında yer alan “...” ibaresini birebir iktibas ederek kullanıma ve tescile konu ettiği, davacı tarafın ... ibaresini SMK 5/2 anlamında uzun sureli ve yoğun kullanım neticesinde ayırt edici hale getirdiği, TPMK ve WIPO tarafından ilan edilen çok kapsamlı tanınmışlık kriterlerini karşılayacak sayıda delilin bu dosyada yer almadığı, ancak dosyaya sunulan delillerden davacı adına tescilli "..." ibareli markaların belli bir bilinirlik düzeyine sahip olduğu, özellikle SMK 6/5 ‘teki şartların oluştuğu, ... ibaresinin SMK 5/2 deki şartları karşıladığı da göz önüne alındığında davacı markalarının SMK 6/5 anlamında tanınmış marka olduğu, davalı tarafın “ucuzabilet” ibaresini kullanmasının TTK 54 vd anlamında haksız rekabet teşkil edebileceği, zira davalı tarafın davacı şirketle özdeşleşmiş bir ibareyi kullanması ve tescil ettirmiş olmasının haklı bir gerekçesi olmadığı..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.Davacı taraf davalının internet sitesinin alan adına ve içeriğinde kullandığı ... ibaresinin davacının tescilli markasına ve internet alan adına ve içeriklerine tecavüz teşkil ettiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur.Yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.İstinaf incelemesi istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepler ile kamu düzenine aykırı bir hususun bulunup bulunmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı vekilinin istinafı yönünden; davalı ...'in "..." ibaresini kullanması davacının marka haklarına tecavüz teşkil etmemektedir. Zira söz konusu ibare zaten tek başına tescilli değildir. Ayrıca söz konusu ibarenin kullanım hakkının tek bir kişinin tekeline verilmesi de doğru değildir. Bundan başka davacının markası tanınmış marka da değildir. Yine dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden davalı şirketin davaya konu https://...com.tr alan adlı internet sitesi ile bağlantısı tam olarak tespit edilememiş olup bu konudaki istinaf sebepleri de yerinde değildir. Davacı tarafça Ankara 2. FSHHM'nin 2019/259E-2020/116K. Sayılı kararı ile davalı ...'e ait ... numaralı marka başvurusunun tüm mal ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiş ise de söz konusu kararın kesinleşmediği, dolayısıyla bu kararın dikkate alınmamasının sonuca etkili olmadığı kanaatine varılmakla bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Davalılar vekilinin istinafının değerlendirilmesi; ilk derece mahkemesince karar yerinde isabetle belirtildiği üzere davalı ...'in internet sitesinin alan adının davacıya ait alan adının tahsisinden sonra aldığı, söz konusu alan adlarındaki benzerlik nedeniyle bu durumun haksız rekabet oluşturduğu anlaşılmakla bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. Ayrıca mahkemece alan adının iptaline karar verilmesinde de usule aykırı bir yön bulunmadığından bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Ne var ki davalı ...'e tahsis edilen alan adı haksız rekabet teşkil ettiğinden hem haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi hem de alan adının iptali yönünden davalı ... aleyhine 2 ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp bu yönden istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Her ne kadar davalılar vekilince müvekkilleri yönünden ayrı gerekçeler ile red kararı verilmesi nedeniyle ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi talep edilmiş ise de somut olayda markaya tecavüzün gerçekleşmediği ve hem bu yönden hem de koşullar oluşmadığından maddi ve manevi tazminat talebi davalılar yönünden aynı gerekçe ile reddedildiğinden bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Kaldı ki davalı şirket yönünden haksız rekabet yönündeki talep usulden reddedildiğinden ve bu talep yönünden davalı şirket lehine ayrıca vekalet ücretine hükmedilmiş olup davalılar vekilinin bu husustaki istinaf sebebi yerinde değildir. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf talebinin reddi, davalılar vekilinin istinaf talebinin kısmen kabul, kısmen reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalılar vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-İstanbul Anadolu 1 FSHHM'nin 26/11/2020 tarih, 2018/230 E. -2020/224 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Davalılar hakkında açılan davacının marka haklarına tecavüz ettiklerinin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat davalarının REDDİNE, 5-Davalı ... Tic. Ltd. Şti hakkında alan adı kullanımı ile ilgili açılan haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davalarının HMK'nun 114/1-d ve 115/2 maddeleri uyarınca USULDEN REDDİNE, 6-Davalı ... hakkında açılan alan adı kullanımı ile ilgili haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davasının KABULÜNE, 7-Davalı ...'in davacıya ait https://...com alan adı ile karışıklığa neden olacak derecede benzer olan https://...com.tr alan adını kullanmasının haksız rekabet olduğunun tespitine, Haksız rekabetin önlenmesine, Davalıya ait https://...com.tr alan adının iptaline, 8-Alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin alınan 4.075,43 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.895,53 TL harcın ilk derece mahkemesince isteği halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 9-Davacı vekiline davalı ... hakkında açılan alan adı kullanımı ile ilgili haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve alan adının iptali davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı ...'ten tahsili ile davacıya ödenmesine, 10-Davalılar vekiline reddedilen marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine, 11-Davalılar vekiline reddedilen maddi tazminat (ve yoksun kalınan kazanç) davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 20.012,68 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine, 12-Davalılar vekiline reddedilen manevi tazminat davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine, 13-Davalı ... Tic. Ltd. Şti vekiline usulden reddedilen alan adı kullanımı ile ilgili açılan haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ... Tic. Ltd. Şti'ne ödenmesine, 14-Davacı tarafından yatırılan ve iadesine karar verilen miktar dışında kalan 54,40 TL peşin harç ve 35,90 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 90,30 TL harç giderinin davalı ...'ten tahsili ile davacıya ödenmesine, 15-Davacı tarafından yapılan 238,50 TL tebligat ve müzekkere masrafları ile 8.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.738,50 TL yargılama giderinden, davanın kabul ve red oranına göre, (%40) 3.495,40 TL'nin davalı ...'ten tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye (%60) 5.243,10 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 16-Davalı ... tarafından yapılan 126,50 TL yargılama giderinden, davanın red ve kabul oranına göre, (%60) 75,90 TL'nin davacıdan tahsili ile davalı ...'e ödenmesine, bakiye (%40) 50,60 TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, İstinaf yargılaması yönünden; 17-Davacı vekilinin istinafı yönünden alınması gereken 179,90 TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 18-Davalılar vekilinin istinafı yönünden; İstinaf peşin harcının talebi halinde davalı ...'e iadesine, 19-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yapılan yargılama gideri olan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak Davalı ...'e verilmesine, 20-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 21-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/01/2023