T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/745 Esas
KARAR NO: 2023/141
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/09/2020
NUMARASI: 2019/345 E. - 2020/233 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 01/02/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye’de tescilli ... ibareli markanın sahibi olduğu, markanın tanınmış olduğunu belirterek, davalının ... sayılı “...” marka tescilinin hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini, davalının, konu tescil/başvuru ve kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, durdurulmasını, önlenmesine, müvekkil şirketin marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını; bu amaçla davalının konu ürününe ilişkin üretim ve satışının durdurulmasını ve ürünlere tedbiren el konularak imhasını, Web siteleri ile internet üzerinde yer alan davalının ürün satışına ait içeriklerin durdurulması ve önlenmesini, davalının müvekkile ait markayı, müvekkilin izni olmaksızın resmi merciler nezdinde kendi markasıymış gibi göstererek yarattığı hak ihlalinin tespitini, davalının müvekkilin dünyaca tanınmış markasından doğan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, durdurulmasını, önlenmesini; müvekkil şirketin marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, davalının fiilleri sonucu zarar gören davacının maddi zararlarına karşılık fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla, şimdilik 10.000.-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalı ürünlerinin satışında müvekkil markasının ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunması nedeniyle, kazancın hesaplanmasında sayın mahkemece makul bir payın daha eklenmesi suretiyle yoksun kalınan kazancın artırımını, davalının, başvuru/tescil ve kullanımları sonucunda davacıya ait dünyaca tanınmış markanın itibarının zarara uğraması nedeniyle, ayrıca 5.000-TL tazminatın değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalının, davacının manevi zararlarına karşılık, 10.000.-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, tüm yargılama ve ilan giderleri ile avukatlık ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığından davanın yetkisizlik nedeniyle reddi ile, dosyanın yetkili Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesini, davacı markasının tanınmış marka olmadığını, müvekkilin markaları ile benzer olmadığı, hükümsüzlük şartları da oluşmadığını, davacı markasının zayıf marka olduğu, müvvekkilinin kötü niyetli olmadığını, müvekkil markalarının tescilli olduğundan, müvekkiller iyiniyetli olduğundan marka hakkına tecavüz iddialarının da hiçbir hukuki temeli olmadığını, davacı tarafın yabancı şirket olması nedeniyle teminat gösterme zorunluluğu bulunduğunu savunarak davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 30.09.2020 tarih ve 2019/345 Esas - 2020/233 Karar sayılı kararıyla; "Somut olayda davacının markasının "..." olması sebebiyle davacı ve davalı markası arasında kıyaslama yapılmış ve bilirkişilerin davalı yana ait “...” ibareli ... kod numaralı marka ile davalı adına kayıtlı ... kod numaralı “...” ibareli markaların ihtilaf konusu markaların özel tüketici kitlesi nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyeceği ve bu gerekçe ile hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı tespitine mahkememizce de iştirak edilmiştir. Zira söz konusu ilaçları satın alan tüketici kitlesi nazarında her iki ürünün karıştırma tehlikesi, bu tüketicilerin ilaç konusunda bilgilendirilmiş olması hususu da nazara alınarak bulunmamaktadır. İlacı satın alma sürecinde tüketicilerin kendilerinin ya da ailelerinin kullanacakları ilaç hususunda bilgilenmiş olmadan satın almaları olağan hayatın akışına uygun değildir. Tüketicilerin büyük çoğunluğu ise ürünler reçeteli satılmasa dahi bir doktor ya da eczacı onayı ile ürün tercihini yapmaktadırlar. Bu durum ilaç emtiasında ortalama tüketici kavramını özellikle değerlendirmek zorunluluğunu ortaya koymaktadır. "Sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar da tehlikeli ürünler olduklarından ve doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır. Bilirkişilerce davacı markasının tanınmış marka olmadığı yönünde yapılan tespitlere mahkememizce de iştirak edilmiştir. Kötüniyet iddiaları hususunda yapılan değerlendirmede ise; kötüniyet ile yapılan marka tescilinin sonucu ve anlamı, ticari dürüstlük kuralına aykırı olarak başkasının markasının ele geçirilmesi, ondan haksız olarak yararlanılmasıdır. Davalının tescilde kötüniyetli olup olmadığı, sektör şartları, mesleki kurallar, markaların bilinirliği, emtianın ayniyeti, reklam ve tanıtımların markalara etkisi, tesadüfi tescil savunmasının hayatın olağan akışına uyup uymadığı, gibi hususlar hep birlikte değerlendirilmek suretiyle taktir edilmelidir. Yani kötüniyet iddiasına dayanan tarafın bu hususu ispat külfeti bulunmaktadır. Somut olayda karıştırma ihtimali bulunmayan taraf markaları yönünden kötüniyetin de bulunmadığının kabulü gerekir. Zira benzerlik ve karıştırma ihtimali nedeniyle kötüniyet iddiasına dayanan davacı yanca, bu kötüniyete delalet edebilecek başka somut herhangi bir delil sunulmamıştır. Davalı markasının davacı markasından haksız bir şekilde yararlanma ihtimali bulunmadığına göre kötüniyetle tescil edilmediğinin de kabulü zorunludur. Mahkememizce taraf markaları arasında tüm bu nedenlerle tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı vicdani ve hukuki kanaatine ulaşıldığından açılan davanın reddine" kararı verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; "Davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen davalı tarafından ertesi günü (19.09.2018 tarihinde) kötü niyetli olarak ... numaralı ... ve ... numaralı ... marka başvurularının yapıldığını, Alınan bilirkişi raporunda da davalının kötü niyetli olduğunun tespit edildiğini, ancak bilirkişilerce hukuka aykırı bir şekilde davalının kötü niyeti kısıtlı bir şekilde değerlendirilmek suretiyle hükümsüzlük koşullarının oluştuğu yönünde kanaat bildirildiğini, Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna her iki tarafın da itirazları bulunduğunu, her iki tarafın da yeni/ek bir rapor alınması yönünde talepleri olmasına rağmen mahkeme tarafından tarafların talepleri dikkate alınmaksızın ve içerisinde sektör bilirkişisi bulunan bilirkişi heyetinin raporundaki kısmi hükümsüzlük yönündeki tespitler dahi dikkate alınmadan karar verildiğini, Mahkemece davalının kötü niyetinin mevzuat ve yerleşik Yargıtay içtihatları ile çelişecek şekilde değerlendirildiğini, davalının müvekkil ile aynı (ilaç/kimya) sektörde faaliyet gösterdiğini ve davalının tacir sıfatını haiz olduğunu, aynı sektörde faaliyet gösteren davalının müvekkil markalarından haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayniyete varacak derecede benzer bir markayı tescil ettiren davalının kötü niyetli olduğunu, Mahkeme kararında kötüniyet değerlendirmesinin 'markalar arasındaki karıştırılma ihtimali' kapsamında yapıldığını, ancak 'kötüniyetin' markaların karıştırılma ihtimalinden bağımsız bir hükümsüzlük sebebi olduğunu ve ayrı düzenlendiğini, Markaların ayniyet derecesinde benzer olduğunu ve mahkeme değerlendirmesinin aksine halihazırda karıştırılmanın mevcut olduğunu; çünkü mahkeme tespitlerinin aksine taraf ürünlerinin eczanede satılan ilaç değil, her türlü mecrada satılabilen bitkisel şurup olduğunu, taraf ürünlerinin yalnızca eczanelerde değil ..., ..., ..., ..., ... gibi pek çok e-ticaret sitesi üzerinden satışa sunulduğunun görüleceğini, bu nedenle taraf ürünlerini satın almak isteyen tüketiciler açısından mahkeme değerlendirmelerinin aksine ürün tercihinin bir doktor ya da eczacı onayı ile yapılmadığını, Mahkeme kararının aksine dosyada mübrez bilirkişi raporunda taraf ürünlerinin aynı içerikte olduğu, eşdeğer kullanılabildikleri, etkilerinin birebir mahiyette olduğu, karıştırılma ihtimalini artıran hususlara değinilerek davalının kötüniyeti kapsamında sayılan emtialar açısından kısmi hükümsüzlük koşullarının oluştuğu kanaatine varıldığını, Oysa kötüniyetin bölünebileceğine dair veya kısmi kötü niyet şeklindeki düşüncenin hukuken bir karşılığı bulunmadığını, oluşacak iltibasın davalı kötüniyeti de dikkate alındığında davaya konu markanın tümden hükümsüz kılınması gerektiğini, Mahkemenin müvekkil markasının tanınmışlığına ilişkin değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, davamızın ana konusunun davalının kötüniyeti ve müvekkil markası/ürünleri ile iltibas Yaratma saikiyle gerçekleştirdiği eylemler olup, müvekkil markası tanınmış olsun veya olmasın, davalının aynı sektörde faaliyet gösteren tacir olarak müvekkil markasından haberdar olduğunu, Mahkeme kararının aksine davalının müvekkil markasını ve müvekkilin kullanımını taklit eder şekilde oluşturarak tescil ettirdiği markanın ve gerçekleştirdiği her türlü kullanımının müvekkilin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ve haksız rekabet yarattığını." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; "Vekalet ücreti yönünden istinaf taleplerinin olduğunu; davada verilen 26.03.2019 tarihli yetkisizlik kararı kesinleşmiş olup, bu karar uyarınca dosya işbu mahkemeye gönderilmişken mahkemece yetkisizlik kararı bakımından lehimize vekalet ücreti hükmedilmemesinin usule aykırı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yetkisizlik kararı yönünden de davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi istenmiştir.
DELİLLER:*Mahkemece marka vekili, sektör bilirkişisi (eczacı) ve SMM'den oluşan heyetten aldırılan 03.07.2020 havale tarihli raporda; "Davacı adına kayıtlı davaya mesnet ... kod numaralı markanın tanınmış olmadığı, davalı yana ait “...” ibareli ... kod numaralı marka ile Davalı yanın adına kayıtlı ... kod numaralı “...” ibareli markaların ihtilaf konusu markaların özel tüketici kitlesi nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyeceği ve bu gerekçe ile hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı, davacı yana ait davaya mesnet marka ile dava konusu markayı ihtiva eden ürünlerin aynı içerikte ve miktarda karışımları ihtiva ettikleri, birbirlerine eşdeğer olarak kullanılabildikleri, etkilerinin ve faydalarının birebir mahiyette, davacı yana ait markanın birebir olarak davalı yana ait markada yer alarak yaratılmış olan ... ibareli markada yer alan ... unsurunun ilacın etken maddelerinden birisini simgeler durumda olduğu, ... ibaresinin doğrudan yer aldığı marka yaratılır iken, davacı yanın ... markası ile birebir aynı içerikte bir ürünün kullanıma konu edileceği ürüne ... isminin verilmesi ile ilgili ibare bakımından aynı sınıflarda marka tescili elde edilmesinin kötü niyetli olarak yorumlanabileceği, bu itibarla, Mahkemenizce de kötü niyetin hasıl olduğuna kanaat getirilse dahi, kötü niyetin bariz olmadığı ve davacı yana ait dayanak markaların tanınmış olmadığından bahisle tam hükümsüzlüğe karar vermek yerine “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” Emtiaları bakımından kısmi hükümsüzlüğü, koşullarının oluştuğu, Ancak kötüniyetin tespiti bakımından nihai takdirin yalnızca sayın mahkemenize ait olduğu, davalı yan tarafından yapıldığı bildirilen kullanımların davacı yana ait markalara tecavüz ve davacı yan ile haksız rekabet teşkil etmediği, davalı şirketin 2018-2019 yılına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun tutulduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere Davalı şirketin davaya konu ürünlerden 2018 yılında 303.257,29 TL ve 2019 yılında 120.223,77 TL’lik satış gerçekleştirdiği tespit edilmiştir. Ürünlerin birim karlılığı hesaplanamadığı ve bilinemediğinden ortalama maliyet/ kar yöntemi ile Davalı şirketin davaya konu ürünlerin satışından 2018 yılı için 9.766,43 TL , 2019 yılı için 382,46 TL kar elde ettiği " hususları bildirilmişlerdir.
GEREKÇE: Dava, markanın hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması ile maddi - manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "...kötüniyet iddiasına dayanan tarafın bu hususu ispat külfeti bulunduğu, somut olayda karıştırma ihtimali bulunmayan taraf markaları yönünden kötüniyetin de bulunmadığının kabulü gerektiği, zira benzerlik ve karıştırma ihtimali nedeniyle kötüniyet iddiasına dayanan davacı tarafından bu kötüniyete delalet edebilecek başka somut herhangi bir delil sunulmadığı, davalı markasının davacı markasından haksız bir şekilde yararlanma ihtimali bulunmadığına göre kötüniyetle tescil edilmediğinin de kabulü zorunludur. Taraf markaları arasında tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı vicdani ve hukuki kanaatine ulaşıldığından davanın reddine." karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı, Türkiye’de 2004 yılından bu yana tescilli ... ibareli markasının tanınmış olduğunu, aynı sektörde faaliyet gösteren davalının kendilerine ait tanınmış ve tescilli markaya sadece birkaç harf eklemek suretiyle markayı kopyalayarak davaya konu markayı tescil ettirdiğini, davalının ... sayılı “...” marka tescilinin hükümsüzlüğünü, davalının tescil/başvuru ve kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, durdurulmasını, önlenmesini, maddi manevi tazminat ile itibar tazminatı isteminde bulunmuş; davalı ise, davacı markasının tanınmış marka olmadığını, markaların benzer olmadığını, hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını, davacı markasının zayıf marka olduğunu, markalarının tescilli olması nedeniyle iyiniyetli olduklarını ve marka hakkına tecavüz iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece marka vekili, sektör bilirkişisi (eczacı) ve serbest mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetinden aldırılan 03.07.2020 havale tarihli rapor ile yetinilerek "...kötüniyet iddiasına dayanan tarafın bu hususu ispat külfeti bulunduğu, somut olayda karıştırma ihtimali bulunmayan taraf markaları yönünden kötüniyetin de bulunmadığının kabulü gerektiği, zira benzerlik ve karıştırma ihtimali nedeniyle kötüniyet iddiasına dayanan davacı tarafından bu kötüniyete delalet edebilecek başka somut herhangi bir delil sunulmadığı, davalı markasının davacı markasından haksız bir şekilde yararlanma ihtimali bulunmadığına göre kötüniyetle tescil edilmediğinin de kabulü zorunludur. Taraf markaları arasında tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı vicdani ve hukuki kanaatine ulaşıldığından davanın reddine." karar verilmiştir. Bilirkişi raporuna taraf vekillerinin süresi içinde itiraz ettiği gözetildiğinde, mahkemece tarafların itirazlarını da kapsayacak şekilde oluşturulacak yeni bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna göre ve yetersiz gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olduğundan, davalı vekilinin istinaf istemi bu aşamada incelenmeksizin, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-Davalı vekilinin istinaf talebinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 30/09/2020 tarih, 2019/345 E. - 2020/233 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde araştırma ve inceleme yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 5-İstinaf peşin harçlarının talepleri halinde davacı ve davalı tarafa iadesine, 6- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 65,50 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 227,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 8-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.01/02/2023