T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1111 Esas
KARAR NO: 2023/85
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/12/2021
NUMARASI: 2020/563E, 2021/984K.
DAVANIN KONUSU: Menfi tespit
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı ile Beşiktaş ... Noterliğinin 07/01/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı Finansal Kiralama Sözleşmesi imzaladığını ve sözleşme kapsamında davalı taraftan ... Tic Ltd Şti firmasına ait ve 20/11/2008 tarihli ... numaralı ekipman ve aksesuarların toplam 60.000,00 USD bedelle alındığını, müvekkili şirketin 14/01/2009 tarihinden başlamak ve 08/09/2010 tarihinde sonlanmak üzere davalıya 60.000,00 USD asıl, 36.496,94 USD faiz olmak üzere toplamda 96.496,94 USD ödeyeceğini ve ödemeler yapıldıktan sonra da ekipman ve aksesuarların mülkiyetinin müvekkiline devir edileceğini, müvekkilinin taahhüt ettiği ödemeleri yapmakta acze düştüğünü, davalının İstanbul 44 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/29 D.iş sayılı dosyası ile sözleşme konusu 1 adet 2008 model takuma marka CNC dikey işleme merkezinin tedbiren kendisine teslim edilmesini konusunda karar aldığını ve bu kararı İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icraya konu ettiğini, Yine davalının İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/32 Esas sayılı dosyası ile açtığı davasında sözleşme konusu dikey işleme merkezinin kendisine iadesine dair karar aldığını, davalının sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davacı müvekkil aleyhine 62.530,15 USD asıl alacak, 2.329,85 USD faiz olmak üzere toplam 64.860,00 USD alacak talepli sözleşmenin teminatı olarak aldığı bonoları işleme koymak sureti ile icra takibi başlatıldığını, davalının bununla birlikte yine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile de 08/11/2012 tarihinde sözleşmeden kaynaklanan alacağını gerekçe göstererek toplam 23.346,20USD ve 619,24 TL alacak talebi ile icra takibi başlattığını, davalının yine İstanbul .. İcra Müdürlğünün ... Esas sayılı dosyası ile 14/01/2013 tarihinde sözleşmeden kaynaklanan alacağı gerekçe göstererek toplam 94.998, 00 USD ve 1.655,00 TL alacak talebi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, davacı taraf olarak sözleşme çerçevesinde 96.496,94 USD borçlarının bulunduğunu bildirerek: İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı dosyaları ile İstanbul ... İcra Müdürlğünün ... Esas sayılı dosyalarının taraflar arasında akdedilen finansal kiralama sözleşmeden yani tek borçtan doğduğunun tespitine, ilgili icra dosyaları dikkate alınarak toplam borç miktarından temerrütten önceki 80.622,00 TL , temerrütten sonra toplam 172.956,00 TL olmak üzere toplamda 253.578,00 TL ile makine bedeli tenzil edilerek en nihayetinde gerçek borç mitarının tespitini talep etmiştir. Davacı vekili İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına konu takibin bir başka mahkemenin kararı ile iptal edilmiş olması nedeniyle bu dosyaya yönelik menfi tespit talebine ilişkin harç ikmal etmemiş, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasındaki alacak miktarı olan 41.869,00 TL ve İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki alacak miktarı olan 114.601,00 TL olmak üzere toplam 156.470,00 TL üzerinden borçlu olmadıklarının tespitini talep ettiklerini beyan ederek 156.470 TL üzerinden harcı ikmal etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket ile davacı taraf arasında 3226 sayılı finansal kiralama kanunu çerçevesinde düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi imzalandığını ve sözleşme uyarınca 1 adet ... seri nolu, 2008 model takuma marka, smv-1060-3B cnc dikey işleme merkezi'nin mülkiye müvekkil şirkete ait finansal kiralama yoluyla davacıya kiralandığını, davacı yanın borçlarını ödemeyerek temerrüde düştüğünü, davacıya ihtarname gönderildiğini ihtarnamenin 15/09/2009 tarihinde tebliğ edildiğini sonrasında sözleşmenin feshedildiğini, İstanbul 11 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/32 Esas sayılı dosyası ile malın iadesi davası açıldığını, davanın kesinleşmesi ile birlikte dava konusu ekipmanın müvekkili şirketçe satışa çıkartıldığını, davacı yanın ödenmeyen borçları nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davacının takibe itiraz ettiğini, borçlunun takip sonrasında taraflarına ödemede bulunduğunu, tüm bu ödemeler sonrasında da davacının müvekkili şirketteki ekipmanı Şubat 2015 de 25.000 USD ye satılarak kalan bakiyesi indirim ile kapatıldığını, zira ekipmanın satıldığı tarihdeki bakiyesinin de 26.150,00 USD olduğunu, davacının müvekkili şirkete 1.150 USD +derdest olan kambiyo takibinde 11.230,00 TL icra vekalet ücreti borcunun bulunduğunu bildirerek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı Dairemizin 2017/5161 E, 2020/1498 Karar sayılı 28/09/2020 tarihli ilamı ile bozulmuş olup, bozma ilamında; "...Davacı taraf, dava dilekçesinde üç ayrı icra dosyasını dava konusu ederek neticeten takiplerdeki borç miktarının tespitini ve icra dosyalarının tek bir finansal kiralama sözleşmesinden doğduğunun hükme bağlanmasını talep etmiş; mahkemece uyuşmazlık menfi tespit davası olarak nitelendirilerek davacıya talep miktarını açıklayıp nisbi harç yatırması için süre verilmiştir. Davacı, takip dosyalarında borçlu konumunda olup dava HMK'nın 106. maddesindeki tespit davası niteliğinde değil, İİK'nın 72/1. maddesine uygun menfi tespit davası niteliğindedir. (Benzer yönde Y.23HD, E.2015/299, K. 2015/6288, T. 5.10.2015) İlk derece mahkemesinin hukuki nitelendirmesi yerinde olup davalı vekilinin bu hususta usule ilişkin itirazlarının reddi gerekmiştir. Davacı tarafından dava tarihinden önce davalıya bir miktar ödendiği davalı tarafından da ikrar edilmektedir. Ancak ödemeler icra dosyalarına bildirilmemiştir. Menfi tespit davalarında tarafların haklılık durumunun dava tarihi itibariyle borcun tespiti gerekir. Bilirkişiden asıl alacağın takip tarihine kadar işlemiş faizinin hesaplanması, takip tarihinden itibaren ise takipten sonraki ödemenin yapıldığı tarihe kadar asıl alacağın işlemiş faizi ile birlikte icra dosyası harç, vekalet ücreti gibi giderleri için dosya kapak hesabı yaptırılarak dava tarihi itibariyle davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti için rapor alınması, halen borç var ise bu borç miktarı üzerinden davanın reddine, bakiye alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda icra dosyası harç, giderleri hesaplamaya katılmamış, hesaplama dava tarihine göre değil son ödeme tarihine göre yapılmıştır. Bununla birlikte aracın rayiç değerinin değil fiili satış bedelinin esas alınması ve borçtan mahsubu yerinde ise de; davacı satış bedelinin 25.000USD olduğunu kabul etmemiştir. Mahkemece araç satışına ilişkin belgelerin davalıdan celbi ile satış tarihinin ve bedelinin belgelerine göre tespiti ile faiz hesaplaması yapılması gerekirken davalının beyanına göre Şubat 2015 tarihine göre yapılan faiz hesabının yeterli görülmesi yerinde değildir. Kabule göre ise; mahkemece borçlu olunmayan miktar varsa bu miktarın karar bağlanması gerekirken borç miktarının karara bağlanması ve davalı vekilinin beyanında yer alan 1500USD'lik borcun borçtan mahsubu çelişkiye yol açmıştır.Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin itirazının kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, eksikliklerin ikmali ile denetime elverişli ek bilirkişi raporu alınarak taraf itirazlarının değerlendirilmesi ve neticeten davacının borçlu olmadığı tespit edilirse bu kısım yönünden hüküm kurulması için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine..." şeklindeki kararı ile kaldırılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: Dairemiz kararından sonra İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...1-Davanın kısmen kabulüne, Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yönelik açmış bulunduğu menfi tespit davasının açılmamış sayılmasına,2-Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasında borçlu bulunmadığının tespitine, 3-Davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasında 3.404,48 USD ve 619,24 TL borçlu bulunmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,.." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Finansal kiralama sözleşmesine konu makinanın 26.03.2013 tarihindeki gerçek değerinin tespiti gerektiğini, satış bedelinin rayiç değerin oldukça altında olduğunu, sözleşmede makinanın değeri olarak kararlaştırılan bedel (2009 senesinde aynı makina için belirlenen bedel 60.000 USD olduğu) düşünüldüğünde, davalı yanın kötü niyetli olarak makinayı gerçek değerinin oldukça altında sattığını, teslim alınan tarih ile satış tarihi arasında yaklaşık 2 sene olduğunu, araç değer tespitine yönelik ara karardan dönülmesinin yerinde olmadığını, sunulan belgelerin her zaman tanzim eidlebilecek belgeler olduğunu, satış bedelinin daha düşük gösterilebildiğini, kötüniyetli bir tavır gerçekleşmemiş olsa da piyasa değeri altında da satılmış olabileceğini, iskontolu satışa konu edilmesinin de mümkün olduğunu, müvekkilinin zararın oluşacağını, davacı adına aynı alacak için birden fazla icra takibi başlatıldığını, öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... ve ... e sayılı dosyaslarından icra takibi başlatıldığını, bu takiplerden 2012/24550, sözleşmeden kaynaklanan ilamsız icra takibi iken; ... ise kiralama sözleşmesine istinaden taksitlere karşılık müvekkilin verdiği bonolara ilişkin icra takibi olduğunu, takiplerin aynı alacağa ilişkin olup, davalı yanın da ... e sayılı icra dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ...e sayılı icra takibini başlattığınımıştır. özetle, ... e sayılı icra dosyaları, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla aynı alacağa ilişkin olarak ilamsız ve kambiyo takibi olarak başlatılmış iki takip olduğunu, cevap dilekçesinde de "Davacı hakkında ipotek takibinden sonra tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasından ilamsız takip açılmış, davacının itiraz etmesi üzerine takip atiye bırakılmıştır. Diğer takip ise borçlunun mevcut ödenmemiş bonolarından dolayı açılmış İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takibidir. ... Dolayısıyla borçlunun mevcut kiralama sözleşmesine istinaden taksitlerine karşılık verdiği bonolar, taksit bedelleri ödenmediğinden dolayı haklı olarak doğmuş bir borç için icra takibine konu edilmiştir. Diğer ilamsız takibi ile ipotek takibinde ise hiçbir işlem yapılmamıştır." demek suretiyle, ... E sayılı dosyasının sözleşmeden kaynaklı ve ... E sayılı dosyasının sözleşmeye istinaden verilen bonolara ilişkin olduğunu, icra takiplerinin aynı alacağa ilişkin olduğunu ikrar ettiğini, icra dosyalarının tek ve aynı alacağa ilişkin olduğunun kabulü ile, tek bir icra dosyasından dolayı borcu olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ve her iki icra dosyası da aynı alacağı ilişkin olduğundan ve ... e sayılı dosyası için yapılan ödemelerin ... e sayılı icra dosyası için de yapılmış olacağından davacı müvekkilin her iki icra dosyası açısından da borcu olmadığının kabul edilmesi gerektiğini, icra dosyasında uygulanan faiz oranın hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, huzurdaki davaya konu sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesinin ancak mülga 6762 sayılı TTK hükümleri kapsamında yapılabileceğini, Bu nedenle davalı yanca taraflar arasındaki sözleşmede yer alan faiz oranının 6102 sayılı TTK'nın 8. maddesine göre serbestçe belirlenebileceği ifade edilmiş olsa dahi söz konusu kanun düzenlemesinin huzurdaki olayda uygulanabilmesi yukarıda ifade edilen sebeplerle mümkün olmadığını, faiz oranına ilişkin iddiaları bir an olsun kabul edilse bile - iddialar davacı yanca kabul edilmemektedir- davalı yan tarafından davacı müvekkile karşı başlatılan icra takiplerinden İstanbul ... İcra müdürlüğü'nün ... e. Sayılı dosyası kapsamında sözleşme kapsamında teminat olarak veriliş olan bono takibe konulmuş olup, söz konusu icra takibinde yine fahiş oranda faiz talebinde bulunulmuş olduğunu, sözleşmede öngörülen faiz oranının takip dayanağı bono için uygulanması mümkün olmadığını, (Yargıtay 12. HD. E. 2014/26533, K. 2015/3122, T. 17.2.2015), %20 faizi kabul etmediklerini, Sözleşme incelendiğinde faiz oranının düzenlendiği madde ve genel kapsamıyla sözleşme maddeleri irdelendiğinde, sözleşmenin ve madde içeriklerinin, önceden ve tek taraflı şekilde hazırlandığı ve özellikle faiz oranının düzenlendiği maddenin tek tarafı koruyucu ve yüksek menfaat temin edici şekilde düzenlendiği görüleceğini, faiz oranı olarak %40 belirlenmesine rağmen, davalı şirketin beyanları ile sabit olduğu üzere, iyi niyet göstergesi olarak %20 oranında faiz uygulandığı yani genel işlem şartı mahiyetindeki bu kanun maddesinin davalı şirket tarafından da kabul edilmediğini, faiz oranının keyfi olarak belirlendiğini, genel işlem şartı niteliğindeki sözleşmenin 18 maddesinin kanuna ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, faiz oranının -sözleşme tanzim edildiği tarihteki TTK hükümleri nazara alınarak tespit edilecek oran - bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerekirken, davalı şirket tarafından keyfi şekilde belirlenen faiz oranı dikkate alınarak hesap yapılması kanuna ve hukuka aykırılık oluşturduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava tarihinde dahi borçlu olan davacının icra takip tarihinde zaten icra takip bedeli kadar borçlu olduğunun belli olduğunu, takip sonrasında yapılan ödemenin, bu haklılığı ortadan kaldırmadığını, menfi tespit davasında icra takibine geçilen tarihte borçlunun takip bedelince alacaklı olup olmadığının tespiti gerektiğini, davanın 05/03/2015 tarihinde açıldığını, takiplerin ise 08/11/2012 tarihinde açıldığını, davacının icra takibinden sonra menfi tespit davası açtığını, her ne kadar istinaf incelmesi kararında davacının dava tarihi itibariyle borçlu olup olmadığı irdelenmeli denmiş ise de; bu ifade biçimi menfi tespit davası muhakeme usulü ile ters düştüğünü, davacının takipten sonra yaptığı ödemelerin tamamı sona ermediği için kısmi tahsilat olarak dosyasına bildirilerek tahsil harcı ödenmemiş olmasının, bu dosya bakiyesi kadar kendisinden alacak talep edildiğini göstermediğini, davacının kendisi ile yapılan görüşmelerde, cevap dilekçemizde davacının dava tarihi itibari ile ekipman satışı ve yapılan ödemelerin mahsubu sonrasında kendisine o tarihte yapılan faiz indirimi neticesinde toplamda 1.150usd alacak borcu ile 11.230tl vekalet bakiyesinin kalmış olduğu açıkça beyan edildiğini, mahkemenin davalının talebi olmayan bir borçla ilgili 2012/24551e nolu dosyada borçlu bulunmadığının tespiti şeklinde hüküm kurmasının hatalı bir şekilde yargılama masraflarının yükletilmesine sebebiyet verdiğini, oysa ki açıkça beyan etdildiği üzere, müvekkil şirket adına tahsil edilen ödemelerin, ekipman satışında elde edilen bedel hiçbir şekilde inkar edilmemiş borçludan bu iki takip borcu kadar rakam tahsil edilmeye çalışılmadığını, sadece uygulamada tüm kurumsal banka finans dosyalarında olduğu üzere , tüm borç rakamı kapatılıncaya kadar ...e nolu dosyaya da tahsil harcı ödenmemiş iki dosya borcunun tamamı ile kapanması beklenmiş olduğunu, bu tarih itibari ile müvekkil şirket tarafından borçluya ilk takipte yapılan faiz indirimi de o tarihte toplam borcun ödenmemiş olması nedeni ile iptal edilmiş olduğundan, kendisi bu tarih itibari ile ... e nolu dosyadan 19.941,72USD kadar halen borçlu durumda olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davacının istinaf isteminin yerinde olmadığını, davacının mevcut finansal kiralama sözleşmesinden doğan borçlarının tahsili için bir adet ipotek takibi açıldığını, sonrasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla bir adet ilamsız takip ile bir adet kambiyo takibi açılmış olduğunu, ancak bilindiği üzere ilamsız takip ile ipotek takipleri aynı miktar alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açılamayacağından dolayı bu takip ayrı alacak takibi olarak açıldığını, ikinci açılan kambiyo takibi ise ipotek takibi ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açıldığını, davacının istinafının reddini talep etmiştir.
İNCELEME: İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklı ... tarafından ...e Ltd Şti aleyhine ipoteğe dayalı icra takibi yapıldığı, borçluların takibe yapmış oldukları itiraz sonucunda İstanbul 13 İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/170 E, 2014/597 Karar sayılı ilamı ile takibin iptaline karar verildiği kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş olduğu görülmüştür. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; ... tarafından davacı aleyhine finansal kiralama sözleşmesine dayalı olarak toplam 23.346,20 USD +619,24 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği görülmüştür. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; ... tarafından davacı aleyhine 07/01/2009 tanzim tarihli 12 adet 5.405 USD miktarlı bonolara dayalı olarak toplam 64.860,00 USD üzerinden kambiyo takibi yapıldığı görülmüştür. Mahkemece alınan 17/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirket ticari defter ve kayıtlarının incelendiği, takibe konu borcun tahsil harcı hariç dava tarihi itibariyle kalmadığının bildirildiği, ek rapor aldırılmış olup ibraz edilen 23/02/2017 tarihli ek raporda; araç satışının 25.000 USD hesaba katılarak ... sayılı dosya borcunu kapsadığını, bu dosyanın kapandıktan sonra araç satışından 3.351,69 USD kaldığını, kalan tutarın ... esas sayılı dosya için istenen faiz alacağından mahsup edilebileceğini, takip toplamı kira bedeline ilişkin araç satış tarihine kadar %20 faiz oranı üzerinden 1.624,29 USD olduğu bildirilmiştir. Davalı ... ile davacı arasında Beşiktaş ... noterliğinin 07/01/2009 ve ... yevmiye nolu ... sayılı finansal kiralama sözleşmesi akdedilmiştir. ... AŞ tarafından 10/09/2009 tarihinde Beşiktaş ... Noterliğinin ... nolu ihtarnamesi keşide edilerek finansal kiralama sözleşmesi kapsamında 10/09/2009 tarihi itibariyle davacının 5924.60 TL kira, 180,08 TL gecikme faizi, 355,23 TL sigorta, 349,60 TL masraf borcunun olduğu, bu borcun 60 günlük süre içerisinde ödenmesi gerektiği, ödenmemesi durumunda vadesi gelmemiş kira borçlarının muaccel hale geleceği bildirilmiştir. Davacıya ihtarname 15/09/2009 tarihinde tebliğ edilmiş verilen 60 günlük süre içerisinde davacı tarafından kira borcuna yönelik ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir. Dairemiz kaldırma kararından sonra alınan 01/04/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; 05/03/2015 dava tarihi itibariyle ... E.sayılı icra dosyasında davacının borçlu olmadığı, ... E.sayılı icra dosyasından takip tarihinde davalı alacaklının takibe konu 15.782,86 USD faiz alacağı ve muaccel hale gelen 3.584,44 USD kira alacağı olduğu, takipten sonra davadan önce 23/02/2015 hesaplamalarda TBK 100 kapsamında öncelikle 15.782,86 USD faiz alacağı ve muaccel hale gelen 3.584,44 USD kira alacağı toplamı 19.367,30 USD borcun devam ettiği ve takipten sonra kira alacağı kısmına dava tarihine kadar 574,42 USD işlemiş faiz hesaplandığı bildirilmiştir.
GEREKÇE Dava, İİK 72.maddesine dayalı olarak açılan menfi tespit davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta Dairemizin kaldırma kararına istinaden mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak rapor doğrultusunda karar verilmiştir. Taraflar arasındaki finansal kiralama sözleşmesi 07.01.2009 Tarihinde imzalanmıştır. Uyuşmazlığa 13/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 saylı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirket leri Kanunu hükümleri değil 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir. Finansal kiralama sözleşmesine konu borcun ödenmemiş olması nedeni ile davalı tarafça 10.09.2009 Tarihinde 60 gün mehil içerir ihtarname keşide edilmiş, ihtarnamenin 15.09.2009' da tebliğine rağmen borç ödenmediğinden 15.11.2009'da temerrüt oluştuğu raporda tespit edilmiştir. Davaya konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası 08.11.2012 Tarihinde kambiyo senedine dayalı takip başlatılmıştır. Takibe konu malen kaydı bulunan bonoların tanzim tarihleri sözleşme tarihi ile aynı olduğu gibi, davalı tarafça da bonoların sözleşmeye istinaden taksitler karşılığı verildiği kabul edilmiştir. Bilirkişi raporuna göre 62.530,15USD gecikmiş kira alacağı karşılığı olarak takibe konu senetler yönünden takip tarihinde gecikmiş kira borcu olduğu belirlenmiştir. Bununla birlikte ilamsız takip olarak başlatılan İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu asıl alacağın 3.587,66USD'nin muaccel hale gelen kira alacağı olduğu da yerinde olarak tespit edilmiştir. Bu durumda her iki takip de esasen finansal kiralama sözleşmesine konu alacaktan kaynaklanmış ise de; takibe konu alacaklar aynı olmadığı gibi mükerrer takip olduğundan söz edilemeyecektir. Keza, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takip iptal edilmiş olup davalı vekili ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip ile kambiyoya dayalı takibin tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere başlatıldığını da açıkça beyan etmiştir. Faiz hususuna gelince; İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip kambiyoya dayalı olarak başlatılmış ve 62.530,15USD'lik asıl alacağa senet vade tarihlerinden takip tarihlerine değin 2.329,85 USD işlemiş faiz talep edilmiştir. İstanbul ...İcra müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ise; ilamsız takibe dayalı olup işlemiş faiz olarak 15.782,86USD talep edilmiştir. Her iki takibin başlangıç tarihi aynıdır. Takip tarihleri itibarı ile davacının 62.530,15 USD gecikmiş kira borcu olduğu hesaplanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede yabancı para yıllık faiz oranı %40 olarak belirlenmişse de; takip talebinde yabancı para yönünde %20 faiz talep edilmiş olup davalı bu oran ile bağlı olduğu gibi, raporda temerrüt tarihinden takip tarihine değin %20 faiz hesabı halinde 37.313USD işlemiş faiz oluşacağı belirlenmiştir. Yine rapora göre; kambiyoya dayalı olarak başlatılan takip yönünden 3095 sayılı Kanun'a göre hesaplanan faiz miktarı talep edilen miktardan daha yüksektir. Bu durumda sözleşme, kök ve ek rapor, takip talebi ve taleple bağlılık ilkesi dikkate alındığında karar yerinde olup istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Taraflar tacir olup sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince sözleşme ile bağlıdırlar. Davacının genel işlem koşullarına ilişkin soyut iddiası da yerinde görülmediğinden bu yöndeki istinafın da reddi gerekmiştir. Bilirkişi raporunda Dairemiz kararında işaret edildiği üzere davacı tarafça yapılan ödemelerin tarihi ve araç satış tarihi dikkate alınarak faturaya göre hesaplama yapılmış olup neticeten mahkemece dava tarihine göre borçlu olunmayan miktarın tespitine yönelik olarak verilen karar yerindedir. Dava menfi tespit davası olup ödemelerin tamamı icra dosyalarına bildirilmediğinden Dairemizin kaldırma kararında belirtildiği üzere dava tarihi itibarı ile borçlu olunmayan miktarın tespitine yönelik karar verilmesi yerinde olup davalı vekilinin bu yöndeki istinafının da reddi gerekmiştir. (Aynı yönde Y.11HD, E. 2020/6944, K. 2021/6680, T. 29.11.2021, Kaynak: UYAP) Açıklanan nedenle taraf vekillerinin istinaf isteminin ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davacı ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 179,90-TL harçtan, peşin yatırılan 80,70-TL maktu harcın mahsubu ile bakiye 99,20-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,3-Alınması gereken 11.933,32-TL harçtan, peşin yatırılan 2.983,33-TL (2.902,63-TL nispi ve 80,70-TL) harcın mahsubu ile bakiye 99,20-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 19/01/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.