T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/949 Esas
KARAR NO: 2023/94
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2021
NUMARASI: 2019/330 2021/425
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız Rekabet, Tazminat
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı adına TPMK nezdinde tescilli ... no ile tescilli "..." ve ... no ile tescilli "..." markalarının ve alan adının davacıya ait olduğu halde davalının "..." şeklindeki kullanımının ve sosyal medya paylaşımlarının marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti men'i, önlenmesi, iş yeri tabelasının indirilmesi, ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve şimdilik 10.000 TL maddi, 10.000 TL itibar, 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... nolu tescilli "..." markasının müvekkili adına tescilli bir marka olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin tescilden doğan bir hakka dayalı olarak markasını kullandığını, davacının TPE sürecinde marka ilan edildiğinde bir itirazda bulunmadığı halde dava açmasının kötüniyetli olduğunu, davalının şubelerinin bulunduğunu, müvekkilinin ticaret sicilde kayıtlı adresinin Kütahya olması nedeniyle yetkili mahkemenin Kütahya Mahkemeleri olduğunu, ayrıca usuli itirazlarının da gözetilmesini, zira dava dileçesine göre davacının davasını Çeşme'deki şube'ye yönelttiğini, öncelikle yetki itirazlarının kabul edilmesini, esas yönünden de davalı kendi markasını kullandığından davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "....Somut olayda bu bilgiler ışığında Her iki marka kullanımda da ön plana çıkan ana unsur “...” kelimesidir. Davacıya ait ilk marka görselinde “...” kelimesi küçük harf ve sarı renk ile ikinci marka görselinde ise yeşil renk ile yazılmışken davalı kullanımında ise “...” kelimesi büyük harfler ile ve markada kullanılan harf karakteri ise T harflerinde özel bir düzenleme ile oluşturulmuştur. Ancak gerek davacı gerekse davalının markaları bir bütün olarak incelendiğinde zayıf marka niteliğindedir. davacının ... ve ... ibareleri eklemesi markalara ayırt edicilik katmamaktadır.Davalının tescilli olduğu şekilden farklı kullanımı da marka ihlali yaratmamaktadır. Zira Davacıya ait marka görselinde ... kelimesinden sonra küçük harfler ile “...” kelimeleri,diğer markasında ise “...” kelimesi, davalı kullanımında ise “...” kelimesinden sonra büyük harfler ile “...” ve küçük harfler ile “...” kelimesi kullanılmıştır.Davacı marka görselinde “...” kelimesinin İngilizce karşılığı olan “...” kelimesini kullanmış iken davalı ise kullanımında “...” kelimesine yer vermiştir. Davacıya ait “...” marka okunuşu ile davalı fiili kullanımı olan “...” kullanımına dair okunuş, “...” kelimesinin aynı olması sebebi ile işitsel olarak düşük düzeyde benzerlik taşımaktaysa da bütünsel incelemede farklı olarak algılandıkları gerek soruştudrma dosyasında alınan rapor gerekse mahkememizce alınan kök ve ek raporlar kapsamı ile anlaşılmıştır. Öte yandan genel ibareler üzerinde kimsenin tekel hakkı bulunmamaktadır.Davacının tedbir isteminin değerlendirilmesi amacıyla site üzerindeki görsellerin ve sitenin içerik olarak incelenmesi için bilgisiyar mühendisi bilirkişi ... görevlendirmiş ancak bu bilirkişi bilişim yönünden inceleme yaptığından marka uzmanı yada sektör bilirkişi olmadığından marka hukukuna uygun olarak hazırlanmayan görüşlerinin mahkememizi bağlamadığı anlaşılmış, mahkememizce deliller toplandıktan sonra alınan heyet halindeki bilirkişilerin kök ve ek raporlarına itibar edilmiştir. Ayrıca Çeşme C.Başsavcılığının 2017/4742 soruşturma nolu rapor tanzim eden bilirkişiler ..., ... 10.6.2018 tarihli raporlarında, markanın esaslı unsuru olan ... sözcüğünün iki tarafın markasında da tescilli olduğunu, ancak ... kelimesi ayırt edici gücü olmayan, uzmanlık belirten, TPMK'da birçok markada geçen , ayırt edicilik gücü zayıf bir kelime olduğunu, davalı kullanımının marka ihlaline neden olmadığını beyan ettiklerinden davacının yeniden bir inceleme yapılması yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.Öte yandan karıştırma ihtimali marka hukuku yönünden mahkememizin ihtisas mahkemesi olması nedeniyle de res’en incelenmiştir.Markalar arasındaki benzerlik incelemesinde temel kural, beher markanın ayırt edici unsurları itibariyle ortalama tüketici üzerinde bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimin esas alınması ve mukayese edilmesidir. Bir markanın ayırt edici unsuru, o markayı karakterize eden, o markanın algılanışına hakim olan yazılı ve/veya görsel unsurdur. Davacı markası ile davalı fiili marka kullanımlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırması denetime uygun ve renkle görseller ile heyetçe incelenmiştir Davacı markasında ... kelimesinin İngilizce karşılığı olan “...” kelimesi kullanılarak markaya kısmende olsa özgünlük sağlanmıştır.Ancak ... kelimesi özellikle yeme içme sektöründe sık kullanılan, ayırt ediciliği düşük bir kelimedir. Davacı ise markasında ... kelimesi yerine kelimenin İngilizce karşılığını kullanmıştır.Davalı ise ... kelimelerine ek olarak “...” kelimesini kullanmış olması davacı markası ile iltibas yaratacak derecede bir benzerliğe neden olmamaktadır. Davalı fiili marka kullanımı ile davacı marka kullanımları raporda da isabetle belertildiği üzere renk, yazı karakteri, yazı puntoları, büyük küçük harf kullanımı ile işitsel ve kavramsal açıdan farklılıklar taşımaktadırlar, bu sebeplerle davalı fiili kullanımı ile internet içindeki kullanımları davacı markaları arasında ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmamaktadır.Sektörel olarak iki işletmenin konsept, dekorasyon, işletme büyüklüğü, hizmet içeriği, sunum ve servis standartları açısından çok farklı oldukları da sektör bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Dolayısıyla tüketicinin davacı ve davalı işletmelerini karıştırmaları ve birbirinden etkilenmeleri gibi bir durumun söz konusu olmadığı, birbirinin farklı bir şubesi gibi algılanamayacakları anlaşılmıştır, Yani ortala tüketicinin yanılarak davalı tarafın mekana gitme ihtimalinin bulunmadığı da anlaşılmıştır. Bu husus ise ancak tanınmış markalarda seri marka oluşturmuş zincir işletmelerde söz konusu olabilir. Kaldı ki tanınmış markalarda dahi marka değerlendirmesi yapılırken markaların parçalara bölünmesi değil tam tersi, markaların bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğu bilinmektedir. İki marka içerisinde bir kelimenin aynı olması, taraf markalarının karıştınlacağı anlamına gelmediğinden, bütünsel değerlendirme yapılarak karıştırma incelemesi yapılması gerektiğinden , HMK 266. Madde kapsamında mahkememizce alınan kök ve ek rapor denetime uygun olarak görülmüş ve hükme esas alınmıştır. Markaların karıştırma ihtimalinin bulunmadığı somut olayda marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin unsurlarının bulunmadığı, davalının tazminat sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın esastan reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kararın eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayalı olduğunu, Davalının kullanımının ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratacak derecede benzer olmadığı şeklindeki kabulün yerinde olmadığını, Marka hakkının ihlalinden bahsedebilmek için iltibas derecesinde benzerlik aranmadığını, ilişkilendirme ihtimali dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali bulunmasının yeterli kabul edildiğini, mahkemenin kullanımların ilişkinlendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali yahut iltibas tehlikesi yaratıp yaratmadığı, yaratmadıysa hangi gerekçelerle yaratmadığını hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, açık somut bir gerekçe ortaya konulmadığını, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,Mahkemenin markanın hitap ettiği tüketici kesimini "ortalama tüketici kesimi" olarak belirlemesini kabul etmediklerini, ancak kararda ortalama tüketici nezdinde de ilişkilendirme ihtimalinin değerlendirilmediğini, Markaların tescilli olduğu sınıflar ve kapsadığı hizmetlere göre tüketici kesiminin "dikkat seviyesi çok daha az olan ortalama tüketici" kesimi olduğunu, Davalının müvekkilinin meşhur ve maruf hale getirdiği markasından faydalanarak müvekkilinin gerçek hak sahibi olduğu "..." ibaresini aynı veya neredeyse benzer şekilde kullanarak işletme tabelası, pano , reklam vasıtaları ile sosyal medya tanıtımlarında kendi markasından uzaklaşarak kullandığını, ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebebiyet verdiğini, Davalının kullanımları ile müvekkiline ait markaların tüm karşılaştırma unsurları bakımından birebir aynı olduğunu, aynı sektörde kullandıklarını, Markaların değerlendirilirken bütününe bakılması gerektiğini, özel bir çaba sar etmeden markaların ilk görünüşte ayniyet ya da benzerlik arz edip etmediğine bakılması gerektiğini, markanın bütünü ile esas unsurun da incelenmesi gerektiğini, esas unsurların "..." ve "..." ibareleri olduğunu,Müvekkili markasının bilinirliğinden yararlanılarak haksız rekabet yaratıldığını, davalının kendi tescilli markasından uzaklaşıp müvekkili markasına yaklaşarak haksız rekabet yarattığını, Davanın hükümsüzlük davası yahut TPMK kararının iptaliymiş gibi değerlendirmeler yapıldığını,Davalının kullanımı neticesinde İşletme ve ürünlerin iltibas tehlikesinin somutlaştığını, 21.01.2018 Tarihli e-mailde davalının Isparta şubesinden memnuniyetsizliğe ilişkin müvekkili şirkete mail atıldığını, Deliller değerlendirilmeden soyut gerekçe ile görünüşte gerekçe yazıldığını belirterek kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.
İNCELEME Davalı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... nolu ... ibareli markanın 43. sınıf için 17.12.2015 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... nolu ... ibareli markanın 43.35 ve 40 sınıf için 30.10.2020 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... nolu ... ibareli markanın 29,39 ve 43. sınıf için 08.9.2009 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.Bilirkişi ... raporunda; Davacı'nın dilekçesinde kendisine ait olduğunu belirtmiş olduğu “...com” isimli internet sitesinin alan adı sahibinin “...-...” olduğu, sitenin yer ve erişim sağlayıcısının “... A.S.” olduğu, alan adının 22.04.2003 tarihinde alındığı, bu bilgilerden sitenin Davacı tarafından işletildiğinin anlaşıldığı, https://www.facebook.com/... adresli sosyal medya hesabının ... numaralı iletişim telefonunu kullanan ve “... Sokak ... Mah. Bo:... ... AVM Çeşme İzmir” adresinde bulunan “...” isimli işletmeye oit olduğu, İncelenen Facebook hesabında, Hakkımızda sayfasında “Hakkında” etiketli kısımda Davacı'nın “...” ibareli tescilli markası ile yazılış ve söyleniş olarak benzer olan “...” ibaresinin markasal nitelikte kullanılmakta olduğu, Yine hesap üzerinden yapılan birçok paylaşımda “...” ibaresinin kullanıldığı, Davalının Google Adwords üzerinde herhangi bir reklamına rastlanmadığı, bu nedenle eğer hesap Google arama motorunda üst sıralarda çıkıyorsa, buna sosyal medyadaki paylaşımlarda markanın kullanılmasının olanak sağlamış olabileceği, Arama motoru sonuçları arayan kişinin tercihleri ve bulunduğu yere göre değiştiğinden, özel olarak reklam verilmediği sürece bu konuda bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını, Davalı adresinin İzmir'de bulunmasından dolayı keşif yapılamadığı, Davacı'ya ait olduğu tespit edilen “...com” adresli internet sitesi içerikleri ara karara uygun olarak rapor ekinde CD içerisinde sunulduğunu belirtilmiştir. Bilirkişi marka vekili ..., marka ve reklam uzmanı ..., ... raporunda özetle : Davalı fiili marka kullanımı ile davacı markası için raporda ayrıntılarına yer verildiği üzere renk, yazı karakteri, yazı puntoları, büyük küçük harf kullanımı ile işitsel ve kavramsal açıdan farklılıklar taşımakta olduğunu, bu sebeplerle sektörel değerlendirmeler de dikkate alınarak davalı fili kullanımı ile davacı markaları arasında ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmadığını bildirmişlerdir. Bilirkişi ..., ..., ...'ün 08/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda: ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmamakta olduğunu bildirmişlerdir.Çeşme C.Başsavcılığının 2017/4742 soruşturma nolu dosyasında bilirkişiler ..., ... raporlarında, markanın esaslı unsuru olan ... sözcüğünün ise iki tarafın markasında da tescilli olduğunu, ancak ... kelimesi ayırt edici gücü olmayan, uzmanlık belirten, TPMK'da birçok markada geçen, ayırt edicilik gücü zayıf bir kelime olduğunu, davalı kullanımının marka ihlaline neden olmadığını beyan etmişlerdir.
GEREKÇE Davacı, ... no ile tescilli "..." ve ... no ile tescilli "..." markalarının ve www...com alan adı sahibi olduğunu, davalının "..." şeklindeki kullanımının markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek tecavüzün tespiti meni, maddi manevi tazminat ve itibar tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince taraf markalarının zayıf marka olduğu, davacının markalarına eklenen ... ve ... ibarelerinin markaya ayırt edicilik katmadığı, davalının kullanımının davacı markalarına tecavüz oluşturmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının www.antregourmet alan adının 22.04.2003 Tarihinde alındığı, davacının ... no ile tescilli "..." ve ... no ile tescilli "..." markalarının ve davalı kullanımının 43.nolu hizmet sınıfında olduğu, bilişim uzmanı bilirkişinin raporunda davalının facebook sayfasındaki "..." şeklindeki markasal kullanımın olduğunun belirtildiği ve görsellerin eklendiği (... yeni menüsü ile Kütahya ve Çeşme'de, ... hotdoglarını hala denemediniz mi, hakkımızda kısmında "... lezzetlerin ilk şubesi ...'de") davalının markası ... iken, işletme tabelasında ... ve ... kelimesinini daha koyu ve büyük puntolarla kullanılarak öne çıkarıldığı, markanın esas unsurunun ... olduğu, ... ibaresinin TDK sözlükteki anlamının "giriş" olduğu ve 43 nolu sınıf yönünden zayıf marka olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında mahkemece davacının itirazları doğrultusunda yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması gerekirken eksik incelemeye dayalı rapora göre karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HMK 353.1.a.6 md gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, 2-İstanbul 1. FSHHM'nin 2019/330 Esas, 2021/425 Karar sayılı, 14.12.2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,4-İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 314,90-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 535,60-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 19/01/2023 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.