T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1846 Esas
KARAR NO: 2023/78
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
NUMARASI: 2021/342 Esas sayılı dosya
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 19/01/2023.
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin "..." ibareli .. tescil numaralı markanın sahibi olduğunu, davalı şirket ve yetkilisinin ... ibaresini kullanarak müvekkilinin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ettiğini, davalılarının eylemlerinin özellikle ve öncelikle işletmesinde, kendi internet sitesinde, iş ve tanıtım evrakında ve sosyal medya hesaplarında gerçekleştiğini belirterek, davalıların, müvekkilinin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinde ... ibaresini kullanmak şeklindeki tüm fiillerinin önlenmesi ve durdurulması, davalıların reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinde ... ibaresini kullanmasının önlenmesi, ilgili internet sitelerine ve sosyal medya sayfalarına erişimin engellenmesi, işletmelerinde bulunan ve ... ibaresini içeren sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanıtım dergilerinin, tüm iş ve tanıtım evrakı ile tanıtıcı tüm materyallere el konulması suretiyle ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; müvekkilinin tüm ticari faaliyetlerinin alan adından kaynaklanan @....com uzantılı e-posta adresi üzerinden yürütüyor olması sebebiyle ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde geri dönülemeyecek zararlara uğrayacağını, davacının taleplerinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesinin 06.10.2022 Tarihli ara kararında; "...Tüm dosya kapsamı, sunulan tüm deliller, bilirkişi raporu, yaklaşık ispat şartı dikkate alınarak talebe konu tedbir yönünden yasal şartların oluşmadığı, talebin yargılamayı gerektirdiğine kanaat getirilmekle davacının tedbir talebinin reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece ihtiyati tedbir isteminin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile reddine karar verilmiş ise de; Esasen tedbir istemine ilişkin yargılamanın yapıldığını, her iki tarafın gerek asıl talepler ve gerekse ihtiyati tedbir talebiyle ilgili olarak dosyaya dilekçelerini ve tüm delillerini sunduklarını, İhtiyati tedbir isteminin bulunduğu asılda davadaki talebin; davalıların ... ibaresini 35/1.sınıftaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerinin sunumunda kullanmak suretiyle müvekkilin “ ...” ibareli 35, 38 ve 41.sınıf hizmetlerini, bu cümleden olarak 35/1.sınıfttaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerini içeren ... sayılı marka marka tescilinden doğan haklarına tecavüz etmesinden kaynaklı, tecavüzün önlenmesi, men ve ref'ine yönelik olduğunu,Sunulan tüm delillerde, davalı yanın müvekkilinin ... ibareli markasıyla karıştırmaya neden olacağı kesin olan ... ibaresini 35/1.sınıftaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerinin sunumunda kullanmakta olduğunu gösterdiğini, müvekkilinin markasının asıl ve ayırt edici unsuru ... ibaresi olduğunu, içerik anlamına gelen ... ibaresinin marka kapsamındaki hizmetler için tanımlayıcı olduğunu, Davalının da ... ibaresini kullandığını, Davalının sunduğu hizmetlerin, tıpkı müvekkili markasında olduğu gibi, 35/1.sınıftakireklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerine ilişkin olup Ortalama düzeydeki yararlanıcıların müvekkilin markası ile davalının kullandığı işareti karıştıracağını, müvekkili yerine davalı işletmeden hizmet satın alacağı ve hatta ikisi arasında işletmesel bağlantılar kuracağını, Davalıların 35/1.sınıftaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerini içeren bir marka tescili bulunmadığını, tecavüz eyleminin açılan davaya karşın devam ettiğini, rapor alınmadan da görüleceğini, Davalı şirketin ekonomik ve mali yönden müvekkiline göre güçlü olduğunu, sırf müvekkilini engellemek ve onu sektör dışına itmek için, müvekkilinin markasıyla karışıklığa neden olması kaçınılmaz olan ... markasını kullanmaya başladığını, davalının meşru rekabet hakkını açık şekilde kötüye kullanmakta olduğunu, TMK 2.md gereğince kötüniyetin korunmayacağını, İhtiyati tedbir şartlarının oluştuğunu, Davalının müvekkilinin www...com alan adlı internet sitesinin 21 Kasım 2014 tarihinde alındığını, sosyal medya hesapları da Aralık 2016 tarihinde alındığını, Fakat bunların reklamcılık ve film yapımı hizmetleri için müvekkilden sonra 2016 yılından itibaren kullanılmaya başlandığını, Sadece alan adının veya sosyal medya hesabının alınmış olması markasal bir hak sağlamayacağını, Kaldı ki davalının bu alan adının bile Müvekkillerinin ... ibaresini 2013 yılında alan adı olarak almasından ve işareti35/1.sınıfttaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetlerinin sunumunda Markasal olarak kullanmaya başlamasından sonra alındığını, Bu yönden de öncelik hakkının müvekkiline ait olduğunu, ticari hayatta fiili kullanım ve markasal olarak öncelik hakkına sahip olduklarını, Esasen bu husus, davalıların bile kabulünde olduğunu, ...” ibareli markanın oluşturulma ve kullanılmasına ilişkin ön çalışmaların 2013 yılının sonunda müvekkili davalı ... ve onun birlikte çalıştığı ... tarafından başlatıldığını, ... ibareli markanın kullanımı amacıyla oluşturulan işletme ilk olarak 26 Haziran 2014'te fiilen faaliyete geçmiş ve Üsküdar Vergi Dairesine vergi kaydı tesis edilmiş olduğunu, İşletmenin ... adına 27.12.2016 tarihinde İstanbul Ticaret Odasına tescili yapıldığını, Markanın kullanımına başlanmasından sonra ticaret odasına kayıt yapılmış olmasının, markanın kullanımına 26.06.2014 tarihinde başlandığı gerçeğini değiştirmeyeceğini, ticaret siciline yapılan tescilin kurucu değil, bildirici olduğunu, Müvekkilinin ilk kuruluşundan itibaren tüm resmi evrak ile faturalarında, irsaliyeli faturalarında ... tanıtım işaretini hem unvan, hem işletme adı ve hem de marka olarak kullandığını, faturaların tasdikli olduğunu, İşletmenin kaydının yapılmasından evvel ilk olarak 23 Ekim 2013 tarihinde Wwww...com alan adı alınmış ve oluşturulan web sitesinde ... ibareli markanın kullanımı ve tanıtımının sağlanmasına başlanmış olduğunu, 2014 yılında instagram, facebook, vimeo, linkedin gibi sosyal medya hesapları alındığını,... ibareli markanın dijital alanda kullanımının yaygınlaştırıldığını, 2015 yılında ... uzantılı GOOGLE mail servisi kullanılmaya başlandığını, dijital mecralarda ... ibareli markayı fiziki ve dijital ortamlarda fiilen ve yaygın olarak kullanmaya başlamasından iki yıl sonra bu kez, sektörde farklı-... ibareli markayla ticari faaliyette bulunan davalıların 2016 yılının Haziran ayında, öğrencilikten henüz ticari faaliyete geçmekte olan müvekkillerin sırf önünü kesmek ve onları engellemek amacıyla ve kötüniyetli bir şekilde ... ibareli markayı kullanmaya başlamış olduklarını, 02.09.2022 Tarihli taraflar arasındaki davaların bekletici mesele yapılmasına ilişkin görüş içeren rapora göre bile ihlal olup olmadığı hususunda rapor alınmasının gerekli olmadığını ortaya koyduğunu,Kabul anlamına gelmemekle birlikte anılan dosyaya konu ... sayılı marka kapsımında yargılama konusu 35/1.sınıftaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetleri olmadığını, bu davayı etkileme olanağı olmadığından bekletici mesele yapılmasının gereksiz olacağını, Yine Ankara 3.FSHHM'nin 2019/186 esas sayılı dosyasının konusu olan davalıya ait ... sayılı marka tescil başvurunun Türkpatent tarafından müvekkilinin itirazı üzerine reddi kararının iptali istemiyle açılan davada; davaya konu ... sayılı sayılı marka başvurusunun, müvekkilinin işbu davada dayandığı 2017/15705 sayılı markadan daha sonraki tarihli olması nedeni ile SMK 155 md gereğince bu davayı etkilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla anılan davada bir an için müktesep hak olgusunun doğacağı varsayılsa bile bu 35/1.sınıftaki reklamcılık hizmetleri ve 42.sınıftaki yapım hizmetler 2016/90308 sayılı marka kapsamında olmadığından, Olmayan hizmetlerin ... sayılı başvuru için müktesep hak oluşturmayacağını belirterek kararın kaldırılmasını, ihtiyati tedbire karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME Dosyadaki delil suretlerine göre; davacının ... numaralı ... ibareli markası 35,38 ve 41 35.sınıfta; Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri, 41.sınıfta Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri de içermekte olup 22.02.2017 tarihli başvuruya istinaden 10.10.2018 de tescil edilmiştir. Davacı şirket ile ... arasındaki 27.02.2020 tarihli 2017 15705 nolu markanın devrine ilişkin sözleşme ve ... ın ... markasının 2013 yılından itibaren tescilsiz kullanımından kaynaklanan ve www...com alan adı üzerindeki fikri mülkiyet haklarının devri sözleşmesi dosyada mevcuttur. Davalının ... numaralı ... markası 10.11.2016 koruma, 03.07.2018 tescil tarihli olup 35, 38, 41 nolu hizmet sınıflarında tescilli olup tescil 35.sınıfta; Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetlerini ve 41.sınıfta Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri içermemektedir. Davalının ... numaralı ... ibareli 35, 38, 41 sınıflardaki marka başvurusu reddedilmiş olup davalı tarafça açılan iptal davasının ANkara 3.FSHHM 2019/186 E sayılı dosyasında reddine karar verilmiş, istinaf istemi reddedilmiştir.Dosyaya yansıyan bilgilere göre davalının ... sayılı markasının hükümsüzlüğü için İstanbul 1.FSHHM 2019/279 E sayılı dosyada açılan davanın kabul edildiği, dosyanın istinaf incelemesinde olduğu görülmektedir. Mahkemece alınan raporda; Fikri mülkiyet uzmanı ..., muhasip ..., sektör ... müşterek raporlarında neticeten; usulü kazanılmış hakları ihlal etmemek adına ANkara 3.FSHHM 2019/86, 2020/139 K sayılı dosyasının ve İstanbul 1.FSHHM'nin 2019/279 Esayılı dosyasının kesinleşmesi akabininde taleplerin incelenmesi yönünde görüş belirtilmiştir.-Davacı vekili dosyanın Dairemize gelişinden sonra beyan dilekçesi ekinde bilirkişi raporunu sunmuştur. İlgili bilirkişi raporun incelendiğinde, ihtiyati tedbir istemini reddi kararından sonra alındığı, bilirkişilerin marka vekili, bilgisayar mühendisi ve tasarım bilirkişisinden oluştuğu ve raporlarında özetle; Davalının e-posta hizmeti aksamadan web sitesine erişimin engellenmesi bilgisayar teknolojileri açısından mümkün olduğu, Dosyada yer alan belgeler incelendiğinde “...” markasının belirtilen tarihlerde gerçek hak sahipliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilebilecek bir kullanıma sahip olmadığı ve davalı tarafın önceye dayalı kullanım sebebiyle gerçek hak sahipliğine dayanmasının geçerli bir gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, Davacı markası olan " ..." markası ile davalı markası “...”İn orta düzeydeki tüketici nezdinde karıştırılma ihtimallerinin yüksek olduğu,Müşterilerin iki işletme arasında bağlantı bulunduğu yanılgısına düşme ihtimallerinin yüksek olduğu ve bu nedenle iki marka arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu,Dosyaya sunulan belgelerden davacı markanın tanınmış olduğu konusunda yeterli bir kanıya ulaşılamadığı,Davalının sürdüğü davalı markasının salt içerik üretimine ilişkin olması dolayısıyla ihlal bulunmadığı iddiasının somut veriler karşısında yerinde olmayıp, anılan kullanımların da markanın kullanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, Dava konusu markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, davalı markasının kullanılmasının TTK 55/1/a/4 hükmüne göre haksız rekabet teşkil ettiği yönünde görüş belirtilmiştir.
GEREKÇE Asıl dava, markaya tecavüz ve haksız rekabet iddiasına dayalı olarak tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, kaldırılması, işletme adından ... ibaresinin terkini, www...com, alan adının iptali, erişimin engellenmesi kararı verilmesi istemlerine ilişkindir.Davacı dava dilekçesi ile birlikte, ... ibaresinin "reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinde" kullanılmasının önlenmesi, internet sitelerine, sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesi, işletmedeki ve fiziki ortamlarda ... ibaresini taşıyan materyallerin toplanması, üzerinden ... ibaresinin silinmesi yönünden ihtiyati tedbir talep etmiş mahkemece ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiştir.İstanbul 2.FSHHM' nin 2021/300 E, 2021/277 Karar sayılı dosyasında davacı tarafça davalılar aleyhine; marka hakkına dayalı olarak maddi manevi tazminat istemi ile dava açılmış, ilgili dosya İstanbul 2.FSHHM'nin 2021/241 Esas sayılı dosya ile birleştirilmiş, yeni mahkeme kurulması ile dosya İstanbul 4.FSHHM'nin 2021/342 Esas numarasını almış olup asıl ve birleşen dosyada bu dosya numarası üzerinden yargılama devam etmektedir. Dairemiz önüne gelen somut uyuşmazlık; ihtiyati tedbir isteminin reddi kararının kaldırılması istemine ilişkindir. İstinaf dilekçesi başlığında davacı ismi ... olarak yazılı ise de; davacı vekilinin ...Aş vekili olarak dosyada vekaletnamesinin bulunduğu, dilekçedeki ibarenin maddi hataya ilişkin olduğu görülerek inceleme yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir isteminin duruşmada değerlendirilmesine karar verildiği, 06.10.2022 Tarihli duruşmada raporun yetersiz olduğu belirtilerek yeni rapor alınmasına, ihtiyati tedbir isteminin ise yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile reddine karar verildiği görülmüştür. Mahkemece alınan ilk raporun yetersiz bulunması halinde ek rapor yahut yeni rapor alınarak eksikliğin giderilerek ihtiyati tedbir isteminin değerlendirilmesi gerekirken soyut gerekçe ile talebin reddi yerinde olmadığı gibi davacı vekilinin; erişim engeline ilişkin de ihtiyati tedbir istemi mevcut olup birinci raporda bilişim uzmanı olmadığından bu yönden inceleme yapılmadığı görülmüştür. Ne var ki, Mahkemenin 06.10.2022 Tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddi kararından sonra bilişim uzmanı bilirkişinin de bulunduğu yeni bir heyetten rapor alındığı görülmüştür. Bu durumda öncelikle davacının ihtiyati tedbir isteminin yeni rapor ile birlikte değerlendirilmesi sureti ile ihtiyati tedbir hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş, kararın kaldırılması gerekmiştir. Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesinin 06.10.2022 Tarihli ara kararının kaldırılmasına, yeni alınan bilirkişi raporu ve taraf delillerine göre ihtiyati tedbir isteminin değerlendirilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, 2-İstanbul 4. FSHHM'nin 2021/342 Esas, sayılı dosyasının 06.10.2022 Tarihli ara kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunarak ihtiyati tedbir isteminin değerlendirilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,4-İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 460-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 680,70-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,-Davalının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 4.500-TL istinaf masrafının (bilirkişi ücreti) davalı üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.19/01/2023