T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/4433 Esas
KARAR NO: 2020/570 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/12/2016
NUMARASI: 2015/86 E. - 2016/141 K.
DAVANIN KONU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/03/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekilinin dava dilekçesinde; Müvekkilinin, davalı ile aynı ortaklara sahip olan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 24.02.2004 yılında ... tcscil nolu "..." markasının tescili için başvurmuş olduğunu ve bu markanın firma adına 18.04.2005 yılında tescil edildiğini, ancak işbu markanın bugüne kadar hiç kullanılmadığını, Müvekkilinin de bu markadan habersiz olarak 2011 yılında çocuklar ve büyükler için Eskişehir Anadolu Üniversitesi Eczacılık Fakültesi ile birlikte geliştirdiği "..." isimli kekik şurubunun 21.09.2011 tarihinde marka başvurusunu yaparak, 2012 yılında satışa sunduğunu, marka başvurusu ile birlikte markanında kullanılmaya başlandığını, tescil sırasında ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin müvekkilinin .... isimli markası hakkında itirazda bulunduğunu, TPE'nin itirazı reddettiğini; ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’niıı 08.07.2013 tarihinde ... isimli davaya konu olan markayı davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devrettiğini öğrenildiğini, aynı ortaklık yapılarına sahip bu iki şirket yetkililerinin müvekkili firmadan haksız kazanç sağlamaya yönelik olarak müvekkili firmanın bunca yıldır emek vererek müşteri portföyü oluşturduğu markanın iptali istemiyle dava açmış olduğunu, bu davanın İstanbul Anadolu 1. FSHM 2014/33 Esas sayılı dosyasının tarafları ve konuları birebir örtüştüğünü,davalı markasının kullanılmadığını,bunların ... isimli eczanelerin kullandığı ürünler olduğunu ve müvekkili firmanın carven markası ile uzaktan yakından ilgili ürünler olmadığını;davalı firmanın solunum yolu ürünleri üzerine çalışmak istediğinin anlatıldığını, müvekkili firmanın ... isimli ürününün de solunum yolu ilacı olduğundan karşı taralın kötü niyetle müvekkilinin ... isimli ürününün hükümsüzlüğünü talep etmiş olduğunu, karşı tarafın ... isimli markasının iptalinin gerektiğini, karşı tarafın ... markasını hiçbir şekilde kullanmadığını, kullandığını iddia ediyor ise de bunu ispatlaması gerektiğini iddia ederek;İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2014/33 E. hükümsüzlük dosyası ile işbu dosyanın(İstanbul Anadolu 2. FSHM 2014/319 Esas) birleştirilmesine, “...” isimli bu markanın üçüncü şahıslara devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir karan verilmesine, arven isimli markanın 5 yılı aşkın bir süredir kullanılmamış olması nedeniyle hükümsüzlüğüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde; davacı yanın müvekkili şirketin sahibi olduğu ... markasının 5 yıl süre ile kullanılmamış olmasına dayanarak söz konusu markanın hükümsüz kılınması talepli olarak İstanbul Anadolu 2. FSHM' nin 2014/319 E. sayılı davayı ikame ettiğini, İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/319 E. 2014/120 K, Sayılı 12.12.2014 tarihli kararı ile davayı İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2014/33 E. sayılı dosyası ile birleştirmiş olduğunu, İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ise birleşen davada 05.02.2015 tarihli ara kararı ile birleşen davaların tefrikine karar vererek dosyayı 2015/23 E. sayı ile yeni esas verdiğini, bu yeni esaslı davada da dosyanın yetkili İstanbul Mahkemelerinde görülmesi gerekliğinden bahisle yetkisizlik kararı verdiğini, Davacının işbu davayı açabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafından ikame edilen davanın hukuki dayanağının kalmadığını, müvekkili şirketin söz konusu markasını hem ticaret unvanında hem de üretmekte olduğu ürünlerinde kutlanmakta olduğunu, müvekkili şirketin 2012 yılında ... Sanayi ve Ticaret A.Ş, ticaret unvanı ile kurulmuş olduğunu, müvekkili şirketin ilaç üretimi ve pazarlaması ile iştigal etmekte olduğunu, müvekkilinin ilaçları incelediğinde dava konusu .. markasıın fiilen kullanılmakta olduğunun görüleceğini iddia ederek, davacı yanın " kullanmama nedeni ile hükümsüzlük" talepli davasının dayanağının kalmadığını beyanla davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 4. (Kapatılan) Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 20/12/2016 tarihli 2015/86 Esas- 2016/141 Karar sayılı kararıyla; "davalının faturalarında ... ibaresini ticaret unvanının bir unsuru olmasının yanında, tek başına büyük punto ile markasal kullandığı, IMS verilerinde, ilaç numunelerinde, ilaç resimlerinde ve ürün satışlarına ilişkin diğer evrakta ise "..." ibaresinin, davalının ticaret ünvanının esaslı unsuru olarak markasal biçimde kullanıldığı sonucuna varıldığı, bu itibarla 556 Sayılı KHK 14. Maddesindeki markanın 5 yıl süreyle kullanılmaması şartı oluşmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusunda; karşı tarafın böyle bir ürünü olduğunu iddia etmesine rağmen daha sonra ticaret ünvanı olarak kullandığını beyan ettiğini, davalının böyle bir ürününün olmadığı yalnızca ticaret unvanı olarak kullandığının mahkemenin ve bilirkişilerin kabulünde olduğunu, davalı markasının 05/16/21/39/03/32 nice sınıflarında tescil edildiğini, bu sınıflarda bir kullanımının bulunmadığını, kullanılmayan sınıflarda markanın iptali gerektiğini, ... sisteminde ... firması adına kayıtlı ürünleri de mahkemeye sunduklarını, karşı tarafın ... isimli bir ürününün bulunmadığını, ayrıca Etiketleme Tebliği gereği firma adı ile ilaç çıkarmanın da mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda sınıfların belirtilmediğini, mahkemenin dilerse ek rapor alabileceğini, kanatlerine göre davanın kabulü gerektiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin istinafa cevabında; Anayasa mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/148 Esas-2016/189 Karar sayılı kararıyla 556 Sayılı KHK 14. Maddesinde düzenlenen kullanmamaya dayalı hükümsüzlük davalarının Anayasaya aykırı olduğunu beyanla 14. Maddeyi iptal ettiğini, dava tarihinde de Anayasa Mahkemesi'nin 09/04/2014 tarihli 2013/147 Esas-2014/75 Karar sayılı kararıyla, 42/c bendinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğunu, davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin ilaç kutuları üzerinde markasal olarak kullandığını, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğinin Başvuruda Sunulması Gereken Bilgi ve Belgeler başlıklı madde 8/f uyarınca ürün adının başvuruda belirtilmek zorunda olması nedeniyle müvekkilinin diğer ilaç üreticileri ile aynı şekilde markasal olarak kullandığını beyanla başvurunun reddini talep etmiştir.Davaya konu ... başvuru numaralı 05/16/21/39 sınıflarda tescilli ... markasının 24/02/2004 başvuru tarihinden itibaren koruma altında olduğu görülmüştür.İlk derece mahkemesi tarafından alınan 16/03/2016 tarihli kök raporda; davalı tarafça sunulan belgelerden tescilli "..." markasının fiilen yalnızca ticaret unvanının ayırt edici ibaresi olarak kullanıldığının, davalının markayı ciddi ve pazar payını koruyacak biçimde markasal kullanılmadığının beyan edildiği, mahkemece alınan 20/06/2016 tarihli ek raporda; "... markasının dorudan ilacın kendi adı/markası olarak kullanımını gösteren delillere rastlanmadığını, faturalarda ticaret unvanının unsuru olarak tek başına markasal olarak da kullanıldığını, kullanılan ürünü pazara sunan teşebüsü gösterir mahiyet taşımasına rağmen, uygulandığı ilaçları muadil ve rakip ürünlerden ayırt edilmesine sağlayıp sağlamadığının mahkemenin taktirinde olduğunu, davalı firmanın Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği gereğince ürünün INN veya yaygın isim ile karıştırılmasını önleyecek ürünün üreticisinin ismi veya ticari marka ile birlikte verilen yaygın veya bilimsel bir isim veya icat edilmiş olan ve Bakanlıkça kabul edilen ruhsatlandırma/izne esas ismini, ürünün ambalajında ruhsat/izin sahibinin adı ve adresinin bulunması gerektiğini, tüm ilaç firmaları ambalajları üzerinde Ruhsat sahibinin adını sembolize etmek üzere firma logosunun da yer aldığını, İlaç sektöründe ruhsat sahibi firma unvanının "doğrudan ilacın adı/markası" olarak ele alınamayacağını, ... sahip olduğu ruhsatlı ilaçlarının ambalajları üzerinde yer alanın da işte bu ticari unvana ait ancak ürünü değil ürünü pazara sunan teşebbüsün kökenini işaret eden ve markasal kullanılan bir logo olduğunu beyan ettikleri görülmüştür.
G E R E K Ç E : Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı adına tescilli ... markasının beş yılı aşkın bir süreyle kullanılmadığından bahisle hükümsüzlüğünü talep ettiği, ilk derece mahkemesince "davalının faturalarında ... ibaresini ticaret unvanının bir unsuru olmasının yanında, tek başına büyük punto ile markasal kullandığı, IMS verilerinde, ilaç numunelerinde, ilaç resimlerinde ve ürün satışlarına ilişkin diğer evrakta ise "..." ibaresinin, davalının ticaret ünvanının esaslı unsuru olarak markasal biçimde kullanıldığı sonucuna varıldığı, bu itibarla 556 Sayılı KHK 14. Maddesindeki markanın 5 yıl süreyle kullanılmaması şartı oluşmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 09/04/2014 tarihli 2013/147 Esas-2014/75 Karar sayılı kararıyla 556 Sayılı KHK 42/c bendinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. İlk derece mahkemesince 556 Sayılı KHK 14. Madde yürürlükte olduğundan, davaya iptal davası olarak devam ederek nihai karar verilmiştir. Karardan sonra Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/148 Esas-2016/189 Karar sayılı kararıyla 556 Sayılı KHK 14. Maddesinin de iptaline karar verilmiş, iptal kararlarının derdest davalarda resen uygulanması gerektiği kanaatiyle Dairemizce bu husus göz önüne alınmıştır.Marka 556 Sayılı KHK 5. Maddesindeki tanımıyla; "bir işletmenin mal veya hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan her türlü işarettir." Davalı markası 05/16/21. Sınıf emtialarda ve 39. Sınıf hizmetlerde tescillidir. Davalı tarafça 13/11/2015 tarihli delil listesi ekinde markanın kullanıldığını gösteren belgeler sunulmuş, sunulan belgelerden davalı şirketin "..." markası altında "ilaç üretimi" yaptığı, markayı ilaç üretimi hizmet sınıfında kullandığı anlaşılıyorsa da, ... isimli ilacının bulunmadığı, markanın tescilli olduğu 05/16/21. Sınıf emtialarda yada 39. Sınıf hizmetlerde kullanıldığının ispatlanamadığı, fatura ve ilaç ürünleri üzerindeki ... ibaresi kullanımının ürünün adı yada markası olmadığı, ilacı üreten firmaya işaret ettiği, ilaç markası olarak kullanıldığını göstermediği, kanaatine varılmıştır. İlk derece mahkemesinin kabulüne göre de, markanın tescilli olduğu tüm emtia ve hizmet sınıfları yönünden ayrı ayrı inceleme yapması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile fatura ve ilaç kutuları üzerindeki ticaret unvanının ayırt edici unsurunun kullanımını tescilli sınıflarda kullanım olarak değerlendirilerek, diğer sınıflar yönünden değerlendirme yapılmaksızın davanın reddine karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.Davanın yasal dayanağı olan mülga 556 Sayılı KHK 14. Maddesinin Anayasa mahkemesi'nin kararıyla iptal edilmesi nedeniyle, dava konusuz kaldığından bu hususun resen dikkate alınmasına, davacı vekilinin davalının markayı tescilli olduğu tüm emtia ve hizmet sınıflarında kullandığını ispatlayamadığına yönelik istinaf başvurusunun da, konusuz kalan davada tarafların haklılık durumunun tespiti yönünden önem arzettiği göz önüne alınarak incelenmesine; davalının markasını tescilli olduğu sınıflarda kullandığını ispatlayamadığı kanaatiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dava açıldığı tarihte davacı haklı olmakla, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE 2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 4. (Kapatılan) Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 20/12/2016 tarihli 2015/86 Esas- 2016/141 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/148 Esas-2016/189 Karar sayılı kararıyla 556 Sayılı KHK 14. maddesinin de iptaline karar verilmekle, davanın yasal dayanağı ortadan kalktığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4-İlk derece yargılaması yönünden; -Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince hesap olunan 54,40 TL karar harcından peşin yatırılan 25,20 TL harcın mahsubuna bakiye 29,20 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına, -Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.910,00 TL maktu ücreti vekaletin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, -Davacı tarafından yapılan 1.650,00 TL bilirkişi ücreti, 227,00 TL posta masrafı, 25,20 TL harç, 4.30 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.906,50 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,-davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,-gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 5-İstinaf yargılaması yönünden; -Davacı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması sırasında davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 36,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 121,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 05/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.