T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1949 Esas
KARAR NO: 2022/1865
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/03/2020
NUMARASI: 2018/477Esas, 2020/168 Karar
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız Rekabet
BİRLEŞEN DAVA: Markanın Hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 04/11/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket yetkilisinin müvekkili şirketi 07.07.2004 tarihinde devraldığını, şirketin eski ticaret unvanının “... Limited Şirketi” olduğunu ve 12.11. 2010 tarihinde şu anki ismi olan “... Ticaret Limited Şirketi” olarak tescil edildiğini, şirket yetkilisinin 29, 30 ve 43. Sınıfları bakımından müvekkili şirket adına “... ” marka başvurusunda bulunduğunu, ancak müddet kararı verildiğini, daha sonra, 02.01.2006 tarihinde tek hak sahibi olduğu “...” ibaresi için marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun 43. Sınıf bakımından TPMK'da ... kod numarası ile tescilli olduğunu, markanın 02.01.2006 tarihinden itibaren müvekkili şirket adına koruma altında olduğunu, davalı yanın “...” ibaresini vurgulamak sureti ile ticari faaliyet gösterdiğinin, yiyecek-içecek hizmeti sağlanan işletme tabelalarında, panolarında ve reklam vasıtalarında işbu ibareyi kullandığının tespit edildiğini, davalı yanın müvekkili firmaya ait markaları kendi markası gibi gösterdiğini, tecavüze konu “...” ibaresi ile faaliyet yürütülen ve yeme-içme hizmeti sağlanan işletmelere ait tabela, pano ve reklam vasıtalarında tecavüze konu “...” ibaresini kullandığını, ve sosyal medya aracılığıyla da vaki işletmenin tanıtımını yine tecavüze konu “...” ibaresiyle yaptığını, tecavüz fiillerinin tespit edilmesi üzerine davalı yana Kadıköy ... Noterliği’nden 30.05.2018 Tarih ve ... Yevmiye Sayılı ihtarname keşide edildiğini, ancak davalı yanın haksız ve kötü niyetli kullanımlarını sürdürdüğünü, davalı kullanımları ile Müvekkiline ait markanın tüm karşılaştırma unsurları bakımından birebir aynı olduğunu ve aynı sektörde kullanıldığını, müvekkili firmaya ait markanın sektördeki tanınmışlığı da dikkate alındığında; davalı yanın basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerekirken ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek olan ... ibaresini tercih etmesinin kötü niyetin göstergesi olduğunu, markalar arasında, görsel-işitsel-anlamsal-kavramsal benzerlik bulunduğundan bahisle, davalı yanın haksız kullanımları sebebi ile; davalının tecavüz fiillerinden fazlaya dair her türlü hak ve alacak saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL itibar tazminatının davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, müvekkili firma adına 43. Sınıfta tescilli ...tescil numaralı “...” ibareli marka bakımından; davalının adı geçen markalara ve alan adına vaki tecavüzün tespiti, men’i, durdurulması ve önlenmesine, davalının haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespiti, men’i, durdurulması ve önlenmesine, müvekkili firmanın ... tescil numaralı “...” ibareli markası nedeni ile ve bu ibare bakımından gerçek ve tescilli hak sahibi olduğundan, davalı yanın “...” ibaresini hukuka aykırı olarak kullanmakta olduğu işyeri tabelasının kaldırılmasına ve davalı yanın “...” ibaresinin kullanımının önlenmesine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 1.FSHHM'nin 2018/476 esas, 2018/476 karar sayılı dosyasında davacı ... SAN TİC LTD ŞTİ vekili dava dilekçesinde, davalı adına TPE nezdinde ... numarası ile tescilli "... + ŞEKİL" ibareli bir markasının bulunduğunu, bu markanın 43.sınıfta yani yiyecek ve içecek hizmetleri, restoran hizmetleri, self-servis restoran hizmetleri vb hizmetler yönünden kullanılması gerektiğini, davalının dava tarihinden geriye dönük 5 yıldan daha uzun süredir Türkiye de ciddi biçimde kullanılmamış olması ve markanın tescilli olduğu sınıfta bulunan ürünleri kapsamaması nedeni ile davalı adına tescilli ... tescil numaralı "...+ŞEKİL" ibareli markanın Sınai Mülkiyet kanunun 9.maddesi gereğince tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden iptali ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin davaya konu "..." ibareli marka için 2006 yılında başvuru yaptığını, ancak davalı müvekkil şirketin "..." isimli cafe & restaurant tarzındaki işletmesinin Samsun ilinde 2005 yılında faaliyete başladığını, müvekkili şirketin 13 yıldır Samsun ilinde faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin davacının marka tescilinden önce bu ibareyi kullandığını, müvekkili şirketin aslında davacıdan daha eskiye dayalı kullanımının söz konusu olduğunu, davacının iddialarının aksine dava konusu markanın müvekkili tarafından tanınmış hale getirildiğini, müvekkili şirketin işlettiği ... Cafe'nin Ağustos 2018 tarihinde Twitter’da tüm Türkiye'de de Trend Topic olduğunu, davacının tescilli markasını eklemeler yaparak farklı bir şekilde kullandığını, bu hususu dava dilekçesinde de ikrar ettiklerini, davacı tarafın sosyal medya hesaplarında da ... ismini kullandığını, davacının ... ve ... ibarelerini kullandığını, davacının her ne kadar ... ibaresi yönünden tescilli markası olsa da, davacı taraf bu markayı hiç bir zaman tek başına kullanmadığını, ... olarak değil, ancak ... olarak bilinir hale geldiğini, bu halde, ... olarak tanınmış hale gelmiş olmasının mümkün olamayacağını, davacı adına tescilli ... tescil numaralı “... + ŞEKİL” ibareli marka ile davacının kullanımlarının birbirinden farklı olduğunu, dolayısıyla bu kullanıma dayanılarak marka korunmasından yararlanmasının da mümkün olmadığını, bahsi geçen davacı adına tescilli ... tescil numaralı markanın esaslı unsurunun ... ibaresi olduğunu, özellikle davacının kullanımındaki esaslı unsurun hem ... ibaresi hem de ... ibaresi olduğu, bu nedenle davacının tescilli markasını değil, tamamen farklı unsurlar içeren ancak marka olarak tescili bulunmayan ibareleri kullandığının açık olduğunu, davacı tarafın, davaya konu markayı kesintisiz bir şekilde dava tarihinden itibaren geriye dönük 5 yıl boyunca Türkiye'de ciddi biçimde kullandığını kanıtlaması gerektiğini, müvekkilinin eskiye dayalı kullanımı neticesinde de ... ibaresinin bilinen ve tanınan bir ibare haline geldiğini, markaya tecavüzün koşullarının oluşmadığını, davacının .. ismi ile yaptığı iş, köftecilikle sınırlı bir iş olup davalı müvekkilinin ise ... olarak her türlü yiyecek ve içecek hizmeti verdiğini, yapılan işlerin aynı olmadığını, dolayısıyla müvekkilinin yaptığı iş ile davacıyı zarara uğratmasının mümkün olmadığını, kaldı ki davacı tarafın işletmesi ile davalı müvekkilinin işletmesinin tamamen farklı illerde olduğunu, Samsun ilindeki bir işletme ile İstanbul ilindeki seyyar köftecilik hizmetinin zarar görmesinin mümkün olmadığını beyanla; davacı tarafın davaya dayanak olarak gösterdiği ... tescil numaralı “... + ŞEKİL” ibareli markayı kullanmadığını, tamamen farklı ibare ve şekiller kullandığını, davacının kullanmadığı bir marka üzerinde hak iddia ettiğini, müvekkilinin ... ibaresini kullanmasından dolayı davacı tarafın herhangi bir zararının söz konusu olmadığını ve tazminat koşullarının oluşmadığını beyanla Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 29. maddesinin 2. fıkrası gereğince davacının davaya dayanak olarak gösterdiği ... tescil numaralı “... + ŞEKİL” ibareli markayı kullanmamasının def'i olarak ileri sürülmesinden dolayı, davacının bu markayı kullanmadığının tespitine ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "-Asıl davanın reddine, -Birleşen dava yönünden davanın kısmen kabulüne, ... tescil nolu ...+ şekil ibareli markanın geçici konaklama hizmetleri, otel, motel, tatil köyü, pansiyon vb. hizmetleri, çadır kiralanması hizmetleri, gençlik kamp hizmetleri, yer ayırtma hizmetleri yönünden iptaline, iptal kararının dava tarihinden itibaren geriye doğru beş yıl önceden başlamak üzere etkili olmasına, -Fazlaya ilişkin talebin reddine" şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı- karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Karşı davada markanın iptali davasının; davacı - karşı davalı adına tescilli ... tescil numaralı “... + ŞEKİL” adlı markanın esaslı unsuru değiştirilerek kullanılmasından dolayı, bu şekildeki bir kullanmanın markayı kullanmak olmadığı ile (Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9/2(a) maddesine aykırı kullanım) Davacı - karşı davalının dava tarihinden itibaren geriye dönük son 5 yıl içinde tescilli olan markasını Türkiye'de ciddi bir biçimde kullanmadığı gerekçelerine dayanmakta olduğunu, (Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9/1 maddesine göre) İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında esaslı unsur değişikliğini de hatalı yorumladığını, "... köftecilikte kullanılması bakımından asıl davacı-birleşen davalıyı işaret etmektedir" diyerek sanki davacının markasını sadece ... olarak kullandığı gibi bir açıklama yaptığını, ancak dilekçelerde açıkça; " davalı taraf, dava dilekçesine kendi ekledikleri fotoğraf ile markayı sadece... ibaresi ekleyerek değil, tam olarak "..." şeklinde kullandığını beyan ettiklerini, davanın dayanağı .. ibaresinin eklenmesi değil ... şeklinde markanın kullanılması olduğunu, ilk derece mahkemesinin davacı-karşı davalının markasına sadece ... ibaresi eklenmiş gibi karar vermesinin hatalı olduğunu, markaya eklenen ... ibaresinin ... ibaresi ile birlikte daha fazla ayırt ediciliğe sebep olduğu, esaslı unsurun hem ... ibaresi hem de ... ibaresi olduğunu, bu nedenle davacı-karşı davalı tarafın tescilli markasını değil, tamamen farklı unsurlar içeren ancak marka olarak tescili bulunmayan ibareleri kullandığını,İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında, markanın geriye dönük olarak 5 yıldır ciddi kullanımı olup olmadığı ile ilgili ise hiçbir değerlendirme dahi yapmadığını, Bilirkişi raporunun tamamen hatalı olduğunu, mahkemenin tamamen hatalı bilirkişi raporunu esas aldığını,Davacı-karşı davalının, markasını kanunun aradığı şekilde ciddi olarak kullandığını kanıtlayan hiçbir delilin dosyada olmadığını, Davacı - karşı davalı tarafın dosyaya 5 yıldan eski 2 fatura ile (2011 ve 2012 yıllarına ait) Nisan 2019 tarihine ait bir adet fiş sunduğunu, hükümsüzlük davasının dava tarihinin 12/11/2018 olduğunu, kesintisiz bir şekilde dava tarihinden itibaren geriye dönük 5 yıl boyunca bu markayı Türkiye'de ciddi biçimde kullandığı kanıtlanamadığını,Buna rağmen ilk derece mahkemesince rapora göre sadece internet ortamında bulunan bir iki görsel ile davacı-karşı davalının markayı kullandığı kanısına varıldığını, Türk Patent ve Marka Kurumunun Kullanım İspatı Kılavuzunda “Kullanım ispatı amacıyla sunulacak faturaların; İlgili markanın Türkiye içerisindeki kullanımını ve kullanımı ispat edilen marka ile ilişkilendirilebilir bilgileri içermesi, Tarih bilgileri okunur nitelikte olması, İlgili zaman aralığını kapsayacak, düzenli ve kesintisiz ticari etki doğuracak şekilde olması ve mal/hizmet niteliğine uygun tutarları kapsaması” gerektiği belirtildiğini, Dava tarihinden itibaren geriye dönük 5 yıl içinde bu markayı ... ibaresi ile kullandığını dahi kanıtlayamadığını, 02.10.2019 tarihinde dosyaya gönderilen beyan dilekçesinde davalının TPMK'ya yaptığı itirazın markanın kullanımının ispatına ilişkin sunulan delillerde sunulan 3 adet fatura/fişin kullanım ispatı istenilen tarihlerin dışında olduğu, diğer bazı dokümanlarda ise tarih bilgisi yer almadığı görüldüğü ve istenilen tarih aralığında kullanımı ispatlamada yeterli bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiğinin belirtilerek karar örneğinin sunulduğunu, bu karara, davacı-karşı davalı taraf ikinci kez itiraz edildiğini, Türk Patent ve Marka Kurumu'nun 11.06.2020 tarihli yazısı ile tekrar itirazın reddedildiğini, müvekkilinin yapılan marka başvurusunun da şu an tescil edildiğini, Kullanım ispatlanamadığından davacı-karşı davalı adına tescilli ... tescil numaralı “... + ŞEKİL” ibareli markasının tescilli olduğu tüm sınıflar ve emtialar yönünden iptali gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiş, dilekçesi içeriğinde yer alan TPMK kararını sunmuştur. Davacı/karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde; 5 yıllık sürenin marka hükümsüzlüğü davalarında uygulanabilirse de tecavüz ve haksız rekabet davasında uygulanamayacağını, asıl davanın kabulü ile karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
İNCELEME*Birleşen dosyadaki TPMK kayıtlarına göre; davaya konu ... numaralı ... ibareli markası 43 nolu hizmet sınıfında 02.01.2006 tarihli başvuru ile davacı- birleşen dosya davalısı adına 31.01.2007 tescil edilmişttir.*TPMK YİDK 11.06.2020 Tarihli kararında; davalının ... marka başvurusu yönünden 5 yıllık dilim içinde ciddi kullanımın ispatlanamadığı, kullanım tarih aralığının net olmadığı, 2 faturanın 2011 ve 2012 yılına ait, fişin 2019 yılına ait olup sunulan görsellerden kullanım dönemini tespit etmenin mümkün olmadığı gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmiştir. Bilirkişiler Marka ve Fikri Hakalr uzmanı ..., bilgisayar bilişim uzmanı ..., sektör bilirkişisi ... raporlarında özetle; Birleşen dava yönünden; Davalının tescilli markasında markanın asıl unsuru ... ibaresi olup bu ibare markanın ayırt edici unsuru olmakla davacının sunduğu deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde ... ... olarak yiyecek ve içecek sınıfında kullanımının Markanın ayırt edici unsuru değiştirilmeden kullanım şeklinde olduğu ve bu çerçevede tescilli markanın vaki şekildeki kullanımının da markayı kullanımı sayılması gerektiği, bu kullanımların 5 yıllık sürede olup olmadığı hususunun ise davacı ticari defteri de incelendiğinde tespit edilebileceği, ... ibaresini internette, sosyal medyada kullanımı, sunduğu delillerden yiyecek ve içecek mal ve hizmet sınıfında kullandığı, geçici konaklama hizmetlerinde kullanmadığı bu çerçevede “Geçici konaklama hizmetleri: Otel, motel , tatil köyü, pansiyon v.b. hizmetleri (geçici barınma), çadır kiralanması hizmetleri, gençlik kamp hizmetleri, yer ayırtma hizmetleri...” sınıfı açısından kullanmama nedeniyle hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, Asıl Dava Yönünden; Davacıya ait markada yazı unsuru ... şekil unsuru ise daire içerisinde ... ve ... harfterinden oluşturulan şekildir. Markanın asıl unsuru ... ibaresi olup davalı kullanımında da ... ibaresi asıl unsur olarak kullanılmakta olup vaki kullanımın okunuş, görünüş ve telafuz yönünden yiyecek içecek sektörünün alıcıları arasında her iki marka arasında bağlantı kurulmasına yol açacak şekilde iltibasa sebebiyet verecek derecede benzer olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden davalının kullanımının yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde olduğu bu çerçevede geçici konaklama hizmetleri yönünden benzerlik olmadığı yiyecek ve içecek hizmetleri yönünden kullanımın iltibasa sebebiyet vereceği, SMK 29/2 çerçevesinde kullanmama def'i yönünden; Davalının tescilli Markasırda markanın asıl unsuru ... ibaresi olup bu ibare markanın ayırt edici unsuru olmakla davacının sunduğu delilter bir bütün olarak değerlendirildiğinde ... olarak yiyecek ve içecek sınıfında kullanımının markanın ayırt edici unsuru değiştirilmeden kullanım şeklinde olduğu ve bu çerçevede tescilli markanın vaki şekildeki kullanımının da markayı kullanım sayılması gerektiği, bu kutlanımların 5 yıllk sürede olup olmadığı hususunun ise davacı ticari defteri de incelendiğinde tespit edilebileceği, buna mukabil markanın geçici konaklama hizmetlerinde kullanılmadığı bu çerçevede “Geçici konaklama hizmetleri: Otef, motel, tatil köyü, pansiyon v.b. hizmetleri (geçici barınma), çadır kiralanması hizmetleri, gençlik kamp hizmetleri, yer ayırtma hizmetleri...” sınıfı açısından kullarmama def'inin ileri sürülmesinin mümkün olduğu, davaya konu olayda sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleştiği, Sayın Mahkemece davalı eyleminin hem SMK'ya hem de TTK'ya aykırılık teşkil ettiği ve sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşmediği kanaatine varılması halinde ise ihlal olunan hakların yarışacağı ancak taleplerin yığılmayacağı, dosyada davacının maddi tazminat talebini hangi seçeneğe dayandırdığı belirtilememiş olduğundan herhangi bir tazminat hesaplamasının yapılamadığı, davacı tarafça tazminat seçeneği belirtildikten ve heyetimize ticari defter incelemesi için mali bilirkişi atandıktan sonra maddi tazminat hesabının yapılabileceği" yolunda görüş bildirmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl dava, markaya tecavüz ve haksız rekabet iddiasına dayalı tespit, men ve tazminat istemlerine ilişkindir. Birleşen dava ise; davacının markasının tescilli olduğu şekilde kullanılmadığı, markanın son 5 yıldır kullanılmadığı iddiasına dayalı olarak markanın iptali ile, iptalin geriye dönük 5 yıl önce etkili olduğunun tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davalı- karşı davacı vekilinin usule ilişkin itirazı, davacı-birleşen davalının istinaf isteminin süresinde olmadığına yöneliktir. Dosya incelendiğinde; ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararının davacı- birleşen davalı vekiline 26.08.2020 Tarihinde tebliğ edildiği, 2 haftalık istinaf süresinin son gününün 09.09.2020 olduğu, davacının istinaf dilekçesinin ise 10.09.2020 tarihinde sunulduğu ve harçlandırıldığı görülmekle davacı-birleşen davalının istinaf istemi süresinde olmadığından süre yönünden reddi gerekir. Davalı-birleşen dosyadaki davacı vekilinin istinaf istemi ise; birleşen davanın kısmen reddi kararına yöneliktir. Birleşen dosyadaki davacı, davalının markasının ... +ŞEKİL olarak tescilli iken ... ibaresi ile kullanmasının markanın tescil edildiği şekilde kullanımı olarak kabul edilemeyeceği gibi markanın 5 yıl süre ile Kanun'un aradığı şekilde kullanımının gerçekleşmediğini, mahkemenin gerekçesinde kısmen kullanımı değerlendirmediğini, kullanmama yönünden delillerin yeterli olmadığını, TPMK itiraz kararında kullanımı kabul etmediğini, raporun hükme esas alınmayacağını ileri sürmüştür. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 9/1.maddesi; “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindedir. Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda; "... ibaresinin internette, sosyal medyada kullanımına göre davacının sunduğu delillerden yiyecek ve içecek mal ve hizmet sınıfında kullandığı," şeklindeki tespite yer verilmiş ise de, bilirkişi heyeti tarafından kabul edilen kullanımların hangi kullanımlar olduğu, hangi tarihlerde olduğunun raporda yer almadığı, keza birleşen davalının sunduğu CD içeriğinin de incelenip incelenmediğinin de rapordan anlaşılamadığı görülmekle rapor bu yönü ile denetlenebilir olmadığı gibi bu aşamada hükme elverişli değildir. Bu durumda birleşen davacının rapora itirazları da değerlendirilerek markanın "yiyecek ve içecek hizmetleri sınıfında" marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılıp kullanılmadığı yönünden CD delili ve sosyal medyadaki markasal kullanımlarının tarihlerini ve görselleri içerir denetlenebilir ek rapor alınması ve birleşen dosya davacısı ... şeklindeki kullanımın, markanın tescilli olduğu şekilde kullanım kabul edilemeyeceğini savunduğundan bu yöndeki iddianın da değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş ve birleşen davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü gerekmiştir. Açıklanan nedenle; davacı birleşen dosya davalısının istinaf isteminin süre yönünden reddine, davalı- birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Davacı- birleşen dosyada davalı vekilinin istinaf siteminin HMK.'nın 346/1. maddesi gereğince süre yönünden USULDEN REDDİNE, 2- Davalı-birleşen dosyada davacı vekilinin birleşen dosyadaki istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, HMK 353/1-a-6 md gereğince ilk derece mahkemesinin kararının KALDIRILMASINA, 3-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf peşin harcının talebi halinde davalı- birleşen dosya davacısına iadesine, -Davacı yandan asıl ve birleşen dosya yönünden alınması gereken 80,70'er TL harçtan, peşin alınan 54,40'ar TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30'ar TL (toplam 52,60TL olmak üzere) eksik harcın davacıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf masrafının davacı üzerinde bırakılmasına, - İstinaf aşamasında birleşen dosyadaki davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcının birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda bu aşamada kesin olarak (süreden red kararı yönünden esas yönünden verilecek kararla birlikte Yargıtay temyiz yolu açık) oybirliği ile karar verildi.04/11/2022