T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/2063 Esas
KARAR NO: 2022/2109
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2019
NUMARASI: 2015/120 2019/524
DAVANIN KONUSU: Alacak (Fikir Ve Sanat Eseri İle İlgili Sözleşmeden Kaynaklanan)|Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini
KARAR TARİHİ: 09/12/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... Kredi Kartı hizmetine ilişkin reklam kampanyalarında kullanılan ve kredi kartı hizmetinin markası haline gelen "..." seslendirmesinin müvekkili tarafından gerçekleştirilmiş olduğunu, değişik durumlara uygun şekilde farklı farklı kaydedilen sesin bu halleriyle, kimi zaman da teknolojik efektler eklenmek suretiyle birçok reklamda, sinema salonlarında, internette ve hatta pos cihazları gibi farklı mecralarda kullanılmış olduğunu, müvekkil tarafından icra edilmiş olan ... sesinin artık davalı yanın reklam kampanyasından bağımsız bir ses markası haline geldiğini, hiçbir telif hakkı ödemeksizin kullanılmış ve kullanılmaya devam ediyor olduğunu, ... sesinin uzun, kısa, solo, koral ve benzeri versiyonlarını davalı yan kendi reklam kampanyalarına uygun düşecek versiyonlarını kullandığını, bu hususun tespiti amacıyla İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/151 D.iş sayılı dosyasından yapılan incelemede vadaaa reklam serisi reklamlarında kullanılmış sesin müvekkili ...’a ait olduğunu ve ses analizi uzman bilirkişiler tarafından onun yaratıcılığının bir ürünü olduğunun tespit edildiğini, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 80/1-a bendi uyarınca icracı sanatçı olan müvekkilin, bağlantılı hak sahibi olarak icrası üzerinde mutlak hakka sahip olduğunu, müvekkili ile müvekkilinin icrası üzerinde sahip olduğu hakların devrine ilişkin yazılı ya da sözlü hiçbir sözleşmenin akdedilmemiş, hiçbir telif bedelinin ödenmemiş olduğunu, uyuşmazlık konusu olayda müvekkilinin özgün şekilde ifa ettiği icranın izinsiz olarak davalı yan tarafından kullanılmaya devam ettiğini, bu kullanımın maddi ve manevi haklarına ihlal teşkil ettiğini, davalının reklam kampanyalarında müvekkilinden izin almaksızın sesini kullandığını, davalı yanın müvekkilinin sesini kullandığı tarih aralığı, her bir yıl içerisinde kaç farklı reklam filminde kullanım olduğunu ve yine bu kullanımın hangi farklı mecraları kapsadığının belirlenmesinin gerektiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 80.000 TL tutarında belirsiz alacak davasının kabulü ile, müvekkilinin seslendirmiş olduğu ... sesinin davalı yan tarafından izinsiz olarak kullanılmış olması nedeni ile vaki tecavüzün FSEK 68.madde hükmü uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde talep olunacak telif ücretinin faizi ile tespit edilerek üç katı oranında tahsili ile tecavüzün ref'ine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine açılan davanın, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup, reddinin gerekmekte olduğunu, dava konusu işin ... reklam ajansına verildiğini, hizmetlerin tamamlanması ve ne şekilde işletileceği, çalışma şekli ve koşulları üretilen reklam eserleri üzerindeki hakların sahipliğinin belirlenmesi hususunda 01/08/2006 tarihinde bir sözleşme imzalanmış olduğunu, davacı ile müvekkili banka arasında herhangi bir iş ilişkisinin mevcut olmadığını, davacının reklam filmlerinin yönetmenliğini üstlenen, reklam ajansının 4 reklam filminde çalıştığı yönetmen olduğunu, reklam ajansı ile banka arasında imzalanan 22/12/2006 tarihli "... Karakteri Haklarının Devri Sözleşmesi" ile "..." olarak bilinen ... Karakterinin her türlü mali ve fikri haklarının süresiz, ulusal ve uluslararası kullanım alanının sınırsız olarak müvekkili Bankaya devredildiğini, aralarında imzaladıkları 30/04/2008 tarihli fesihname ile ilişkilerini sonlandırdıklarını, sözleşmelere taraf olmayan davacının delil tespit talebinde bulunduğunu, müvekkili tarafından düzenlenen rapora itiriz edildiğini, davacı tarafından rapor sonrasında 10/03/2015 tarihinde müvekkili bankaya ihtarname keşide edildiğini ve sulh görüşmesine davet ettiklerini, dava dışı reklam ajansının yapılan sözleşme gereği çekilecek reklam filmleri için oyuncuları, yönetmeni, kreatif ekibini, senaristleri bir araya getirilerek reklam filminin oluşturulmasını amaçlandığını, dava dışı reklam ajansının, somut olayda çalıştıran olduğunun kabulü gerektiğini, reklam filmi çekilirken ortaya çıkan tüm eserlerin mali haklarının kullanım yetkisinin, dava dışı reklam ajansına ait olduğunu, davanın aktif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, esere ilişkin mali hakları kullanma yetkisini elinde bulunduran reklam ajansının, sözleşme gereği, reklam veren olan müvekkili bankaya devretmiş olduğunu, devir sözleşmesinin mevcut olduğunu, nitekim çalıştıranın vücuda getirilen mali hakları, çalışandan izin almaksızın ve herhangi bir ücret ödemeksizin kendi ad ve hesabına kullanabileceğini, dava dışı reklam ajansı, çalıştıran olarak kabul edilmese bile, reklam filminin çekilmesi için eser sahiplerini bir araya getiren olarak kabul edileceğini, bu durumda yine davacının aktif husumetinin olmadığının kabulünün gerektiği, davanının müvekkiline yöneltilmesinin yerinde olmadığını ve pasif husumet yokluğundan da reddi gerektiğini, davacının eser sahibi olması halinde dahi, taleplerini müvekkili bankaya yöneltmesinin kabul edilir bir yanı bulunmadığını ve sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, reklamlarda kullanılan sesin davacıya ait olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, davacı tarafın aynı zamanda reklam filmlerinin yönetmeni olması ve reklam filmlerinde bilinçli olarak kendi sesini kullanmış olması nedeniyle somut durumda bir tecavüz durumunun olmasının mümkün olmadığını, bu nedenle, davacının haksız fiile dayalı telif tazminatı talebi şartlarının oluştuğundan bahsedilmeyeceğini, davacının 3 kat telif tazminatı talebinin zamanaşımına uğradığını, diğer taraftan davacının uzun bir süre sonrasında hak talebinde bulunması ve çok yüksek bedeller talep etmesinin, kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, davanın reddi gerektiğini, her türlü dava açma haklarının saklı kalmak kaydıyla, davanın aktif ve pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın ... A.Ş.'ne ihbarına, karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin uzun yıllardır reklam sektöründe faaliyet gösterdiğini, gerçekleştirmiş olduğu çalışmalar ile kendi alanındaki en başarılı firmalardan biri konumunda olduğunu, davacının müvekkili şirketin reklam projelerinde hizmet aldığı yönetmenlerden biri olduğunu, müvekkili şirketin davalının ... ürününe ilişkin 5 adet raklam filmi çekimlerinde ve davalının başka bir çok reklamında davacı ile çalışıldığını ve davacının tüm alacaklarının kendisine reklam filminin yapımcısı şirket tarafından serbest meslek makbuzları karşılığında ödendiğini, davacının seslendirmesini gerçekleştirdiğini iddia ettiği "..." karakterinin yer aldığı reklam filmlerinin 2003 yılından itibaren yaklaşık 12 yıldır görsel ve işitsel mecralarda yayınlanmakta olduğunu, davacının 2003 yılından beri ... karakterinin görsel ve işitsel mecralarda yer aldığını bildiğini, reklam filmlerini de bizzat yönetmiş olmasına rağmen dava tarihine kadar bu konuya ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, 10 senelik zamanaşımı süresi içinde talepte bulunmadığını bu nedenle davanın zamanaşımından ötürü reddi gerektiğini, davacının ... animasyonunun/karakterinin fikri hak sahipliği ile ilgili hiçbir bağlantısının bulunmadığını, davalı ile aralarında yapılan sözleşme uyarınca ... karakterine ait tüm mali hakların müvekkili tarafından davalı ...'ye devredildiğini, tespit dosyasında alınan rapordan da anlaşılacağı üzere ... programı ile değiştirilmek suretiyle davacının ... nidasını seslendirmiş olduğunu, anılan program ile gerçekleştirilen seslendirmenin, seslendiren kişiye icracı sanatçı sıfatını sağlamasının hukuken imkan dahilinde olmadığını, davacının 12 sene boyunca sessiz kaldıktan sonra davayı açmasının kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, davacının talep ettiği tazminat tutarının da fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 10/12/2019 tarihli, 2015/120E.-2019/524K. Sayılı kararı ile; "... bahse konu seslendirmenin FSEK kapsamında eser vasfında olmadığı, sesin teknolojik bir kısım programlarla üretilmesinin mümkün olduğu bu noktada icracı sanatçı olarak kabulünün mümkün olmadığı FSEK 80'in uygulanmayacağı ancak FSEK 84 ve TMK 24 gereği sesi üzerinde haklarının bulunduğu, yine emeğinin karşılığını talep edebileceği tazminat kısmında yapılan izahatlar da da belirtildiği üzere net bir tazminat hesaplamasının yapılmadığı ancak davacının emeği, seslendirmenin kullanım süresi vd unsurlar dikkate alındığında 50.000 TL'nin yerinde olduğuna kanaat getirilmiş bu miktar üzerinden tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davalının zamanaşımı savunmasının dava tarihi itibarı ile reklam filminin ve seslendirmenin kullanılmaya devam ettiği dikkate alındığında yerinde olmadığı, aktif ve pasif husumete yönelik itirazların izahı yapılan hususlar, sesin davacıya ait olması, davalıya ait reklam filminde kullanılmış olması sebebiyle yerinde olmadığı, yine davaya konu seslendirmenin eser vasfının bulunmadığı FSEK 68'nin uygulanamayacağı izahı yapılan sebeplerle ref talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla bu yöndeki taleplerin reddine, Davanın KISMEN KABULÜ ile: takdiren 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin, FSEK 68'e dayalı talebin ve ref talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin bağlantılı hak sahibi icracı, sanatçı olmadığına ilişkin verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, bankanın reklamında yer alan animasyon mor balonsu yaratık müvekkili tarafından stüdyoda seslendirildiğini, bu seslendirmenin çok başarılı olduğunu ve bu karakterin ... karakteri olarak tanınmaya başlandığını, ... sesi de dahil olmak üzere karaktere ait birçok işaret davalı tarafından marka olarak tescil edildiğini, müvekkilinin bu animasyon eser ile bağlantılı hak sahibi icracı sanatçı olduğunu, mahkemenin ise ... sesinin eser olmadığı yolunda gerekçeye yer verdiğini, müvekkilinin bilirkişilerce de tespit edildiği üzere icracı sanatçı olduğunu ve bundan dolayı da hak sahibi olduğunu, burada icracı sanatçılık şeklinde tezahür eden hak sahiplerinin bağlandığı eserin ... sesi değil animasyon ... karakteri olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararındaki sesin özgün olmadığına yönelik gerekçenin 12/11/2018 tarihli son raporun 11. Sayfasından aktarıldığını, bu raporun objektiften uzak ve taraflı olduğunu, bunun en açık göstergesinin de bizatihi rapora eklenen CD'nin incelenmesi ile ortaya çıkacağını, bilirkişilerin seslendirme sanatçıları arasından seçilmediğini, ne var ki seselendirme yaptığını iddia eden bilirkişinin davalı lehine delil oluşturma çabasına girdiğini, rapora bir CD eklenmiş ise de CD'de iddia edilen ses kaydının olması gerektiğini, halbuki bu CD'de bilirkişinin 24 saniye boyunca seslendirdiği hem ham kendi ... sesi ile bir bilgisayar programının ekran görüntüsünün bulunduğunu, mahkemenin bu CD'yi esas alarak sesin özgün olmadığına yönelik verdiği kararın hukuka aykırı olduğunu, bilirkişinin mahkeme huzurunda dinlenilmesi talepleri konusunda mahkemece karar verilmediğini, ayrıca bir sesin nihai hale gelmesinde bilgisayar programlarından faydalanılmasının sesi anonim hale getirmeyeceğini, özgünlüğün kişiye özgü becerinin minimum da olsa esere yansıması olarak ifade edildiğini, mahkemenin gerekçesine göre müvekkilinin sadece bir kez ... demek suretiyle seslendirme yaptığı izleniminin uyandığını, oysa bu hususun hatalı olduğunu, müvekkilinin uzun uğraşlar ve günler süren çalışmalar sonunda karakteri nihai gelen özgün sesini ortaya koyduğunu, fkir ve sanat eserleri hukukunda bir sesin özgünlüğünün nihai ses ile ham ses arasında karşılaştırma yapılarak tespit olunacağını, İstanbul SHM'nin 2014/151D.İş. Sayılı dosyasında yaptırılan delil tespitinde ... karakterinde kullanılan sesin müvekkiline ait olduğunun tespit edildiğini, yine İstanbul 2 SHM'ye sunulan ilk bilirkişi raporunda ve ek raporunda reklam filminde kullanılacak olması nedeniyle sese yapılan teknolojik müdehalenin eser sahipliğini ortadan kaldıracak yeterlilikte olmadığının açıkça belirtildiğini, esasen davalı bankanın da ... karakterin eser, müvekkilinin ise icracı sanatçı olduğunu ikrar ettiğini, bu konuda 22/12/2006 tarihli ... karakteri haklarının devri sözleşmesinin 3. Maddesinin yol gösterici nitelikte olduğunu, istinaf dilekçesi içeriğinde liste halinde sundukları birçok raporda uzman bilirkişilerin sesin özgün olduğunu defalarca belirttiğini, ikinci ve 3. Bilirkişi heyetinde sesin özgün olup olmadığının tespit edebilecek teknik uzmanlıkta bilirkişinin bulunmadığını, bu konuda bilirkişi ...'in ayrık görüşe yer verdiğini, dosyada yer alan ilk bilirkişi kök ve ek raporunda 3 kat telif tazminatı olarak 390.000,00TL+stopajın belirlendiği, bu bedelin düşük olduğunu, mahkemenin tarafların seslendirmenin kaç materyalde ve ne kadar sürede yapıldığı hususunda net bilgi vermediklerini belirttiğini oysa konu ile ilgili bilgi ve belgelerin davalı uhdesinde olduğunu, konu ile ilgili olarak FSEK'in 76/2 maddesi uyarınca ispat külfetinin davalı tarafta olduğunu, bu nedenle mahkemenin bankaya 30/03/2016 tarihli ara karar ile FSEK'in 76. Maddesi uyarınca ihtar gönderdiğini, mahkemenin bu ara karara rağmen belirtilen kullanım yerine keyfi bir hesap yapmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, sözleşmenin 10. Maddesine göre cezai şartın bundan 16. Yıl önce 700.000,00TL olarak belirlendiğini, mahkemenin ise 50.000,00TL olarak belirlediğini, mahkemece yapılan araştırmalarda kaster tarafından gönderilen yazıda bir kaşe için 2500-3000TL oyuncular sendikasından gönderilen cevapta ise 4000-5000TL emsal ücret belirlendiğini, bu hususun bilirkişi raporlarında da yer aldığını, müvekkilinin sesinin birçok mecrada defalarca kullanıldığını, müvekkilinin sesini her yıl asgari birbirinden farklı 15 reklam kampanyasında kullanıldığını, 13 yılda 200'ü aşkın farklı reklam kampanyasında kullanıldığını, bu reklam filmlerinin her birinin en az ayrı ayrı 10 farklı mecrada yayınlandığını buna göre en az 2000 kez farklı kampanyası ile müvekkilinden izin almaksızın kullanıldığını, buna rağmen 50.000,00TL bedelin düşük olduğunu, ayrıca faizin başlangıcının da hatalı olduğunu, FSEK 84. Maddesine göre faizin, haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren başlaması gerektiğini, faizin dava tarihinden başlatılmasının ve yasal faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, somut olayda FSEK'in 68. Maddesinin ihlali mevcut olduğundan sorumluluğun sözleşmesel sorumluluk olduğundan ayrı bir faiz hesaplaması gerektiğini, mahkemenin TBK 50 ve devamı maddelerine göre 50.000,00TL'ye hükmettiğini, buna göre reddedilen kısım üzerine davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, ayrıca ihbar edilen lehine de vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu bildirmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Dosyada mevcut tüm dilekçelerde de belirttiği üzere, dava konusu ses, eser sayılabilmenin bir diğer şartı olan “eser kategorilerinden birinde yer alma” şartı da somut olay bakımından gerçekleşmediği, dava konusu ses, davacının hususiyetini içermediği gibi, eser kategorilerinden birine dahil edilememesi nedeniyle de eser niteliğine haiz olmadığı, yerel mahkeme kararında bu hususun ayrıntılı olarak incelendiği ve dava konusu sesin “eser” kategorilerinden birine neden dahil edilemeyeceğini, davacı yanın talebi ile ilgisi olmayan bir diğer deyişle talebinden farklı bir şeye hükmedilmesi sonucunu doğuran yerel mahkeme kararının, genel hukuk ilkeleri çerçevesinde hakkaniyetle ve hukukla bağdaşmaması nedeniyle istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve davanın tümden reddini talep etiğini, yerel mahkeme kararında bazı cümlelerde “tazminat”, bazı cümlelerde “bedel” şeklinde açıklama yapıldığını, hem davacının talebinden farklı bir talebe hükmedildiği hem de hükmedilen miktar şayet bir “bedel” veya “alacak” ise, esasen mahkemenin görevli olup olmadığı ve müvekkile yöneltilen husumet konusu dahi tartışmalı hale geldiği, zira müvekkil banka ile davalı arasında bir hizmet veya iş ilişkisi hiç olmadığı, dava konusu uyuşmazlık bakımından FSEK madde 84’ün uygulama alanı bulunmadığını, Somut uyuşmazlıkta davacı taraf sesin tespitini yapan kişi konumunda değil tespiti yapılan sesin sahibi olduğunu iddia eden kişi olduğunu, bu kişilerin FSEK madde 84’e dayalı herhangi bir talebinin söz konusu olması mümkün olmadığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 02.05.2011 T., 2009/12709 E. ve 2011/5313 K. Sayılı kararında gazetede fotoğrafı yayınlanan futbol takımının açtığı davanın reddine dair kararın mevcut olduğunu, Medeni Kanun madde 24 vd. gereğince korunan hakkının söz konusu olduğu ifade edilmişse de somut uyuşmazlıkta davacının kişilik haklarının ihlaline ilişkin bir iddia olmadığı gibi böyle bir iddianın varlığı halinde de ispatlanması gerektiğini, Davacının sesinin izinsiz kullanımı söz konusu olmadığı gibi şayet ortada kişilik hakkının ihlali söz konusuysa dahi, bu ihlali bizzat davacının kendisinin gerçekleştirmiş olması nedeniyle müvekkil Banka’ya sorumluluk yüklenmesi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olacağını, davacının hiçbir etkisinin bulunmadığını, tamamen teknolojik müdahale ile oluşturulduğu kabul edilen dava konusu ses için davacıya bedel ödenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, yine davacının hiçbir teknolojik müdahale olmaksızın ham sesi ile reklam filmlerindeki ... nidasının eşleştirilmesinin imkânı dahi bulunmadığını, ayrıca davacının ses üzerindeki bilgisayar programıyla yapılan müdahalelerini kendi yaptığı gibi bir iddiası da bulunmadığını, davacının hiçbir etkisinin bulunmadığı tamamen teknolojik müdahale ile oluşturulduğu kabul edilen dava konusu ses için davacıya 50.000,00 TL bedel ödenmesi hakkaniyete aykırı olduğunu, hükmedilen miktara yine tahkikat aşamasında inceleme konusu yapılmayan aktif ve pasif husumet, zamanaşımı, sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğranıldığını, kötü niyet ve diğer itirazlar yönünden açıklama yapma gereği ve davanın tümden reddini talep ettiklerini, ihbar olunan reklam ajansının çalıştıran olarak kabul edilmemesi halinde dahi -bu hususun kesinlikle kabul edilmediği.- 5846 sayılı FSEK madde 10/4 gereğini, eser sahiplerinin birliğine ait olan hakların aksine yasal veya sözleşmesel bir düzenleme olmadığı takdirde birlikte eseri vücuda getiren eser sahiplerini bir araya toplayan kişi (somut olayda ihbar olunan reklam ajansı) tarafından kullanılacağı hüküm altına alındığını, sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayan davacı yanın herhangi bir talepte bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının tazminata sebep olduğu iddia edilen fiili kendisinin gerçekleştirdiğini, 12 yıl reklam filmlerinde sesinin kullanılmasına izin verdiğini, zararın doğmasına etkili olmuş ve müvekkil bankanın tazminat yükünü bilerek arttırdığını bildirmiştir.
DELİLLER: İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/151 D.iş sayılı dosyasının incelenmesinde, alınan raporda bilirkişinin, profesyonel ses kayıt programları ile efektli seslerin, ham ses haline getirildiği ve ayrıca ham ses olarak kayıtlı bulunan diğer sesler ile reklam filmlerinde kullanılan sesler üzerinde de gerekli uygulamaları yaparak karşılaştırma yaptığı, bahse konu reklamlarda yer alan "..." karakterinin kullanılmış olduğu sesin Hazım Başaran'a ait olduğu tespit edilmiş olup, ayrıca ham ses olarak kayıtlı bulanan "..." ve "..." isimli ses dosyalarını transpose ederek efektli hale getirmiş olduğu, hususlarında tespitte bulunduğu anlaşılmıştır. Yargılama sırasında alınan 22/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda, "...dava konusu "..." karakterinin yer aldığı reklam çalışmalarının FSEK uyarınca sinema eseri niteliğinde olduğu, davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olduğu, reklam çalışmalarındaki "..." karakterinin sesinin dublaj sanatçısı ...'ın hususiyetini taşıdığı ve teknolojik müdahaleler ile yeniden tonlanmış veya çoğaltılmış olsa da yaratıcılık gerektiren özgün bir eser olduğu, 2003 yılından dava tarihine kadar olan kullanımlar için sözleşme yapılması halinde piyasa rayiçlerine göre 390.000 TL+stopaj telif bedeli ödenmesi gerektiği..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi ek raporunda, "...dava konusu "..." karakterinin yer aldığı reklam çalışmalarının FSEK uyarınca sinema eseri niteliğinde olduğu, davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olması dolayısıyla eserden doğan haklara ilişkin hak sahibi olduğu, 2003 yılından dava tarihine kadar olan kullanımlar için sözleşme yapılması halinde piyasa rayiçlerine göre 390.000 TL+stopaj telif bedeli ödenmesi gerektiği, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ve zamanaşımı iddialarına ilişkin değerlendirmenin mahkemenin takdirinde olduğu..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 12/11/2018 tarihli raporda bilirkişi raporunda; "...davacı ...'ın "..." karakterini seslendiren sanatçı olduğu, davaya konu olan "..." nidasının prodüksiyon programları yardımıyla herkes tarafından icra edilebilecek bir hal alması özgünlük ve kişinin kendine özgü becerisini, hususiyetini yansıtmasını sınırlı belirli hale getirdiği, bu kapsamda davacının FSEK. m. 80 kapsamında icracı sanatçı sayılıp sayılmaması yönündeki takdirin mahkemeye ait olduğu, davacının icracı sanatçı olarak kabul edilmemesi bir başka deyişle bu seslendirmenin, hususiyet taşımadığı kabul edilse bile davacının emeği ve sesi üzerinde hakkının söz konusu olduğu ve bedeli ödenmeksizin ve izinsiz olarak bir kişinin emeğinden ve sesinden yararlanılarak menfaat teminin mümkün olmadığı; bununla birlikte böyle bir talebin ancak genel hükümler çerçevesinde ileri sürülebileceği, davacının 2015 yılı için 1 yıllık kaşesinin 4.800 TL olabileceği önceki her yıl için TEFE -TÜFE oranlan dikkate alınarak indirim yapılması suretiyle hesaplama yapılması gerektiği..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. ... tarafından mahkemeye gönderilen yazıda sektörde tecrübeli ve üst düzey seslendirmelerin kaşe ücretlerinin 2.500,00TL-3.000,00TL+KDV(ortalama 1.000USD+KDV) olduğunun belirtildiği görülmüştür. Oyuncular sendikası tarafından gönderilen 29/12/2015 tarihli cevabi yazıda asgari 3.000,00-5.000,00TL arasında değiştiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, FSEK'den kaynaklanan hakların ihlal edildiği iddiasına dayalı tazminat ve tecavüzün ref'i taleplerine ilişkindir. Davacı taraf davasının kabulünü istemiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir. Somut olayda ... karakterinin yer aldığı reklam filminin çekildiği ve bu reklam sırasında davacı tarafında ... sesini çıkarıldığı, reklam filmindeki sesin davacıya ait olduğu anlaşılmaktadır. Davalı taraf davacının reklam yönetmeni olup kendi rızası ile reklam filminde sesinin kullanıldığını iddia etmiş ve bu nedenle davanın reddi gerektiğini ileri sürmüş ise de davacı somut olay bakımından 5846 sayılı FSEK 'in 80. Maddesi kapsamında icracı sanatçıdır. Sesinin kullanılması nedeniyle davacı davalıdan tazminat talep edebilecektir. Bu hususlar gözetildiğinde davalıya husumet yöneltilemeyeceği yolunda istinaf sebebi de yerinde değildir. Ayrıca söz konusu reklam filminin değişik mecralarda yayınlanmakta olduğu hususu dikkate alındığında da davanın zaman aşımına uğradığı yönündeki istinaf sebepleri de yerinde değildir. Ayrıca somut olay bakımından sessiz kalma yolu ile hak kaybının gerçekleşmediği hususu da kabul edilmelidir. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Davacının istinaf talebinin değerlendirilmesi; somut olayda davacı reklam filminin yönetmeni olduğu için sesinin kullanılmasında izninin var olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu itibar ile somut bakımından FSEK'in 68/3 maddesinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu yönlerden davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Ne var ki davacının tazminat talebi yönünden mahkemece bilirkişilerden raporlar alınmış ise de söz konusu raporların tazminat hesabı yönünden birbiri ile çelişkili olduğu, rayiç bedel bakımından karar vermeye elverişli nitelikte raporun dosyada yer almadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece sözleşmenin 2003 yılında yapıldığı ve huzurdaki davanın da 2015 yılında açıldığı gözetildiğinde 12 yıllık bir sözleşme yapılmış olsa idi davacının yaptığı seslendirmeden dolayı ne miktar ücret alabileceği hususunda konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesin gerekirken hatalı değerlendirme sonucu ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf talebinin reddi, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 3-İstanbul 2 FSHHM'nin Mahkemesi'nin 10/12/2019 tarih, 2015/120 E. - 2019/524K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde araştırma ve inceleme yapıp bir karar verilmesi için yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 5-Davalının istinafı yönünden alınması gereken 3.415,50 TL harçtan peşin alınan 853,87 TL'nin mahsubu ile bakiye 2.561,63 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,6-Davalı tarafında yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,7-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 8- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan148,60TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 16,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 165,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.09/12/2022