T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/442 Esas
KARAR NO: 2022/1870 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/10/2020
NUMARASI: 2015/147 E. - 2020/162 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/11/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin kurucusu ...’ın, "..." adı altında 1964 yılından beri faaliyetlerini aralıksız sürdürdüğünü, müvekkilinin verdiği hizmetin kalitesi, ürün çeşitliliği ve tanıtım çabaları ile önemli bir müşteri kitlesine ulaştığını, müvekkilinin çabaları ile geniş kitlelerce tanınır hale gelen “...” markasının üçüncü kişiler tarafından iltibas ve iktibas yaracak şekilde TPE nezdinde tescil ettirildiğini, müvekkili şirketin “...” markasının tescilinin, davalı şirketin tescilinden önceye dayandığını, nitekim bu hususun İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2007/132 E. ve 2010/9 K. sayılı kesinleşen kararında da belirtildiğini, davalı şirket markasının müvekkili şirket markasıyla karıştırılma ihtimalini barındırdığını, davalı şirketin internet üzerinde tüketiciyi yanıltıcı ve ticari etki yaratacak şekilde reklamlar yaptığını, internette www...com.tr resmi web sitesi üzerinden müvekkili şirkete ait “...” markasının sağladığı marka haklarına tecavüz etmeye başladığını, davalıya ait sitenin hakkımızda kısmında “...” yılına atıf yapılarak, müvekkilinin uzun yıllara dayanan itibarından, müşteri çevresinden ve kurumsal geçmişinden yararlanmaya çalışıldığını, bu sebeplerle davalı şirket adına tescilli ... no’lu “...” markasının hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine ve men’ine, davalı şirkete ait www...com.tr alan adlı web sitesinde ve davalının sosyal medya hesaplarındaki “...” ve “...” ibaresinin kaldırılmasına, Google arama motoru üzerinde gerçekleşen ticari çıkar amacı taşıyan yanıltıcı reklam ve tanıtımlarının tespitine, davalı şirketin tabela, tente vb. yerlerde mevcut “...” ibarelerinin kaldırılmasına ve fazlaya dair hakları saklı tutarak, şimdilik 5.000,00 maddi ve 5.000,00 manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 09.07.2019 harç ikmal tarihli ıslah dilekçesi ile 5.000,00 TL olan maddi tazminat talebini 440.523,22 TL'ye yükselttiklerini, buna göre toplam 440.523,22 TL maddi tazminat ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin 13 ilde, toplamda 56 şubede hizmet verdiğini, müvekkilinin bu denli kapsamda faaliyet göstermesinin, güçlü bir franchise sistemine sahip olmasından kaynaklandığını, sunulan mal ve hizmetlerde kalitenin en yüksek düzeyde tutulması, ...'nın 2010 yılında Türkiye'nin en iyi büfesi seçilmesini de sağladığını, müvekkilinin TPE nezdinde tescilli birçok markasının bulunduğunu, davacı taraf dava dilekçesinde adlarına tescilli “...” markasının varlığını iddia etmekte ise de, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, zira davacı adına kayıtlı markanın "..." değil, ... tescil numaralı "... ..." markası olduğunu, davacının adına tescilli markadaki belirli sözcükleri çıkararak marka kullanımı gerçekleştirdiğini, ayrıca davacının dava dilekçesinde delil olarak sunmuş olduğu 35. sınıfta tescilli ... no’lu markanın davacı adına değil ... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şirketi adına tescilli olduğunu, davacının bu marka talebi bakımından hukuki menfaatinin bulunmadığını, derdest davayı açmakta kötüniyetli olduğunu, zira Bakırköy ... Noterliği aracılığıyla akdedilmiş, 03.12.2010 tarihli ve ... yevmiye numaralı marka devir senedi ve yine aynı tarihli "marka devir sözleşmesine ek" protokol bulunduğunu, davacının devretmiş olduğu markadan doğan haklarını işbu dava ile ileri sürmesinin mesnetsiz ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, her ne kadar davacı tarafından, markanın hükümsüzlüğü talebinde bulunulmuşsa da, bu talebin kabulü için gerekli şartların oluşmadığını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin tarihli 2015/147 E. - 2020/162 K. sayılı kararıyla; "...Her ne kadar 556 sayılı KHK'de kötü niyetli tescil hükümsüzlük nedeni olarak sayılmamışsa da, uygulamada ve Yargıtay kararlarında TMK'nun 2. Maddesi uyarınca kötü niyetin hukuken korunması mümkün olmadığından kötü niyetli olarak tescil edilen markaların da hükümsüzlüğüne karar verilebileceği kabul edilmiştir. Davacı tarafın hükümsüzlük gerekçelerinden biri de davalının markasının kötü niyetli olarak tescil edildiği iddiasıdır. Toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları ile davalının adına tescilli ... nolu "..." markasının 03/07/2012 tarihinde ilk derece mahkemesi tarafından 43. Sınıfta tescilli hayvan bakım hizmetleri dışındaki hizmetler için hükümsüz kılınmasının ardından 01/11/2012 tarihinde, yani daha henüz ilk derece mahkemesi kararı kesinleşmeden, derdest davada hükümsüzlüğü istenilen "..." markasının tescili için başvuru yapmasının, kötüniyetli olarak marka başvurusu yaptığını gösterdiği, bu nedenle davalının markasının kötü niyetli tescil nedeniyle de tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler için hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır... somut olaya bakıldığında, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları ile, davalı tarafın kendisine ait www...com.tr alan adlı internet sitesinde "..." ibaresini marka olarak kullandığı, davalı adına tescilli ve dava açıldığı tarihte koruması devam eden ... numaralı " ..." markasının 43. sınıfta, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta, ... numaralı "...+Şekil" markasının ise 29. ve 30. sınıflarda tescilli olduğu, İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 2011/42 D.İş sayılı dosyasından alınan tespit bilirkişi raporuna göre davalının internet sitelerindeki kullandığı markanın, ... numaralı "...+Şekil“ markası olduğu, ancak davalının markasını tescilli olduğu şekilden farklı olarak "..." ibaresini ön plana çıkartarak kullandığı tespit edilmişse de, tespit tarihinde davalı adına tescilli olan ... numaralı "..." markasının henüz kısmi hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olduğu, bu nedenle kullanımının tescilli markasına dayandığı, davalının internet sitesindeki bu kullanımının davacının marka haklarına tecavüz teşkil etmediği, ayrıca haksız rekabet niteliğinde de olmadığı anlaşılmıştır. Ancak davalının internet sitesinde yer alan "hakkımızda" kısmında " ..." ibaresine ve kuruluş serüvenlerinin 1964 yılında başladığına dair bilgilere yer verilmesinin, TTK'nun 55. maddesi uyarınca başkasının emeğinden yararlanma amacıyla, dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olduğu ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacının bu nedenle davalıdan maddi ve manevi tazminat ile bu haksız rekabetin durdurulmasını talep edebileceği sonucuna varılmıştır. Denetime ve dosyaya uygun olduğu tespit edilen 17/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının TTK haksız rekabet hükümleri çerçevesinde davacının markasına tecavüz etmesi nedeniyle 440.523,22 TL maddi tazminat ödemesi gerektiği tespit edilmişse de, davacının "...+Şekil" markasını kullanması marka haklarına tecavüz teşkil etmediğinden, yalnızca "..." ve "..." ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet nedeniyle maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği, davalının uzun yıllardan bu yana davacı ile birlikte hızlı yemek sektöründe faaliyet gösterdiği, pek çok yerde şubesinin ve kendi adına tecsilli markalarının mevcut olduğu, bu nedenle bilirkişi raporunda tespit edilen 440.523,22 TL gelirin yalnızca internet sitesinde yer verdikleri ... adı ve faaliyetlerinin 1964 yılında başladığına dair gerçeğe aykırı bilgilerden kaynaklandığının düşünülemeyeceği, davalının haksız rekabet teşkil eden bu eylemleri nedeniyle ne kadar gelir elde ettiğinin ayrıca tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle mahkememizce TBK'nun 50. maddesi uyarınca maddi tazminatın belirlenmesi gerektiği, davacı ve davalı şirketlerin iş hacimleri, ticari faaliyetlerinin kapasitesi, davalının elde ettiği gelirin miktarı dikkate alınarak 200.000,00 TL maddi tazminatın uygun olduğu, davacının hem markaya tecavüz eylemi, hem de haksız rekabet için toplam 5.000,00 TL manevi tazminat talep etmesi ve markaya tecavüzün mevcut olmadığı tespit edilmekle, talep edilen manevi tazminatın yarısı kadar 2.500,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun olacağı" gerekçesiyle; Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Davalı adına tescilli ... numaralı "..." markasının HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE, Davalının www....com.tr alan adlı web sitesinde gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişinde atıfta bulunularak ve 1964 yılında faaliyete başladıklarına dair bilgi verilerek haksız rekabet yapıldığının TESPİTİNE, Davalının web sitesinden ve tüm sosyal medya hesaplarından ve tanıtımlarından ... geçmişi ve tanıtımı ile ilgili olan " ..." ibare ve bilgilerinin ve "..." ibaresinin KALDIRILMASINA ve ÇIKARTILMASINA, 200.000,00-TL maddi tazminatın ve 2.500,00-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine ilişkin hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan günlük tirajı 200 bini aşan bir gazetede bir kez ilanına, Davacının fazlaya ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davalının kötüniyetle tescilinin tespitine, markanın hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine karar verilmiş olmasına ve bilirkişi raporunda tazminat miktarının net olarak tespit edilmiş olmasına rağmen, tespit edilen tazminat miktarının hiçbir gerekçe gösterilmeden ikiye bölünmesine karar verilerek hakkaniyete aykırı bir durumun ortaya çıkmasına neden olunduğunu, bilirkişi raporunda belirtilen tazminat miktarının müvekkilinin uğradığı zararı dahi karşılayamaz miktarda olduğunu, raporda belirtilen miktarın değiştirilmesinin müvekkilinin mağduriyetine sebep olduğunu. -22/11/2016 tarihli dilekçeleri ile maddi tazminat talepleri konusunda seçimlik haklarını kullanarak, maddi tazminata tahsil tarihine göre faiz uygulanmasını talep ettiklerini, faiz taleplerinin dikkate alınmadığını beyanla, kararda belirtilen kısmi tazminat miktarı, müvekkiline yükletilen karşı vekalet ücreti, faiz talebinin dikkate alınmamasına ilişkin kararın kaldırılarak maddi tazminat ve manevi tazminatın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacı adına tescilli markaların, davalı müvekkili adına kayıtlı markalarından doğan haklarının ihlali teşkil ettiği yönünde başka dava dosyalarında müvekkili lehine hüküm tesis edildiğini, İstanbul 1. FSHHM'nin 2020/21 E sayılı davada, 2006/05496 sayılı ... markasının, ... markasını ihlal ettiği değerlendirilerek davanın kabulüne, markanın sicilden terkinine karar verildiğini, bu kararın daha önce ibrazına rağmen hükümde dikkate alınmadığını.-İstanbul 1. FSHHM'nin 2011/42 D.İş sayılı dosyasında yer alan tespitlerin delil olarak kabul edilerek hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, D.İş dosyasında alınan rapordaki tespitler dikkate alınarak:" davalının ...+şekil markasını kullanımının marka hakkına tecavüz etmediği, www...com sitesinde ... ve ... ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet nedeniyle, maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği" yönünde hüküm kurulduğunu, ancak raporun 4. Bendinde müvekkilinin bu ibare ile logosunun da çoğunlukla kullanıldığını tespit ettiğini, haksız rekabet teşkil edecek nitelikte ve ölçüde bir fiil ve eyleminin bulunmadığını, kaldı ki ... ibaresinin kullanımının tüketiciyi yönlendirmekte yeterli olmadığını, müvekkilinin Etiler ibaresini ön plana çıkardığını. -İstanbul Anadolu FSHCM'nin 2018/530 E sayılı dosyasında davalı hakkında güvenlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına ve müvekkillerinin beraatine karar verildiğini. -Mahkemece hükme esas alınan 17/12/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda zarar hesabında brüt gelirin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, SMK 151. Maddesinde net kazanca vurgu yapıldığını, müvekkilinin belirtilen dönemde markanın kullanımı suretiyle kar etmediğinin, 79.618,08 TL zarar ettiğinin kök rapor ile tespit edildiğini, kabul anlamına gelmemek üzere net kazancın dikkate alınması gerektiğini, ayrıca yine davacı iddialarını kabul anlamına gelmemek üzere brüt satışların ne kadarlık kısmının tecavüz iddiasına yönelik ürünlere dair olduğunun açık ve belirlenebilir olmadığını. -Davacının dava dilekçesinde adına kayıtlı olmayan ... numaralı markaya dayanması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, bu markanın dava dışı ... ve ... İnş...Ltd. Şti. Adına kayıtlı olduğunu. -Davacının dava dilekçesinde adlarına tescilli ... markasının varlığını ileri sürmüşse de, gerçeği yansıtmadığını, davacı adına kayıtlı ...tescil numaralı "... ..." markası olduğunu, davacının tescil edildiği şekilde kullanmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin, davalı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; davalı tarafın istinaf dilekçesinde bahsettiği markanın dava ile ilgisi olmayan, dava dışı marka olduğunu, davanın, konusunun ve tarafların farklı olduğunu, mahkemenin yanıltılması amacını taşıdığını, müvekkili lehine sonuçlanarak kesinleşen mahkeme kararlarının dosya kapsamında bulunduğunu, davalının kesinleşmiş mahkeme kararları bulunmasına rağmen markayı tekrar tescil ettirdiğini, dosya kapsamında alınan tüm raporlarda haksız rekabet bulunduğunun tespit edildiğini, davalının müvekkilinin kurumsal tarihçesine atıf yaparak davacı şirketin markası ile bağlantı kurmaya ve tüketici kitleyi yanıltmaya çalıştığını, kötüniyetli olarak ticari etki yaratacak şekilde reklam ve tanıtım yaptıklarının sabit olduğunu, TTK 55. Madde de "dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışların haksız rekabet olduğunun belirtildiğini, ceza dosyasının henüz kesinleşmediğini, davacının emsal olarak sunduğu Yargıtay kararında tasarıma dayalı uyuşmazlık bulunup farklı sektörler olduğunu, tazminat talebinin 556 Sayılı KHK 66/b bendi gereğince, davalının kuruluş tarihinden itibaren markayı kullanarak elde ettiği gelir üzerinden tazminat hesaplanması olduğu için brüt kar üzerinden hesaplama yapılmasının yerinde olduğunu, yönetim sırasında yapılan harcamaların müvekkilini ilgilendirmediğini, davalının zarar etmesinin şirket politikaları ile ilgili olduğunu, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş mahkeme kararlarında müvekkilinin ... ibaresi üzerinde önceye dayalı hakkının tespit edildiğini beyanla davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya arasında bulunan ticaret sicil kayıtlarından; davalının önceki ticaret unvanının ... San. Ve Dış Tic. A.Ş. olduğu anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; ... numaralı "..." ibareli markanın 22.06.2015 tarihinde davalı şirket adına, ... numaralı "... ..." ibareli markanın 08.01.2007 tarihinde davacı şirket adına, ... numaralı "... ..." ibareli markanın 16.12.2005 tarihinde ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ adına tescil edildiği anlaşılmıştır. Davalının ayrıca ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilliyken İstanbul 1. FSHHM’nin 2011/160 Esas, 2012/153 K sayılı kararı ile "hayvan ve bakımevleri hizmetleri" dışındaki mal ve hizmetler için hükümsüz kılındığı, ... numaralı "..." markası 43. sınıfta tescilliyken Bakırköy 1. FSHHM’nin 2014/62 Esas, 2014/101 Karar sayılı kararı ile hükümsüz kılındığı, ... numaralı, 01/11/2012 başvuru, ... tescil tarihli "...“ markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "...+Şekil " markasının 29, 30. sınıflarda tescilli olduğu, ... numaralı " ..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ...numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "... +Şekil" markasının 43. Sınıfta tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 35, 41 ve 43. sınıflarda tescilli olduğu, ... numaralı "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu tespit edilmiştir. Davalıya ait ... numaralı "..." markası ile ... numaralı "..." markasının bir kısım başka markalarla birlikte Bakırköy ... Noterliğinin 03/12/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı marka devir sözleşmesi ile ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından davalının selefi olan ... Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'ne devredildiği tespit edilmiştir.İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 2011/42 D.İş dosyasından alınan 26/08/2011 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde, ... tarafından ... San. Ve Dış Tic. A.Ş. aleyhine delil tespiti talep edilmesi üzerine, aleyhine tespit istenene ait www....com.tr alan adlı web sayfasında "...+Şekil" markasının kullanıldığı, ancak aleyhine tespit istenilene ait bu markanın "..." ibaresi ön plana çıkartılarak kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır. İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2011/160 Esas, 2012/153 Karar sayılı dosyası incelendiğinde; davacısının ..., davalısının ise derdest davanın davalısı şirketin selefi olan ... Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. olduğu, davanın konusunun, davalı adına tescilli ... no’lu “...” markasının hükümsüzlüğü ile haksız rekabetin tespiti ve menine ilişkin olduğu, Mahkemenin, ... no’lu “...” markasının, 43. sınıfta tescilli "hayvan bakım hizmetleri" dışındaki hizmetler için hükümsüzlüğüne karar verdiği, kararın Yargıtay'dan onanarak 24/04/2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince marka uzmanı ... ve bilişim uzmanı Prof. Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 11/11/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda; “...” kullanımı üzerinde davacının kullanım bakımından öncelik hakkının olduğu, davalının hükümsüzlüğü istenen ... tescil numaralı markasının, davacının ... tescil numaralı markasının esaslı unsurunu taşıdığı, her iki tarafın da aynı sektörde ticari faaliyetlerini sürdürdüğü, bu durumda hükümsüzlüğü istenen markanın davalı tarafından kullanımının tüketici nezdinde davacı şirketin markası olarak algılanabileceği, bu durumun karıştırılma ihtimaline yol açabileceği, davalının internet sitesindeki “Hakkımızda” bölümünde yer alan kullanımları arasında “... yılından beri faaliyet gösterildiği” ve “ ...” ibaresinin yer aldığı, ancak davalının tescilli marka hakkına dayanarak faaliyetlerini sürdürdüğü göz önüne alınarak, marka hakkına tecavüzün oluşmadığı, tüm bu sebeplerle davalının ... tescil numaralı markanın hükümsüz kılınması yönünde kanaat oluştuğu belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince Doç. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 15.08.2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalıya ait ... numaralı “...” markasının, “Hayvan bakım hizmetleri” dışındaki hizmetler bakımından 556 sayılı KHK m. 42 ve KHK m. 8/1-b uyarınca kısmen hükümsüz kılınabileceği, davalının kendi adına tescilli ... numaralı “...” markasını kullanmasının, markaya tecavüz ve/veya haksız rekabet niteliğinde olmadığı, davalının kuruluş serüvenin “...” yılına dayandığını belirtmesinin, TTK m. 54 ve 55 uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği, tescilli bir marka hükümsüz kılınmadıkça, hak sahibinin marka hukukundan doğan haklarını hukuka uygun olarak kullanmasının, marka hakkına tecavüz ve/veya haksız rekabet teşkil etmeyeceği mütalaa olunmuşsa da, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18.09.2014 tarihli 2013/17104 E. ve 2014/14018 K. sayılı kararına göre, hükümsüz kılınan marka tescilinin kötüniyetli olarak yapıldığı kanaatine varılması halinde, hükümsüzlük davası açan davacının zararlarının tazmin edileceği, davalının adına tescilli ... no’lu “...” markasının, 03.07.2012 tarihinde ilk derece mahkemesi tarafından 43. sınıfta tescilli hayvan bakım hizmetleri dışındaki hizmetler için hükümsüz kılınmasının ardından, 01.11.2012 tarihinde, yani daha henüz ilk derece mahkemesi kararı kesinleşmeden, derdest davada hükümsüzlüğü istenilen “...” markasının tescili için başvuru yapmasının, kötüniyetli olarak marka başvurusu yaptığını gösterdiği; bu nedenle davalının, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18.09.2014 tarihli 2013/17104 E. ve 2014/14018 K. sayılı kararı uyarınca, davacının uğradığı zararı tazmin etmesinin gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. İlk derece mahkemesince maddi tazminat hesabı yönünden muhasip mali müşavir bilirkişi ...'dan alınan 17.04.2017 havale tarihli raporda; 556 sayılı KHK'nın 66-b maddesine göre 2012-2013-2014-2015 yıllarında 8.665.317,97 TL brüt satış karı olduğu halde, faaliyet ile ilgili diğer gelir ve giderlerinin de maddi tazminat hesabında yer alması gerektiği de göz önüne alındığında, davalının 3.007.145,94 TL zarar ettiği, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği bir kazancının bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir. İlk derece mahkemesince başka bir mali bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi ... tarafından düzenlenen 17/12/2018 tarihli raporda; şirketin 2012 ve 2015 yıllarında kar ettiğini, ancak 2013 ve 2014 yıllarında yıllık bazda 79.618,08 TL gibi yüksek miktarda zarar ettiğini, diğer yıllardaki kar oranının zararı karşılamadığı, dolayısıyla maddi tazminat hesabı yapılamadığını belirtmiş, davacının itirazları neticesinde aynı bilirkişiden alınan 11/06/2019 tarihli ek raporda; davalı şirketin 3.686.386,75 TL tutarında net satış yaptığı, karlılık rasyosu olan %11,95 oranına göre 440.523,22 TL kar elde ettiği, TTK haksız rekabet hükümleri çerçevesinde davacının markasına tecavüz etmesi nedeniyle 440.523,22 TL maddi tazminat ödemesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı adına tescilli ... no’lu “...” markasının hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine ve men’ine, davalı şirkete ait www...com.tr alan adlı web sitesinde ve davalının sosyal medya hesaplarındaki “...” ve “...” ibaresinin kaldırılmasına, yanıltıcı reklam ve tanıtımlarının tespitine, maddi ve manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ilk derece mahkemesince hükümsüzlüğe ve haksız rekabete ilişkin davanın kabulüne, tazminat taleplerinin kısmen kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir. Karara karşı, her iki taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 6100 sayılı HMK 355. Madde gereğince istinaf incelemesi, istinaf dilekçelerinde ileri sürülen sebepler ile kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarı ile faiz taleplerinin kabul edilmemesine yönelik istinaf başvurusunda bulunduğu, reddedilen kısımlar yönünden müvekkiline yüklenen yargılama giderlerinin hatalı olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince kararın gerekçesinde; "..davacının "...+Şekil" markasını kullanması marka haklarına tecavüz teşkil etmediğinden, yalnızca "..." ve "..." ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet nedeniyle maddi tazminata hükmedilmesi gerektiğini" açıklayarak davalının haksız rekabeti nedeniyle maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince 01/11/2016 tarihli duruşmada davacı vekiline maddi tazminat talebini 556 Sayılı KHK 66. Maddesinin hangi bendine dayandırdığı ve hangi delillere dayandığı konusunda açıklama yapması için süre verildiği, davacı vekilinin 22/11/2016 havale tarihli dilekçesinde, marka hakkına tecavüzde yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, 556 Sayılı KHK 66/b maddesine göre seçimlik hak kullandıklarını, "davalının bu güne kadar Franchise sözleşmelerinden elde edilen kazançlar ile ödenen bedellerin tespiti ve elde edilen gelirin tahsil tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi üzerinden hesaplanmasını" talep ettiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince davacının kullandığı seçimlik hakkına göre mali müşavir bilirkişiden kök ve ek rapor alındığı, sonuç olarak mahkemece markaya tecavüze ilişkin davanın reddine karar verildiğinden, haksız rekabetten kaynaklanan tazminata hükmedildiği, tazminat miktarının belirlenmesinde de, ihlale konu 2012-2013-2014-2015 yıllarında brüt satışları, net satışları, satılan malın maliyeti , faaliyet gideri, net kar/zarar, kâr'ın satışlara oranı gibi faktörlerin dikkate alındığı anlaşılmıştır. Bilirkişi kök raporundaki tablodan, davalının belirtilen yıllarda 3.933.871,93 TL brüt satışı, 3.686.386,75 TL net satışı, 1.398.617,10 TL satılan malın maliyeti, 2.544.443,50 TL faaliyet gideri hesaplandığı, belirtilen yıllarda toplam 79.618,08 TL zarar ettiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin dilekçelerinde, davalı şirketin 13 ilde 56 şubede hizmet verdiğini beyan ettiği, tacir olan davalının ticari açıdan zarar eden bir işletmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği, ticari kayıtların fiili durumu yansıtmayabileceği gibi, faaliyet giderlerinden kaynaklandığı anlaşılan maliyetin tamamının tazminat hesabında dikkate alınmamasının da yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi ek raporunda da, TTK haksız rekabet hükümlerine göre, ortalama net satış rakamı üzerinden karlılık rasyosu (%11,95) üzerinden hesaplama yapılarak, 440.523,22 TL hesaplandığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesinin kabulüne göre, davalının haksız rekabete konu eyleminin "..." ve "..." ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet" olduğu, ihlale konu yıllarda elde ettiği kazancın tümünün, internette bu şekilde kullanım nedeniyle elde edilmiş olmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle mahkemece TBK 50 ve 51. Madde hükümlerine göre hakkaniyete göre tazminata hükmedilmesinin yerinde olduğu, hükmedilen maddi tazminat miktarında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, dava ve ıslah dilekçesinde faiz talebi bulunmadığından, tazminat seçim hakkının kullanıldığı dilekçedeki beyanın da faiz talebi yönünden dikkate alınamayacağı, mahkemece faize hükmedilmemesinin yerinde olduğu ancak davalı fiili ve dosya kapsamı göz önüne alınarak 5.000,00 TL manevi tazminatın tümüyle kabulüne karar verilmesi gerekirken, kısmen reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Mahkemece maddi tazminatın hakkaniyet hükümlerine göre belirlenmesi nedeniyle reddine karar verilen maddi tazminat yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, 25.287,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde görülmemiş ancak yargılama giderleri yönünden, mahkemece kabul oranının %81 olarak kabul edilerek yargılama giderlerine hükmedildiği anlaşılmakla, reddine karar verilen maddi tazminatın yargılama giderlerinde dikkate alınmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; İstanbul Anadolu 1. FSHHM'nin 2020/21 Esas sayılı kararının dikkate alınmadığını ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da, karar örneğinin dosya kapsamında bulunmadığı gibi kesinleşmediğinin anlaşıldığı, ilk derece mahkemesince taraflar arasında görülerek kesinleşen mahkeme kararlarındaki hak sahipliğinin tespitlerinin dikkate alındığı, davalı markasının ... sayılı markanın hükümsüzlüğü kararından sonra, yine ... marka başvurusu yapılması nedeniyle kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüzlük kararı verildiğinden, kararın celp edilmemesi sonuca etkili görülmemiştir. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde; İstanbul Anadolu FSHCM'nin 2018/530 E sayılı dosyasında davalı hakkında güvenlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına ve müvekkillerinin beraatine karar verildiğini ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da, TBK 74. Madde gereğince ceza mahkemesi kararı kural olarak hukuk hakimini bağlamadığından ve markaya tecavüzden kaynaklanan davanın da reddine karar verildiğinden, istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde haksız rekabetin tespiti kararının hatalı olduğunu ileri sürmüşse de; mahkemece alınan bilirkişi raporlarındaki tespitlerden, davalıya ait www...com.tr internet sitesindeki "Hakkımızda" kısmında ...'nin ilk olarak ... yılında ... adı ile hizmet verilmeye başlandığına yönelik açıklamaların gerçeği yansıtmadığı gibi, davacının işletmesi ile karışıklığa neden olacağı, TTK 55.Madde gereğince dürüstlük kuralına aykırılık ve haksız rekabet teşkil ettiği, TTK 56/1-d ve e maddeleri gereğince maddi ve manevi tazminata hükmedilebileceği kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin maddi tazminat hesabında brüt hesaplama yapılmasının ve müvekkilinin belirtilen yıllarda zarar ettiğinin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu ileri sürmüşse de, yukarıdaki paragraflarda tazminat hesabına ilişkin davacı vekilinin istinaf başvurusu incelenirken yapılan açıklamalar ve hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda TTK haksız rekabet hükümlerine göre, ortalama net satış rakamı üzerinden karlılık rasyosu (%11,95) üzerinden 440.523,22 TL hesaplandığı, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda, ... internet sitesinden, davalının "... " isimli firmasına link verilerek hizmet sunulduğunun anlaşıldığı, kullanım şekli ve fiilin niteliği göz önüne alınarak mahkemece hesaplanan miktar üzerinden hakkaniyete göre tazminat miktarının belirlendiği dikkate alındığında, tazminat hesabına karşı ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin davacının kendisine ait olmayan ... sayılı markaya dayanamayacağı ve adına kayıtlı ... markasının bulunmadığını ileri sürmüşse de, ileri sürülen markanın mahkemece hükümsüzlük gerekçesi yapılmaması ve ... ibaresinin davacı adına önceki tarihte tescilli, ... numaralı "... ..." ibareli markanın asıl unsurunu teşkil ettiği, taraf markalarının benzer olup 43. Sınıfta tescilli oldukları, davalı markasının kötüniyetli olarak tescil edildiği gerekçesiyle hükümsüzlük kararı verildiği göz önüne alınarak, davalının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, istinaf başvurusunun reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş, tarafların kazanılmış hakları korunmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,3- İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin tarihli 2015/147 E. - 2020/162 K. sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,4-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, A-Davalı adına tescilli ... numaralı "..." markasının HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE, B-Davalının www...com.tr alan adlı web sitesinde gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişinde atıfta bulunularak ve ... yılında faaliyete başladıklarına dair bilgi verilerek haksız rekabet yapıldığının TESPİTİNE, C-Davalının web sitesinden ve tüm sosyal medya hesaplarından ve tanıtımlarından ... geçmişi ve tanıtımı ile ilgili olan " ..." ibare ve bilgilerinin ve "..." ibaresinin KALDIRILMASINA ve ÇIKARTILMASINA, Ç-200.000,00-TL maddi tazminatın ve 5.000,00-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, D-Karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine ilişkin hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan günlük tirajı 200 bini aşan bir gazetede bir kez ilanına, E-Davacının fazlaya ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE, 5-İlk derece yargılaması yönünden;a-Alınması gereken marka hükümsüzlüğü davası yönünden 80,70 TL maktu harç, haksız rekabetin tespiti, meni, refi yönünden 80,70 TL maktu harç, maddi tazminat yönünden 13.662,00 TL nispi harç, manevi tazminat yönünden 341,55 TL nispi harç olmak üzere toplam 14.164,95 TL harçtan peşin alınan 7.552,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.612,25 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,b-Davacı lehine kabul edilen hükümsüzlük davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,c-Davacı lehine kabul edilen haksız rekabet davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ç-Davacı lehine maddi tazminatın kabul edilen kısmı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 22.450,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, d-Davacı lehine manevi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, e-Davalı lehine reddedilen markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, f-Davalı lehine maddi tazminat hakkaniyet hükümlerine göre taktir edildiğinden, maddi tazminatın reddedilen kısmı üzerinden vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, g-Davacı tarafından yatırılan 7.552,70 TL peşin harç ve 27,70 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 7.580,40 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ğ-Davacı tarafından yapılan 501,90 TL tebligat ve müzekkere masrafları ile 6.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.001,90 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre (%81) 5.671,50 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye (%19) 1.330,40 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, h-Davalı tarafından yapılan 53,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre, (%19) 10,10 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, bakiye (%81) 42,90 TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, ı-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgililere iadesine, 6-İstinaf yargılaması yönünden; a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, b-Alınması gereken marka hükümsüzlüğü davası yönünden 80,70 TL maktu harç, haksız rekabetin tespiti, meni, refi yönünden 80,70 TL maktu harç, maddi tazminat yönünden 13.662,00 TL nispi harç, manevi tazminat yönünden 341,55 TL nispi harç olmak üzere toplam 14.164,95 TL harçtan peşin alınan 3.458,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 10.706,75 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, c-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 106,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 268,10 TL'nin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgilisine iadesine, d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 04/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.