T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1700 Esas
KARAR NO: 2022/1973 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
NUMARASI: 2021/208 E. SAYILI ARA KARARI
DAVA TÜRÜ: Patente Tecavüzün Tespiti, Meni, Refi İstemli
KARŞI DAVA TÜRÜ: Patentin Hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 25/11/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TALEP;Tedbir talep eden davacı - karşı davalı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin sahibi olduğu ... sayılı patentin ... sayılı Avrupa patentinin validasyonu olduğu, 22.08.2023 yılına kadar koruma altında olduğu, davaya dayanak gösterilen buluşun, pürin veya pirimidin bazı ve bir 3-azidometil grubuna sahip bir deoksiriboz şeker molekül içeren modifiye edilmiş nükleotit trifosfat molekülleri sağladığı, diğer ifadeyle buluşun, modifiye edilmiş nükleotidler ile ilgili olduğu, özellikle bu buluşun çıkarılabilir bir koruyucu gruba sahip modifiye edilmiş nükleotitleri, bunların polinükleotit dizileme yöntemlerinin kullanımını açıkladığı, patentin 1, 6, 9 ve 10 nolu olmak üzere 4 adet bağımsız isteminin bulunduğu, DNA ve yapısı hakkında teknik bilgilerin sunularak, müvekkili tarafından gerçekleştirilen “sentez yoluyla dizileme/seguencing by synthesis (SBS)” yönteminin tekniğinin açıklandığı, SBS yönteminde, sentezlenen DNA zincirine tek bir nükleotid eklenmesi ve sonrasında duraksama verilmesi ile ilerlendiği, sentezin, gelecek nükleotidlerin eklenmesini engelleyen bir engelleyici grup içeren modifiye edilmiş nükleotidlerin kullanımı ile duraksatıldığı, bu modifiye edilmiş nükleotidlerin patentin konusunu oluşturduğu, SBS sürecinin i) nükleotit eklenmesi, ii) görüntüleme iii) kesilme olmak üzere 3 adımın tekrarlandığı, davacının SBS yönteminde kullanılan, eklenen modifiye nükleotidlerin (a) bir çıkarılabilir floresan etiket ve (b) bir tersinir şekilde bağlı 3'ucu-engelleyici grup içerdiği, müvekkilinin SBS yönteminde kullanılan modifiye nükleotidlerin bir 3'-azidometil koruma grubuna Çengelleyici grup) sahip olduğu, diğer bir deyişle, 3'ucu-engelleyici grubun davaya konusu ... sayılı patentte sözü edilen, 3'-azidometil grubu olduğu, davalı firmanın Ürün Takip Sisteminde (ÜTS) tıbbi cihaz firması olarak ... numara ile kayıtlı olduğu, davalının genetik hastalıklar teşhis merkezi ruhsatına sahip ve Türkiye'de en azından ..., ... sıralama platformlarını (BGU/MGI Dizileme Platformları) ve ilgili Dizileme Reaksiyon Kitlerini kullanarak DNA dizilemesi yaptığını, dizileme reaksiyon kitlerinin BGUMGI Dizileme Platformlarında DNA dizilemesini gerçekleştirmek için gereken kimyasal reaktifleri ve akış hücrelerini içerdiğini, özellikle Dizi Reaktif Kitleri'nin, modifiye nükleotid trifosfatlarını (özellikleri dava dilekçesinde açıklanmıştır) içerdiğini, davaya konu patentin 1 nolu isteminin, 3'-azidometil gurubuna sahip bir deoksriboz şeker molekül bölümünü içeren modifiye edilmiş bir nükleotid trifosfat molekülünü koruduğunu, dolayısıyla eğer davalı tarafından ithal edilen ve kullanılan Dizileme Reaktif Kitleri, 1 nolu istemin özelliklerine sahip modifiye edilmiş nükleotidler içeriyorsa, en azından 1 numaralı istemin davalı tarafından ihlal edildiğinin açık olduğunu, dizileme reaktif kitlerini ithal ediyor veya kullanıyorsa davalının patentin 6 nolu istemini de ihlal ettiğini, eğer davalı, BGUMGI Dizileme Platformlarında DNA dizileme işlemini Dizileme Reaktif Kitlerini kullanarak gerçekleştirmekte ise, davalının ayrıca patentin 9 ve 10 numaralı istemini de ihlal ettiğini, davalının internet sitesi, genel müdürünün yapmış olduğu sunumun içeriği, davalı firma yetkililerinin sosyal medyada yaptığı paylaşımlar, internette yer alan haberler ışığında, davalının ... firmasının iştiraki olan ... Ltd. firması ile işbirliği yaptığını, bu işbirliği kapsamında ... ve ... kodlu cihazlar ve ilgili Dizileme Reaksiyon Kitleri'ni ithal edip kullandığının açık olduğunu, yapılan bağımsız testin davalının ithal ettiği ve kullandığı ...'de kullanılan dizileme reaksiyon kitlerinin davacının davaya konu patentinin koruma kapsamında kalan modifiye edilmiş trifosfat nükleotidi içerdiğini ortaya koyduğunu, ... dizileme kitinin üzerinde yapılan analizin bağımsız test laboratuvarı ... (...) tarafından yapıldığını, ... testinin sonuçlarının 10.05.2019 tarihli ... Deklarasyonunda (Eurofins Raporu) bildirildiğini, ... grubu tarafından yapılan basın açıklamalarının davaya konu patentin ihlal edildiğini onayladığını, ... isimli internet sitesinde 04.03.2019 tarihinde yayınlanan haberde (bkz. dava dilekçesi Ek 10), ...'nın sentezleme yönteminde kullanılan dizileme kimyasının doğasıyla ilgili ayrıntıların bildirildiğini, bu habere göre “...'a göre, mevcut dizileme kimyası 3'-bloke edilmiş nükleotidlerin ayrıldıktan sonra moleküler bir iz bırakan, ayrılabilir floresan boyaları ile etiketlendiğini, sentez yoluyla dizileme (SBS) dayandığını, bu kimya Illumina ve diğerleri tarafından kullanılana benzemektedir” denildiği, bu nedenle ... etiketli ANTP'lerin davaya konu patentin 1, 2, 6, 9 ve 10 nolu istemlerini ihlal ettiğini, Prof. Dr. ... tarafından hazırlanmış olan uzman görüşün (bkz. Dava dilekçesi Ek 11) ... dizileme kitinin davaya konu patentin kapsamına girdiğini tespit ve teyid ettiğini, elde bulunan kanıtlar çerçevesinde ... tarafından alınan ve analiz edilen ... Dizileme Kiti'nin 3'azidometil gurubu içerip içermediği ve dolayısıyla patent kapsamına girip girmediğine dair Prof. Dr. ...'dan görüş alındığını, görüşte ... dizileme kiti içindeki etiketli İNTP'lerin ve ... etiketsiz NTP'lerin 3'-korumalı terminal kimyasının, muhtemelen ... gibi ...'nın diğer dizileme platformları üzerinde SBS yapmak için kullanılan dizileme kimyasını temsil ettiğinin belirtildiğinin iddia edildiğini ve davalının DNA dizileme platformu olan ..., ...0 ve ... ve dilekçe ekinde sunulan ilgili kitler dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Dizileme Reaksiyon Kitlerinin, müvekkilinin ... sayılı patentin istemlerinin kapsamında olduğunun ve patent haklarına tecavüzünün tespitine, söz konusu mevcut patent tecavüzünün önlenmesine ve durdurulmasına, bu cümleden olmak üzere; tecavüz teşkil eden ürünlerin üretilmesi, ithali, ihracı, stoklanması, dağıtımı, satış ve tanıtımı ve/veya herhangi bir şekilde ticaret mevkiine konulması, satış için teklif edilmesinin ve/veya şahsi kullanım amacı dışında ve herhangi bir sebeple elde bulundurulmasının önlenmesine, davalıya ait DNA dizileme platformu olan ..., ... ve ... ve dilekçe ekinde sunulan ilgili kitler dâhil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Dizileme Reaksiyon Kitleri ve bu ürünlerin dağıtımı ve tanıtımı için hazırlanmış basılı malzemeler, sair tanıtım malzemeleri ve araçları ile her türlü materyalin bulundukları yerlerden toplanmasına ve imha edilmesine, Mahkeme kararının kesinleşmesi halinde kararın, masrafları davalıya ait olmak üzere Türkiye çapında yayınlanan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde yayınlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı - karşı davacı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili şirketin 2013 yılından bu yana DNA dizilimi ve dizi tabanlı teknolojiler pazarının önde gelen şirketlerinden ... Grubu'nun yetkili distribütörü olduğunu, dava konusu ... numaralı patentin, ... patentinin Türkiye'de valide edilmesi ile geçerli kılındığını, ... patentinin hali hazırda Avrupa Patent Ofisi (EPO) nezdinde itiraz sürecinde olduğunu, EPO'nun itiraz süreci sonunda verdiği kararın dava konusu ... patentine direkt olarak uygulanacağını, itiraz sonucunda ya mevcut geçerli istemlerin değiştirileceği ya da itiraz eden tarafın talebine uygun olarak patentin tümüyle geçersiz kılınacağını, tecavüz değerlendirilmesinden önce dava konusu patentin istem setleri ve dolayısıyla koruma kapsamının netleşmesini temin etmek amacıyla EPO itiraz sürecinin sonucunun beklenmesi gerektiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 06.06.2013 tarih, 2011/8162 E. ve 2013/11840 K. sayılı kararıyla EPO nezdindeki başvurunun neticesinin beklenerek bilirkişilerden bu hususu da değerlendiren ek rapor alınması gerektiği vurgulanarak yerel Mahkeme kararının bozulduğunu, müvekkilinin dava konusu yapılan kitleri kullandığına veya sattığına dair dosya kapsamında hukuki ve somut bir delil olmadığını, dava konusu kitlerin müvekkili şirket tarafından Türkiye'deki kullanımı ispat edilmediğini, Davacının ihlale konu kitlerin ... Grup şirketleri tarafından üretildiği bilgisi ile müvekkili ile ... Grup şirketleri arasındaki işbirliği-distribütörlük ilişkisini kendince yorumlayarak bu kitleri Türkiye'de davalı kullanıyordur gibi bir yorumda bulunduğunu, dava konusu yapılan ürünlerin davacının patentinin kapsamında olduğunu gösterir teknik ve hukuki bir delil ya da analiz sonucunun dosya kapsamında bulunmadığını, hukuki delil kapsamında yalnızca ... ("...") tarafından hazırlanan bir analiz raporu ile bu rapordaki tespitler baz alınarak hazırlanan bir uzman görüşü yer aldığını, ...'in davacının ticari iş ortağı olduğu dikkate alındığında ... raporunun tarafsız ve bağımsız bir rapor olmadığını, dolayısıyla gerek ... raporunun gerekse de Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan uzman görüşünün dava kapsamında Mahkeme tarafından hukuki bir delil olarak dikkate alınmasının mümkün olmadığını, davacının Nifty testi ile dava konusu kitler arasında da hiçbir bağlantı kuramadığını, bu nedenle Nifty testi ile ilgili ÜTS kaydı da dahil olmak üzere diğer delillerin işbu dava kapsamında hukuki bir değeri bulunmadığını, EPO nezdinde devam eden itiraz işlemlerini bir an için yok sayıp davaya konu patentin istemlerinin geçerli olduğunu farz ederek bir değerlendirme yapılacak olsa dahi, davacının iddialarının aksine müvekkili ürünlerinin dava konusu patenti ihlal etmediğini, davaya konu patentin 1 nolu isteminde odaklanılması gereken unsurun “molekülün 3" pozisyonunda bir azidometil grubu içermesi” özelliği olduğu, istemdeki yapının geri kalan kısmının doğanın bir parçası ve genel bilgiye dâhil olduğunu, davacının sunmuş olduğu delillere ve açıklamalara bakıldığında müvekkiline ait ürünlerde bahsedilen bu modifiye nükleotitlerin varlığını gösteren herhangi bir bilgiye, veriye rastlanmadığını, hatta davacının incelediği ürünlerin davalıya ait olduğunun bile şüpheli olduğunu, üzerinde ... raporuna konu test yapılan ürünün gerçekten dava konusu kitler olup olmadığı konusunun net olmadığını, bahse konu kitin müvekkiline ait olduğu varsayımında bile, davacının yapmış olduğu testlerin söz konusu kitin dava konusu patentin istemleri kapsamında kaldığını göstermediğini, testin mevcut analiz için doğru bir test olduğunun ve doğru şekilde uygulandığının varsayıldığı durumda bile testin, istemde açıklandığı gibi bir azidometil grubunun varlığını göstermediğini, yalnızca azido grubundan bahsedildiğini, bu nedenlerle davacının patent tecavüzüne ilişkin iddialarının dayanaksız olduğunu, dosyadaki delillerin hiçbirinin, davacının istemde bahsedilen 3'-azidometil grubu içeren modifiye nükleotidleri kullandığını göstermediğini, Click Kimya testi uygulanan örneklerin davalıya ait olduğuna ilişkin herhangi bir kanıt bulunmadığını, Click kimya testi sonucunda azidometil grubunun varlığından söz etmenin mümkün olmadığını, davacının da böyle bir iddiası bulunmadığını, davacının yalnızca azido grubunun varlığından söz ettiğini, Click Kimya testi azido grubunun 3' pozisyondaki karbon atomuna bağlı olduğunu da göstermediğini ayrıca Click kimyası testinde karşılaştırma için davacının kitlerinin kullanıldığını, buradan anlaşılmaktadır ki testin geçerliliğinin tamamen, karşılaştırma için kullanılan ve içeriği müvekkilince bilinmeyen, bu konuda da bilimsel bir kanıt sunulmayan kite bağlı olduğunu dolayısıyla test bir karşılaştırmaya dayalı olduğundan karşılaştırmada kullanılan dNTP”lerin içeriği hakkında da geçerli bir bilgi sunulması gerektiğini, hukuki ve somut dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.
TEDBİR TALEBİNİN REDDİ KARARI; İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 28/06/2022 tarihli 2021/208 E. sayılı ara kararıyla; "...Dava dilekçesi, cevap/karşı dava dilekçesi, bilirkişi kurulu raporu, bilirkişi kurulu raporuna karşı taraf vekillerinin beyan - itirazları ve bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava - karşı dava: Avrupa patentinin Türkiye validasyonu olan ve biyoteknolojik bir buluşla ilgili patentin hükümsüzlüğü ve patente tecavüze ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davaya konu patentin karşılığı olan EP patentinin EPO sürecine de ilişkin olduğu, EPO itiraz/temyiz sürecinin asıl dava olan tecavüz davasını doğrudan ilgilendirdiği ve verilecek kararı etkileyeceği" gerekçesiyle bu aşamada ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davacı-k.davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; Patentin koruma süresinin 2023 Ağustos ayında sona ereceğini, yaklaşık bir yıl süre kaldığını, patentin koruma süresi sonunda ek süre verilemeyeceğini, tedbir kararı verilmemesi halinde müvekkilinin telafisi imkansız zararlarının doğacağını, ...'u ...'nın Ana Başvuru'daki istemlerine dayanarak geçerli bulan 22 Aralık 2022 tarihli EPO İtiraz Bölümü kararına, karşı taraflar ... ve ... tarafından, 27 Nisan ve 2 Mayıs 2022'de temyiz dilekçeleri sunulduğunu, EPO'nun (2021) en son yıllık raporuna göre başvuruların 59 ay içinde karara bağlandığını gösterdiğini, bu nedenle, EPO İtiraz İşlemlerinde nihai kararın Patent'in süresinin dolmasından çok sonra verileceğinin anlaşıldığını, davacının hakkını korumak için en etkili çare olan tedbirden mahrum bırakmanın adil ve hakkaniyetli olmadığını. -Dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi raporu ile, hükümsüzlük şartlarının oluşmadığının tespit edildiğini, EPO itiraz Kurulu tarafından ...'un geçerli olduğuna karar verildiğini, yasanın aradığı şartların yaklaşık ispatın da ötesinde olduğunu. -İhtiyati tedbirin reddedilmesinin, EPO İtiraz Yargılamalarının Sonuçlanmasının beklenmesinin Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın yakın tarihli içtihatlarıyla Desteklenen Yürütme Yönergesine aykırı olduğunu, Fikri mülkiyet davalarında, Avrupa Birliği mahkemeleri, 2004/48 sayılı Direktifin (Yürütme Yönergesi) 3. Maddesinde belirtilen tedbirlerin, prosedürlerin ve çözüm yollarının hak sahiplerinin kullanımına açık olmasını sağlamalıdır: "1. Üye Devletler, bu Yönerge kapsamındaki fikri mülkiyet haklarının uygulanmasını sağlamak için gerekli önlemleri, prosedürleri ve çareleri sağlar. Bu önlemler, prosedürler ve çözünler adil ve hakkaniyetli olmalı ve gereksiz yere karmaşık veya maliyetli olmamalı veya makul olmayan zaman sınırlamalar veya yersiz gecikmeler içermemelidir. 2. Bu tedbirler, usuller ve çareler de etkili, orantılı ve caydırıcı olmalı ve meşru ticarete engel teşkil etmemeli ve bunların kötüye kullanılmasına karşı güvence sağlayacak şekilde uygulanmalıdır.” şeklinde olduğunu, Buna ek olarak, Avrupa Birliği Adalet Divanı (”ABAD'”) 28 Nisan 2022 tarihli C-44/21 sayılı davaya ilişkin kararında, ilgili patentin EPO İtiraz Bölümü veya ilk derece hükümsüzlük davası kararıyla geçerliliği kabul edilmedikçe, ihtiyati tedbir başvurusunun reddedilmesine ilişkin Alman uygulamasının, Yürütme Yönergesi'ne aykırı olduğunu tespit ettiğini. -Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; Dizileme Reaksiyon Kitleri ve .../... Dizileme Platformları'nın müvekkiline ait patent'e tecavüz teşkil ettiğinin tespit ve teyit edildiğini, bu kapsamda mahkemeye sundukları, kit listesinde bulunan StandardMPS ve CoolMPS kitleri ve bu kapsamda “... Kit Model: PE100” ve “... High Throughput Seguencing Set (PE100)” kitleri ve Bu kitlerin kullanıldığı DNA dizileme platformları (..., ... (...), ... (...), ... (...) ve ...-...) bakımından SMK md.159/1'de açıklanan ispat koşulunun fazlasıyla yerine getirildiğini. -Davalı-Karşı Davacının Mütecaviz Dizileme Reaksiyon Kitleri'ni tedarik ettiği ve DNA Dizileme Platformlarında kullandığı sabit olduğundan ihtiyati tedbire kararı verilmezse telafisi mümkün olmayan zararlar oluşacağını, mahkeme kasasına davalının tecavüz teşkil eden Dizileme Reaksiyon Kitleri'ni satın aldığını gösteren faturalar ve bu kitleri kullanarak DNA Dizileme işlemi yaptığını gösteren davacı delilleri ışığında yapılan bilirkişi incelemesinin davalıların tecavüz fiillerini ortaya koyduğunu, halihazırda Başakşehir Çam ve Sakura Şehir Hastanesi'nde kurulu 300.000 USD değerinde, ... DNA Dizileme Plaform'u ile, ... tarafından ... hizmeti verildiğini, müvekkilinin öngörülerine göre kit satışından yıllık 150.000 USD, ... Dizileme Platformu ile çalışılmasından dolayı da 600.000 USD yıllık satış kaybının bulunduğunu, müvekkilinin son derece düşük fiyatlarla rekabet edebilmek için fiyatlarını %30-50 oranında düşürmek zorunda kaldığını, müşterilerin bu fiyat indiriminden dolayı direnç göstereceğinden fiyat erozyonunun kalıcı olmasının beklendiğini, telafisi imkansız zararların önlenmesi için tedbir kararı verilmesi gerektiğini. -Almanya, Birleşik Krallık, İspanya, İsveç, Finlandiya, İtalya, Belçika, İsviçre, Çek Cumhuriyeti ve Hong Kong mahkemeleri tarafından Dizileme Reaksiyon Kitleri'nin Nükleotitleri Patent'in (veya Aynı Patent Ailesine ait Patentlerin) koruma kapsamında kaldığının tespit edildiğini, bu hususta davalarda verilecek kararların etkinliğini sağlamak için ihtiyati tedbir veya tecavüz kararları verildiğini. -Hakkaniyet, adalet ve uygunluk dengesi gereğince Patent haklarının korunması için tedbir kararı verilmesi gerektiğini, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; bekletici mesele yapılmasına karar verilen ... Patentine ilişkin itiraz/temyiz sürecinin doğrudan davanın sonucunu etkileyeceğinden, bekletici mesele yapılmasının yerinde olduğunu, EPO'nun itiraz süreci sonunda verdiği kararın, Avrupa patentinin Türkiye'deki validasyonu olan TR580 patentine doğrudan uygulanacağını, Patente dair muhtemel kapsam/istem değişikliğinde veya geçersizlik durumunda karşı yanın patent hakkına tecavüz iddiasının da konusuz kalabileceğini, davacı-karşı davalının Avrupa Patent Ofisi nezdinde görülen itiraz sürecinde, davaya konu patentin istemlerini değiştirdiğini, patentin tescilli olan B! istemlerinden vazgeçtiğini, itiraz süreci sonunda, ya patentin hükümsüz kılınacağını, ya da değiştirilmiş istem seti ile geçerli kılınacağını, şu an için ortada ihlale konu olabilecek bir patent hakkının olup olmadığı konusunda ciddi şüphe bulunduğunu. -Tedbir talebi açısından yaklaşık ispat kuralının yerine gelmediğini, şu an için ortada ihlale konu olabilecek bir patent hakkının olup olmadığı konusunda tartışma bulunduğundan, tescile itiraz süreci beklenmeksizin ihlal değerlendirmesi yapılmasının hem usul ekonomisine, hem de adil yargılanma ilkesine aykırı olacağını. -Karşı tarafın sunduğu analiz raporlarının müvekkili ile ilgili olmadığını, Davacı/Karşı Davalı, analiz raporlarında kullanılan kitlerin kimden, nereden ve ne şekilde elde edildiği konusuna açıklık getirmediğini, dolayısıyla, üzerinde test yapılan ürünün gerçekten dava konusu kitler olup olmadığının belirsiz olduğunu, ... ile davacı arasındaki ticari işbirliği ve birliktelik nedeniyle, bu raporların ve Prof. ...'a ait uzman görüşün değerlendirilemeyeceğini, davacının ihlal iddiasına konu kitler ile müvekkili arasında somut ve hukuki bağ kurulamadığını, kitlerin müvekkili tarafından satıldığı/kullanıldığına dair dosya kapsamında delil bulunmadığını. - Davaya konu platformlar ve kitlerin, biyoteknoloji alanıyla ilgili olup, tahmin edilebileceği üzere değerlerinin de oldukça yüksek olduğunu, dolayısıyla, müvekkilinin işinin de salt bu konuda olduğu düşünülünce faaliyetlerinin bir gün dahi durdurulmasının telafisinin mümkün olamayacağını, teşhis ve tedavi bekleyen insanların da ciddi mağduriyete neden olacağını. -Bilirkişi raporunun usul ve esas yönden esaslı eksiklik ve hatalı değerlendirme içerdiğini, raporda ihlal değerlendirmesinin evrak üzerinde yapıldığını, müvekkiline ait tek bir ürün numunesi dahi bulunmadığını, ... analiz raporlarına da itirazlarını bildirdiklerini, bilirkişi raporuna itirazlarında, raporun heyet olarak istişare edilerek hazırlanmadığını belirttiklerini, taraflarınca talep edilmesi üzerine, organik kimya konusunda uzman bilirkişi Prof. DR. ...'ın dosyaya 02/12/2021 tarihinde atandığını, raporun 13/12/2021 tarihinde imzalanıp hazırlandığını, bu kadar sürede 11 klasör, 80 sayfa bilirkişi raporunun incelenemeyeceğini, bilirkişi raporunda Yargıtay'ın açık içtihatlarına aykırı olacak şekilde, ürün olmaksızın tamamen evrak üzerinde inceleme yapıldığını. Davalı-karşı davacı ...'un ihlalle suçlanan ve rapora (... raporu ve bilirkişi raporu) esas alınan kitler ile ilgisinin ve illiyet bağının bulunmadığını, kaldı ki Genoks'un ihlalle suçlanan kitleri ve/veya analiz cihazlarını son kullanan kişi olduğunu, davanın kendisine yöneltilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, raporun dava dışı alınan evraklar ile Illumina'nın yurt dışında ve dava dışında düzenlettiği, bir takım test raporları temelinde düzenlendiğini, raporda ürün-istem karşılaştırması yerine, ürün-ürün karşılaştırması yapıldığını, dosyaya Prof. ... tarafından hazırlanan uzman görüşünün dikkate alınmadığını, Prof. ...'in “geçerli IUPAC kurallarından anlaşıldığına göre patent istemleri 3-azidometil grubuna atfettiğinde, azidometil grubunun 3'-karbon atomuna doğrudan bağlandığı esas ve kesindir” dediğini, bilirkişilerin değerlendirmesini yaparken en başta ...'nın istem yorumunu doğru kabul ederek yola çıktıklarını, oysa sundukları raporlarda tam tersinin işaret edildiğini, dosyaya sundukları Prof. ...'in uzman beyanının da raporda değerlendirilmediğini. -... Kitlerinin huzurdaki davanın konusu olmadığını, ... kitlerinin dava açıldığı tarihte henüz olmayan bir teknoloji olup Aralık 2019 tarihinde ilk defa Çin'de ticari olarak piyasaya sürülen bir teknoloji olduğunu, davacının dava dilekçesinde olmayan bu kiti de tedbir talebine eklemeye çalıştığını, iddianın genişletilmesine muvafakatlarının bulunmadığını. -Dava konusu dizileme reaksiyon kitlerinin davacı/karşı davalı patentinin koruma kapsamında bulunmadığını, ... testinde de ürün-ürün karşılaştırması yapıldığını. -Davacı-karşı davalı ...'nın, Dizileme Platformlarına yönelik toplatma talebinin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu ... numaralı patentin, başlığından bile anlaşılabileceği gibipolinükleotit dizilenmesi için modifiye edilmiş nükleotitlerle ilgili olduğunu, Patent istemleri ve tarifnamesi birlikte değerlendirildiğinde, patent dizileme platformlarının koruma kapsamı dışında kaldığının görüldüğünü, kaldı ki Mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporunun sonuç kısmında da genetik sekanslama platformlarının dava konusu patentin kapsamı dışında kaldığının belirtildiğini. -Yurt dışında ... patenti ile ilgili Prag'da, Danimarka'da, Budapeşte'de görülen davalarda EPO temyiz sürecinin beklenmesine karar verildiğini beyanla, tedbir talebinin reddi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Davacı vekilinin asıl davada; davalı tarafça, DNA dizileme platformu olan ..., ... ve ... ve dilekçe ekinde sunulan ilgili kitler dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Dizileme Reaksiyon Kitlerinin ve dizileme platformlarının, müvekkiline ait ... sayılı Avrupa patentinin validasyonu olan ... sayılı patentine tecavüz ettiğini beyanla, tecavüzün tespiti meni ve refi ile, bu kit ve dizileme platformlarının, tanıtım malzemelerinin tedbiren toplatılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesince, davaya konu patentin karşılığı olan EP patentinin EPO sürecine de ilişkin olduğu, EPO itiraz/temyiz sürecinin asıl dava olan tecavüz davasını doğrudan ilgilendirdiği ve verilecek kararı etkileyeceği gerekçesiyle, tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, EPO temyiz sürecinin sonuçlanmasının uzun zaman alacağı, müvekkilinin bu sürede zarara uğrayacağı, patent korumasının Ağustos 2023 tarihinde sona ereceği ve ek süre verilemeyeceği, tedbir kararı verilmesi için bu sürecin beklenmesine gerek olmadığı, bu sürecin beklenmemesine yönelik Avrupa Birliği Adalet Divanının içtihatlarının bulunduğu, mahkemece alınan bilirkişi raporunda; Dizileme Reaksiyon Kitleri ve .../... Dizileme Platformları'nın müvekkiline ait patente tecavüz teşkil ettiğinin tespit ve teyit edildiğini, yaklaşık ispatın gerçekleştiğini, birçok ülkede mahkemelerce aynı patente yönelik tecavüz fiillerinin engellenmesi yönünden tedbir kararları verildiğini ve hükümsüzlüğe ilişkin karşı davanın koşullarının oluşmadığının mahkemece alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf başvurusuna cevap dilekçesinde, EPO temyiz sürecinin neticesinin bu davayı etkileyeceğinden sonucunun beklenmesi gerektiğini, bu aşamada tedbir kararı verilemeyeceğini, davacı/karşı davalı tarafın sunduğu analiz raporlarının müvekkili ile ilgili olmadığını, analiz raporlarında kullanılan kitlerin kimden, nereden ve ne şekilde elde edildiği konusuna açıklık getirilmediğini, ... analiz raporları ve Prof. ...'a ait uzman görüşün değerlendirilemeyeceğini, kitlerin müvekkili tarafından satıldığına dair delil bulunmadığını beyanla, mahkemece alınan bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını tekrar ettiği, bilirkişi heyetinin raporu ve ... analiz raporlarında ürün-ürün karşılaştırma yöntemi kullanılmasının hatalı olduğunu, bir kısım ülkelerde EPO temyiz sürecinin beklenmesine karar verildiğini, raporda dizileme platformlarının, patentin koruma kapsamı dışında kaldığının görüldüğünü, tedbir kararının müvekkili yönünden telafisi imkansız zararlar doğuracağını ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Davacının, “Polinükleotit dizilenmesi için modifiye edilmiş nükleotitler” başlıklı buluşu için 22.08.2003 tarihinden itibaren 20 yıl süreyle geçerli patent belgesine sahip olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamında alınan 13/12/2021 tarihli üçlü bilirkişi raporunda, dava konusu patentin hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, asıl (tecavüz) davasında, patentteki buluş konusu bileşiğin, 3'-0-CH>N3 yapısını içeren bir molekülle ilgili olduğu, yani istemin koruma kapsamının;" bir pürin veya pirimidin bazı ve bir 3'-0-CH>N3 grubuna sahip bir deoksiriboz şeker molekül bölümünü içeren modi bir nükleotit fosfat molekülünü" kapsadığı şeklinde belirlendiği, raporda ara sonuç olarak; "Eurofins 1. ve 2. Raporları ve Prof. Dr. ... tarafından söz konusu raporlara ilişkin açıklamalar dikkate alındığında, ... Pik 3 in Illumina etiketli ANTP ile aynı olduğunu, yani, aynı şekilde bağlı olan aynı sayı ve türde atoma sahip olduğunu gösterdiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, ...-... High-throughput Seguencing Kit Model: PE100” (BGI Dizileme Kiti) adlı ürün ile Illumina Etiketli ANTP'lerin aynı yapısal formülüne sahip olduğu, BGI Dizileme Kiti adlı ürünün de davaya konu patentin 1 nolu isteminin kapsamına girdiği" açıklanmıştır. Bilirkişilerce mahkeme kasasına (Kasa No:750) sunulan delillerin incelenmesinde, davalı ile ..., Limitet (kısaca ...) arasında satış sözleşmesi yapıldığı, söz konusu sözleşmenin sayfalarında “Sadece Harici Avukatların İnceleyebileceği Bilgidir” ibaresinin bulunduğu, sözleşmeye göre, davalı (...), ...'dan: "... (Genetik Dizileme Cihazı), ... “(...), ... Set, ..." ürün kalemlerini satın aldığı, kasadaki belgelerin incelenmesinde, muhtelif tarihlerde yukarındaki listedeki ürünler için ... tarafından ...'ya ödemelerin yapıldığını gösteren faturaların, kargo alındılarının (Adres ... olarak belirtilmiştir), Çin'den ihracata ilişkin mal beyanının sunulduğunun görüldüğü" sonuç olarak, yukarıda listelenen ürünlerin, davalı tarafından ...'dan satın alındığı ve ürünlerin ... tarafından davalıya gönderildiğinin anlaşıldığı beyan edilmiştir. Bilirkişi raporunda Kasadaki belgelerin incelenmesinde, ...'ya ait DNA sekanslama platformlarında kullanılan işaretlenmemiş (“Cold”) ve işaretlenmiş (“Hot”) dNTP'lerin sentez ve saflaştırma protokollerinin sunulduğunun görüldüğü, söz konusu sentez proseslerinin incelenmesinde, ... tarafından hazırlanan nükleotidlerin şeker halkalarının 3'-OH grubuna bağlı azidometil grubunu (-CH>N3) içerdiği yani ... yapısını içeren deoksiriboz şeker molekül bölümünü içeren ANTP molekülü olduğunun tespit edildiği, söz konusu bileşiğin , patentin 1 nolu isteminin kapsamına girdiği beyan edilmiştir. Bilirkişi raporunda satış sözleşmesine konu ürünler arasında sayılan ... (yeni adıyla ...) ürünü yönünden yapılan incelemede, genetik dizileme platformu olduğu, Patent istemleri ve tarifnamesi değerlendirildiğinde , istemlerde bir cihazın koruma altına alınmadığı, özellikle polinükleotid dizisinin belirlenmesi için kullanılan bir cihazın tanımlandığı bir istem bulunmadığı, bu nedenle, ... adlı genetik sekanslama platformunun (cihazın), patentin koruma kapsamı dışında kaldığı görüşü açıklanmıştır. Bilirkişi raporunda; ... - geni yaparken istem 10'daki polinükleoti dizileme platformunun (cihazın), dizileme belirlenmesi yöntemini kaçınılmaz olarak uygulamasının bekleneceği, fakat, dosyadaki belgeler ışığında bunun kesin olarak söylenebilmesinin mümkün olmadığı, 10 nolu istemin usule olduğu dikkate alınarak,6769 SMK md. 141(2) uyarınca, ... genetik dizileme platformunun kullandığı yöntemin, 10 nolu istemdekinden farklı olduğunu ispat etmesinin davalıdan istenip istenmeyeceği hususu sayın mahkemenin takdirine bırakıldığı beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesince, EPO temyiz sürecinin bekletici mesele yapılması nedeniyle tedbir talebinin reddine karar verildiği anlaşılmışsa da, sürecin bekletici mesele yapılması, tedbir talebinin değerlendirilmesi için engel teşkil etmemektedir. Davalı tarafça ... Grubunun Türkiye Distribütörü olduğunun beyan edildiği, mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda, mahkeme kasasında saklanan davalı ile ..., Limitet (kısaca ...) arasında satış sözleşmesinin, fatura, kargo alındıları ve ihracat belgelerinin incelendiği ve sözleşme ile dava dışı yabancı şirketten satın alınan ürünlerin davalıya gönderildiği kanaatinin açıklandığı, ayrıca kasada bulunan ...'ya ait DNA sekanslama platformlarında kullanılan işaretlenmemiş (“Cold”) ve işaretlenmiş (“Hot”) dNTP'lerin sentez ve saflaştırma protokollerinin de incelendiği anlaşılmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından sekanslama kitlerinde (“... (...)” ürünü) kullanılan nükleotidlerin, ... ve ... ürünlerinin davaya konu patentin 1 nolu isteminde tanımlanan bileşik kapsamında girdiği kanaati belirtilmiştir. Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz edildiği itirazlar yönünden henüz ek rapor/yeni bir rapor alınmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece alınan raporda, ürün kitleri üzerinde kimyasal analiz yapılmadığı ve davalı itirazlarının değerlendirilmediği anlaşılıyorsa da, bu aşamada davacı adına tescilli patent belgesi bulunması ve bilirkişi heyetince dava dışı BGI şirketinden temin edildiği tespit edilen sekanslama kitlerinde (“... (...)” ürünü) kullanılan nükleotidlerin, ... ve ... ürünlerinin davaya konu patentin 1 nolu isteminde tanımlanan bileşik kapsamında girdiği açıklanmakla, dosyanın bulunduğu aşamada, tarafların menfaat dengesinin korunabilmesi açısından, tecavüzle suçlanan bu kitlerin davalı tarafça ticarete konu edilmesi halinde davacı tarafın uğrayabileceği zararın karşılanması yönünden, ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabulüne karar verilerek, davalı tarafa SMK 159/1-c maddesi gereğince uygun görülecek teminatı yatırması için süre verilmesi, ters teminat tedbirine hükmedilmesi gerekirken, tedbir talebinin yazılı gerekçe ile tümüyle reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davacı-k.davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, 2-İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 28/06/2022 tarihli 2021/208 E. sayılı ara kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemizin kararında işaret edildiği şekilde, 6769 Sayılı SMK 159/2-c maddesi gereğince tedbir talebinin kısmen kabulü ile ters teminat tedbiri kararı verilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacı-k.davalı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talep halinde iadesine, b-İstinaf yargılaması sırasında davacı-k.davalı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 3.300,00 TL fotokopi ücreti, 299,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 3.819,70 TL'nin davalı-k.davacıdan alınarak davacı-k.davalıya verilmesine, c-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 25/11/2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.