T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3699 Esas
KARAR NO: 2020/284
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/12/2016
NUMARASI: 2014/90 2016/743
DAVANIN KONUSU: Alacak (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/02/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, taraflar arasında 19/08/2009 ve 01/10/2009 tarihli bayilik sözleşmeleri bulunduğunu, 01/10/2009 tarihli bayilik sözleşmesinin 25/son maddesinde de açıklanığı üzere bayinin gsm ile anlaşmadaki adresinin uyumlu olmasını sağlamak amacıyla 19/08/2009 tarihli bayilik sözleşmesinin yenilendiğini, davalının bayilik sözleşmesi, protokol ve taahhütlerini birçok defa ihlal ettiğini, konuyla ilgili davalıya ihtarnameler gönderildiğini, davalının alması gereken akaryakıt miktarını almadığını, dolayısıyla 07/08/2008 tarihli asgari mal alım taahhütnamesi uyarınca cezai şart alacakları doğduğunu, ayrıca davalıdan 1.079,20 TL'de cari hesaptan alacakları bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 83.300 USD muaccel cezai şart alacağının davalıdan alınarak ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 30/10/2013 tarihinden itibaren fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak yasal faiziyle davacıya ödenmesine, otomasyon servis bedeli ve promosyon faturalarından kaynaklanan toplam 1.079,20 TL cari hesap borcunun da aylık %15 akdi faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, asgari mal alım taahhüdünün ve cezai şartın geçerli olmadığını, bu taahhütnamenin bayilik sözleşmesine hazırlık niteliğinde çalışmalar olduğunu, bayilik sözleşmesinde bu şekilde bir alım taahhüdü yapılmadığını, ayrıca 19/08/2009 tarihli sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte ön anlaşma niteliğindeki protokol ve 07/08/2008 tarihli alım taahhüdünün hükümsüz hale geldiğini, ayrıca davalının alım taahhüdünün her yıl itibariyle ihlal edilmesine rağmen cezai şartı talep etmediğini, ihtirazi kayıt koymaksızın mal vermeye devam ettiğini, müvekkilinden cezai şart istenmeyeceği yolunda güven oluşturduğunu, ayrıca istenilen miktarlarda alım yapılmamasından davacının kusurlu ve sorumlu olduğunu, gelişen petrol piyasası şartlarına uyum sağlamadığını, yine otomasyon ve promosyon fatura bedelleri tahsil talebinin de hukuki olmadığını, %15 akdi faizin fahiş olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında 19/08/2009 ve 01/10/2009 tarihli bayilik sözleşmesi, 06/08/2008 tarihli protokol ile 07/08/2007 tarihli asgari mal alım taahhütnamesinin bulunduğu, davacının davalı şirketten dava tarihi itibariyle 1.079,20 TL cari hesap alacağının bulunduğu, temerrüt tarihi olan 02/11/2013 tarihi itibariyle aylık %15 akdi faiz ile birlikte bu miktarın davacının, davalıdan talep edebileceği, ayrıca davalının her yıl için 750 m³ akaryakıt ve 3 ton madeni yağ almayı kabul ettiği, ancak eksik alımlar yaptığı, buna göre davacının 105.616,59 USD cezai şart alacağı doğduğu, ancak davacının 83.300 USD talep ettiği, bu tutarın TL karşılığının 185.667,37 TL olarak hesaplandığı, bu miktar cezai şartın davalının ekonomik yönden mahvına sebep olacağının bilirkişi raporunda vurgulandığı, bu nedenle toplam cezai şart miktarına %60 oranında indirim yapılmasının uygun olacağı, her ne kadar 01/10/2009 ila 30/09/2010 tarihleri arası dönem için ihtirazi kayıt veya ihtar çekilmeden ifa gerçekleşmiş ise de, mal alım taahhütnamesinin 4.maddesinde yer alan hüküm ve TBK'nun 131.maddesi uyarınca davacının ihtirazi kayıt koymaksızın edimi kabul etmesinin cezai şart alacağını sona erdirmeyeceği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, 42.246,64 USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 02/11/2013 tarihinden itibaren fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 1.079,20 TL cari hesap alacağının 02/11/2013'den itibaren aylık %15 akdi faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf sebebi olarak; cezai şartın Hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edildiğini, buna rağmen tenkis edilen miktardan dolayı müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, Yargıtay kararlarının bu yönde bulunduğunu, bu nedenle hüküm fıkrasının 4 ve 5.bentlerindeki hususların düzeltilerek kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak; mahkemenin %60 hakkaniyet indirimini talep edilen 83.000 USD üzerinden değil de, 105.616,59 USD üzerinden yapmasının HMK'nun 26.maddesine aykırı olduğunu, ayrıca 19/08/2009 tarihli bayilik sözleşmesinin geçerli olduğunu, 07/08/2008 tarihli ütaahtüname ve 01/10/2009 tarihli bayilik sözleşmesinin geçerli bulunmadığı, delil olarak gösterdikleri noter ihtarnamelerinin tebliğ tarihlerinin noterliklerden istenilmediğini, bilirkişi raporunda da bu kapsamda bir irdeleme yapılmadığını, TBK'nun 182/2 maddesi kapsamındaki savunmaları doğrultusundaki delillerin toplanmadığını, delil olarak gösterdikleri İstanbul 13.ATM'nin 2014/67 esas sayılı dosyası ile bu dosya içindeki İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyalarının incelenmemesinin ve bilirkişi tarafından değerlendirilmemesinin eksik yargılama sonucunu doğurduğunu, 19/08/2009 tarihli sözleşmenin 18.maddesinde bayilik sözleşmesinin süresinin 1 yıl olup her yıl yenilenmesinin öngörüldüğünü, 07/08/2008 tarihli taahhütnamesinin de bir yıllık süreli olduğunu, davalının her yıl itibariyle taahhüdün ihlal edilmesine rağmen fesih iradesini kullanmayıp ürün vermeye devam ettiğini, cezai şart istemediğini, 2011 yılı ve devamı yıllarda cezai şart tazminatı talepli ihtar çekilmiş ise de, ürün verilmeye devam edildiğini, gerek dava, gerek icra ve gerekse de teminatlardan mahsup yoluyla talepte bulunulmadığını, hatta müvekkilinin cezai şart ödemeyeceği konusundaki cevabi ihtarlarına rağmen sözleşmeyi devam ettirdiğini, davacının 1x5 yıl üst üste sözleşme yenilemesi, cezai şart talep etmemesi (sözlü olarak sen kafana takma bu ihtarları usuli olarak çekiyoruz, senden cezai şart talep edilmez ifadelerinde bulunulduğu) davacının cezai şart istemeyeceği yolunda davalı bayide güven oluşturduğunu, taki 5.yıl sonunda müvekkilinin sözleşmeyi yenilememesi ve dava dışı ... ile anlaşma sağlayarak istasyon işletmeciliğini bu kurumsal kimlik altında devam etmeye başlaması itibariyle davanın açıldığı ve cezai şart istenildiği, Yargıtay uygulamasına göre cezai şartın iktisaden davalının ekonomik yönden mahvına sebep olacak durumda olduğu takdirde tamamen veya kısmen iptal edileceğini, davacının İstanbul.....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlattığı takibin çıkış miktarının 419.597,58 TL olduğunu, şuan itibariyle dosya borcunun 800.000,00 TL'yi geçtiğini, ayrıca İstanbul 13.ATM'nin 2014/67 esas sayılı dosyasında davacı şirketin karşı dava olarak ariyet ve intifa bedeli iadesi talebiyle 323.713,00 TL tutarında talepte bulunduğunu, bu davanın güncel miktarının 700.000,00 TL'yi bulduğunu, ayrıca bilirkişi raporuna girmeyen 1.500.000,00 TL davalı borcu bulunduğunu, bütün bunların davalının ekonomik mahvına sebep olacağını, bu nedenle asgari alım taahhüdündeki cezai şartın batıl sayılarak iptali gerektiğini, %60 indirimle yetinilmesinin hukuka uygun düşmediğini, davacının ilk ihtarının 12/10/2011 tarihli olduğunu, dolayısıyla 2008,2009 ve 2010 yıllarına ait bir ihtar veya ihtirazi kayıt bulunmadığını, dolayısıyla bu dönem için cezai şart istenemeyeceğini, 19/08/2010 - 19/08/2011 dönemi için davacının 12/10/2011 tarihinde ihtar çektiğini, 08/10/2011 tarihinde mal teslim ettiğini, yani davacının yeni dönem için ürün tesliminden sonra ihtar çektiğini, 19/08/2011 - 19/08/2012 dönemi için davacının çektiği 12/10/2012 tarihli ihtarın tebliğ tarihinin belli olmadığını, ihtardan önce davacının 05/10/2012 tarihi itibariyle yeni döneme ilişkin mal tesliminde bulunduğunu, dolayısıyla ihtarların cezai şartın istenebilirliğini sağlayacak nitelikte bulunmadığını, Yargıtay içtihatlarında belirtilen usul ve şartlar gereğince davacının 2009,2010,2011 ve 2012 yılları için cezai şart isteyemeyeceğini, ayrıca fazla satış yapılmamasından davacının sorumlu olduğu, piyasadaki rekabet şartlarına uyum sağlayamadığını, yine müvekkilinin davacının oluru ile ... A.Ş ile LPG satışları yaptığını, LPG satışlarının da beyaz ürün kapsamında sayılarak satılması gereken miktardan tenzilinin gerektiğini bildirmiştir. Taraflar arasında 2 adet bayilik sözleşmesi düzenlendiği, bunların ilkinin 19/08/2009 tarihli olduğu, sonraki tarihli bayilik sözleşmesinin ise 01/10/2009 tarihli olup ikinci sözleşmenin 25/son maddesinde "işbu anlaşma 19/08/2009 tarihli bayilik anlaşmasının, GSM'de yer alan adres ile bayilik anlaşmasındaki adresin uyumlu olmasını sağlamak amacıyla yenilenmiş bir anlaşma olup tarafların bu tarihten itibaren tüm yükümlülük ve hakları bu anlaşmaya göre belirlenmiştir" şeklinde düzenleme olduğu, bayilik sözleşmesinin 18.maddesinde; anlaşma süresinin imza tarihinden itibaren 5 yıl olduğu, süre bitiminden itibaren tarafların yazılı mutabakatı ile yine 5 yılı geçmemek şartıyla uzatılabileceği, 19/08/2009 tarihli ilk sözleşmenin süreyi öngören 18.maddesinde ise; anlaşma süresinin imzadan itibaren 1 yıl olduğu, en fazla 5 yıla kadar uzatılabileceği şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen 06/08/2008 tarihli protokolün konusunun davalıya ait arsa üzerinde kurulu akaryakıt istasyonunun davacı kurumsal kimliği altında bayi olarak çalışması için yapılacak bayilik anlaşması ve ön koşulların saptanmasına yönelik olduğu, 3/d maddesinde; bayinin asgari alım taahhüdünün düzenlendiği görülmüştür. 07/08/2008 tarihli davalı bayi tarafından imzalanan asgari mal alım taahhütnamesinde ise; sözleşme tarihinden itibaren davalının, davacıdan her yıl en az 750 m³ beyaz ürün ve 3 ton madeni yağ satın almayı, eksik akaryakıt için m³ başına 50 USD, eksik madeni yağ için ton başına 250 USD cezai şart ödemeyi kabul ettiği, 3.maddede; bu taahhütlerin aksinin petline tarafından kabul edilebilir şekilde tarafımızca taahhüt edilene kadar yeniden akdedilecek, yenilenecek veya uzatılacak tüm bayilik sözleşmeleri bakımından geçerli olacağı, 4.maddede ise; petline'nin lehine doğacak bir hakkı uzun süre kullanmamış olmasının o hak ve alacaktan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür. Davacının 12 Ekim 2011 tarihli ihtarname ile; davalının 01/10/2009 - 01/10/2011 döneminde eksik alım nedeniyle 51.750 USD cezai şart borcu doğduğunun bildirildiği, ihtarnamenin 17/10/2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiği; davacının 22 Ekim 2012 tarihli ihtarname ile davalının 01/10/2009, 01/10/2011 arası eksik alım nedeniyle 51.750,00 USD cezai şart borcunun doğduğunun bildirildiği, ihtarnamenin 06/11/2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 23/01/2013 tarihli ihtarname ile 01/10/2009 - 01/10/2011 dönem için eksik alım nedeniyle 51.750 USD cezai şart borcunun doğduğu belirtildiği, ihtarnamenin 13/02/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 02/08/2013 tarihli ihtarname ile davalının 19/08/2009 ila 19/08/2012 dönemi için eksik alım nedeniyle toplam 78.350 USD cezai şart borcunun doğduğunun belirtildiği, bu ihtarnamenin 15/08/2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davacının 25 Ekim 2013 tarihli ihtarname ile eksik alımlar nedeniyle toplam 83.300,00 USD cezai şart alacağının doğduğunun belirtildiği, bayilik sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle bu tutarın ve diğer bir kısım tutarların ödenmesinin istendiği, yine davacının 17 Şubat 2014 tarihli ihtarname ile 83.300,00 USD cezai şart ve diğer bir kısım alacaklarının ödenmesini ihtar ettiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 27/02/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davalının asgari alım taahhüdüne uymadığı, ayrıca cari hesaptan davacıya 1.079,20 TL borcunun bulunduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 09/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacının eksik alımlar nedeniyle 105.616,59 USD cezai şart alacağının hesaplandığı, bu tutarın dava tarihi itibariyle TL karşılığının 235.409,04 TL olduğu, davacı talebinin ise 83.300,00 USD olduğu, bu tutarın dava tarihindeki TL karşılığının ise 185.667,37 TL olarak hesaplandığı, davalının öz mal varlığıyla cezai şartı ve faizini ödemesi halinde öz mal varlığının yarıdan fazlası azalmış olacağından ekonomik yönden mahvına sebep olacağı, uygun bir indirim yapılmasının mahkemenin takdirinde olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.Yargılama sırasında alınan ek bilirkişi raporunda ise; kök rapordaki varılan sonuçta herhangi bir değişiklik olmadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, bayilik sözleşmesi nedeniyle cezai şart ve cari hesap alacağının tahsili talebine ilişkindir. Davalı vekili davanın reddini savunmuştur. Davalı tarafça imzalanan 07/08/2008 tarihli asgari mal alım taahhütnamesinde davacıdan her yıl 750 m³ beyaz ürün ve 3 ton madeni yağ satın alınması taahhüt edilmiştir. Söz konusu taahhütnamede eksik alım halinde davalı tarafından cezai şart ödeneceği, ayrıca bu taahhütnamenin yeniden akdedilecek yenilenecek veya uzatılacak tüm bayilik sözleşmeleri bakımından geçerli olacağı, ayrıca doğacak bir hakkın uzun bir süre kullanılmamış olmasının davalının bu hak ve alacaktan vazgeçtiği anlamına gelmeyeceğinin davalı tarafından taahhüt edildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu içeriğinden de anlaşılacağı üzere davalının asgari mal alım taahhütnamesine uymadığı ve bayilik sözleşmesi süresince değişik miktarlarda eksik mal alımı yaptığı ve davacının toplam 105.616,59 USD cezai şart talep edebileceği anlaşılmıştır. Yine aynı rapor içeriğinden söz konusu cezai şart miktarının TL karşılıkları gözetildiğinde, davalının cezai şartı ödemesi halinde öz mal varlığının önemli bir kısmının azalacağı, bunun da davalının ekonomik yönden mahvına sebep olacağı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yapılan bu açıklamalardan ve taahhütname içeriğindeki düzenlemelerden, davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri yerinde değildir. Ayrıca bir kısım ihtarnamelerin tebliğ şerhi örneklerinin celbedilmediği ileri sürülmüş ise de, taahhütname içeriğindeki düzenlemelerden özellikle davacı tarafından bir hakkın uzun süre kullanılmamasının o haktan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği şeklindeki düzenlemeler karşısında bu istinaf talebi de yerinde görülmemiştir. Ne var ki; cezai şarttan tenkisin dava edilen değer üzerinden yapılması gerektiğine ilişkin istinaf talebi yerindedir. Zira dava konusu edilmeyen kısmın tenkise esas alınması doğru değildir. Bu durumda davacının da tenkis oranını istinaf konusu etmemesi sebebiyle mahkemenin esas aldığı %60 oranındaki tenkis indirim oranının davada cezai şart değeri olarak gösterilen 83.300,00 USD üzerinden hesap edilmesi gerekir. Bu yönden davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Davacı vekilinin istinaf talebi ise cezai şartın tenkis edilmesi nedeniyle müvekkili aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin usule aykırı olduğuna ilişkin olup gerçekten de cezai şart, Hakimin takdiri nedeniyle indirildiğinden cezai şartın reddedilen bölümü nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, davalı vekilinin istinaf talebinin ise kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 3-İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/12/2016 gün, 2014/90 Esas, 2016/743 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Davanın kısmen kabulü ile; 33.320,00 USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 02/11/2013 Tarihinden itibaren fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine,5- 1.079,20 TL cari hasap alacağının 02/11/2013 tarihinden itibaren aylık % 15 akti faiziyle birlikte davalıdan alanarak davacıya verilmesine , 6 - 492 sayılı yasa gereğince alınması gereken 5.171,24 TL harçtan, peşin alınan 3.204,40 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 1.966,84 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,7-Dava açılırken 1 doların karşılığı 2.2396 TL olarak bildirilmiş ve bunun üzerinden peşin harç alınmış olmakla, 33.320,00 dolar x 2.2396 = 74.623,47 + 1.079,20 =75.702,67 TL üzerinden davacı lehine hesaplan 10.641,35 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,8-Cezai şarttan takdir indirimi yapıldığından reddedilen miktar üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 9-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 25,20 TL başvurma harcı + 3.204,40 TL nisbi harç + 3.80 TL vekalet harcı + 1.800,00 TL bilirkişi ücreti + 554,50 TL tebligat giderleri olmak üzere toplam 5.587,90 TL'nin tamamının cezai şarttan takdir indirimi yapıldığından davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-İstinaf peşin harçlarının talepleri halinde taraflara iadesine, 11-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 19,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 104,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 14,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 99,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 14-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.07/02/2020