T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6240 Esas
KARAR NO: 2020/1912
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/07/2017
NUMARASI: 2014/1730 2017/704
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/11/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA
A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 11/10/2013 tarihinde akdedilen sözleşme uyarınca 915.861,50 EURO satış bedeli üzerinden davacı tarafından, davalıya jeneratör seti ve ekipmanlarının satıldığını; davacının jeneratörü teslim hale getirmesine rağmen davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğini; davacı tarafından Kadıköy ... Noterliği'nin 09/01/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile makinaların teslim alınmasının istenildiğini; davalının, fatura bedelinin ödeneceğinin bildirmesine rağmen ödemenin yapılmadığını; davalının kendi kusuru ile ve sözleşmeye aykırı davranışıyla temerrüte düştüğünü; bunun üzerine davacı şirketin alacağını tahsil için davalı aleyhine Ankara ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını; davalının, takibe itirazı üzerine takibin durduğunu; davalının, 17/06/2014 tarihli cevabı ihtarında, icra takibine yaptığı itirazda ve gösterdiği davranışlardan açıkça sözleşmeyi ihlal ettiği; bundan sonra da sözleşmeye uygun davranacağı yönünde ümit kalmadığı anlaşıldığından zararın daha da artmaması için davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini; sözleşmenin feshi nedeni ile sözleşmenin 4.maddesine öngörülen cezai şartın makinaların muhafazası için katlanılan kira bedelinin, test bedelinin, sigorta bedelinin, imalata özel masrafların, icra takibine sebebiyet verilmiş olması nedeniyle icra masraflarının davacıya ödenmesi ve ayrıca iade faturası düzenlenerek davacıya en geç 3 gün içinde gönderilmesi için 15/09/2014 tarihinde davalıya ihtar gönderildiğini; davalının 25/09/2014 tarihinde gönderdiği cevabı ihtarında; mücbir sebeple daha en önce akdi kendisinin feshettiğini ve ödemiş olduğu 100.000,00 EURO'nun iadesini talep ettiğini; davalının akdi feshetmek için geçerli ve haklı bir nedeninin bulunmadığını; dava dilekçesinde ayrıntıları açıklandığı üzere davalının, haksız şekilde yükümlülüklerini yerine getirmeyerek temerrüte düştüğünü; bu nedenle, davalının haksız olduğunu; davacının akdi feshetmekte sözleşme koşullarının yerine geleceği inancıyla katlandığı zararı ve cezai şartı talep etmekte haklı bulunduğunu; bu nedenlerle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 EURO + 3.000,00 TL 'ye karşılık gelen (28.000,00 TL +3.000,00 =) 31.000,00 TL üzerinden açılan iş bu davanın kabul olunarak; %25 cezai şartın, makinaların muhafazası için katlanılan kira bedelinin, test maliyetinin, sigorta bedelinin, imalata özel yaklaşık %25 oranındaki masraf ve zararın, icra takibine sebebiyet verilmiş olması nedeniyle icra masrafının, EURO cinsinden olanların fiili ödeme günündeki kur üzerinden, sözleşmenin feshedildiğine ve dava konusu bedellerinin ödenmesine dair 15/09/2014 tarihli ihtarın davalıya tebliğ tarihi olan 16/09/2014 tarihinden itibaren öncelikle sözleşmenin 4.maddesi gereğince aylık %3 faizi +KDV'si ile bu talepleri kabul edilmediği takdirde 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesine göre; bankalar tarafından EURO üzerinden açılmış hesaplancak işleyecek en yüksek yıllık faiz oranıyla birlikte TL cinsinden alacakların da yine 16/09/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini; talep ve dava etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı vekilince verilen davaya cevap dilekçesinde; davacı tarafın dava değeri üzerinden harcı tamamlaması gerektiğini; davada yetkili mahkemenin Ankara Mahkemeleri olduğundan mahkemenin yetkisiz olduğunu;davanın esasa ilişkin olarak da; davalının temerrüte düşmediğini; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ödeme ve teslime ilişkin şartlarının 07/05/2014 tarihinde tarafların yetkilileri tarafından onaylanarak revize edildiğini ve taraflarca da kabul edildiğini; bu halde temerrüt ancak yeni belirlenen ödeme vadeleri için geçerli olacağını; mücbir sebep hali revizyonu müteakip temerrüt oluşmadan önce meydana geldiğini; davalının kötüniyetli davranmadığını; tarafların revizyonda anlaşmaları ile birlikte davacı hesabına 100.000,00 EURO ödeme yapıldığını; davacı tarafından para borçlarında mücbir sebep olmayacağı iddiasının hem kanuna hem de mantığa aykırı bulunduğunu; davacının, davaya konu jeneratörlerin, davalının özel siparişi ile üretildiği iddiasının yerinde olmadığını; davaya konu jeneratörlerin özel üretim olmayıp Irak'ta çok sıcak havada kullanılacak olması sebebiyle sadece soğutma yani radyatör aparatının hacminin yükseltilmesinin söz konusu olduğunu; bunun maliyetinin ise davacının iddialarının aksine sözleşmenin satış bedeli başlıklı maddesinde "50 [0] radyatör apgrade" açıklaması ile 62.000,00 EURO olarak belirtildiğini; davacının jeneratör üreticisi olduğunu; ürünlerin özelliklerini de tanıttığı internet sitesinde sıcak iklimde kullanılacak jeneratörler için bu ibareyi kullandığını; davacı tarafından talep edilen cezai şart, faiz, %25 masraf ve zarar, icra masrafı ve diğer taleplerinin ihlala bağlı olduğunu; sözleşmenin ihlal edilmesi halinde talep edilebileceğini; davalının, jeneratörlerden hiçbir fayda sağlamadığını ve 100.000,00 EURO ödeme yaptığını; davalının sözleşmeyi ihlal etmediğini ortaya çıkan savaş durumu nedeniyle kusursuz imkansızlık halinin oluştuğunu; bu nedenlerle, borcun ortadan kalktığını; mücbir sebep nedeni ile oluşan kusursuz imkansızlık halinde cezai şart, faiz ve ihlale dayanılan taleplerin ileri sürülemeyeceğini; bu nedenlerle, davanın reddine karar verilmesini; talep etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "davalı/alıcının, satın aldığı jeneratörlerin, bakiye bedelini ödemede temerrüte düştüğü; davacı/satıcı tarafından, bakiye bedelin ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle sözleşmeden dönüldüğü; bu husustaki ihtarnanemin, davacı/alıcıya tebliğ edildiği; bu noktadan sonra, davacı/alıcının, davadaki talepleri kapsamında davalıdan "menfi zararlarını" talep edebileceği; bu kapsamda, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesindeki cezai şartın, 6098 Sayılı TBK.m.179-(3) hükmüne göre; seçimlik cezai şart niteliğinde bulunduğu; bu cezai şartın feri bir alacak olarak asıl alacağın mukadderatına bağlı bulunduğu; ceza koşullarının bağlandığı asıl borç geçersiz ise ceza koşulunun da buna bağlı olarak geçersiz olacağı; somut olayda, sözleşmeden dönen davacı yanın sözleşmede kararlaştırılan cezai şart tutarını talep edemeyeceği; ancak, davacı/ satıcının menfi zarar kapsamına dâhil zararlarını davalıdan tazmin edebileceği; bu kapsamda, davacının yapmış olduğu belgelenen Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasına; takip açılırken 19/06/2014 tarihinde ödenen 25,20 TL başvurma harcı + 15.046,30 TL peşin harç toplamı: 15.071,50 TL ve davacının imal etmiş olduğu jeneratörlere yapmış olduğu sigorta poliçesinde; davalı adına üretmiş olduğu modellerin de bulunduğu dikkate alınarak; davalı ile yapmış olduğu satış sözleşmesindeki tutarın 915.861,50 EURO ile orantılı olarak prim tutarı 1.311,59 EURO ve dava konusu jeneratörler için dava dışı 3.kişilere satılanlar da dahil olmak üzere [bilirkişi raporunun 12.sayfasında] kira bedeli tablosuna göre; davacının, kiralamış olduğu açık alanda davalı adına imal ettiği jeneratörler için hesaplanan 5.025,68 USD+ kdv kira bedeli ile dava konusu jeneratörler için ödendiği belgelenen 2.695,00 EURO test bedelini menfi zararı olarak davalıdan talep edebileceği; bu nedenlerle, davacının işbu davayı açmakta haklı ve hukuki yararının bulunduğu görülmekle; davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın sübut bulduğundan kısmen kabulü ile, 5.025,68 USD (Amerikan Doları) kira bedeli ve 3.993,48 EURO [1.311,59 EURO Sigorta Prim Bedeli ve 2.681,89 EURO Test bedeli]'nun [davacı/ keşideci tarafından, davalı/ muhataba keşide edilen Ankara ... Noterliği'nin 15/09/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı (3) günlük atıfet mehli içeren ihtarnamesinin, muhataba 16/09/2014 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alınarak] 20/09/2014 temerrüt tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Amerikan Doları ve EURO döviz cinsinden açılmış (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak suretiyle fiili ödeme günündeki T.C. Merkez Bankası Efektif Satış Kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 15.071,50 TL icra harcının [25,20 TL başvurma harcı + 15.046,30 TL icra tahsil harcı] 20/09/2014 temerrüt tarihinden itibarin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı yan kararı istinaf etmiş ve dilekçesinde ; dava dilekçesini ve mahkeme kararını geniş anlamda özetledikten sonra istinaf gerekçesi olarak "... sözleşme zaten ilk önce davalı tarafından 17.06.2014 tarihli ihtarı ile feshedilmiştir. Davacının fesih yönündeki daha sonraki iradesi hukuk aleminde hiçbir sonuç doğurmayacaktır. Fesihten önce davalının temerrüde düştüğü ve davalının kusuru ile sözleşme hükümlerini ihlal ettiği ve davalının feshinin haksız olduğu tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporundaki tespitlerle sabittir. Dava konusu jeneratörler davalı için özel olarak imal edilmiş olup, sözleşme eser sözleşmesi niteliğindedir, ki ekindeki teknik şartname de bu hususu doğrulamaktadır. Nitekim teslim için belirli bir süre öngörülmüş olması da bu nedenledir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının kusuru ve temerrüdü sabit olduğundan, fesih öncesi davalı temerrüde düştüğünden ve bilahare jeneratörleri almaktan vazgeçtiğini beyan ederek sözleşmeyi feshettiğini ifade ettiğinden, davacının sözleşmede öngörülen cezai şartı ve özel imalat, test, kira, sigorta gibi diğer zararlarını talep etme hakkı mevcuttur. Faturalarını sunduğumuz üzere ödenen tüm kira bedelleri yazılı belge ve ticari kayıtlarla kanıtlanmıştır. Bilirkişi raporunda açık alan kira tablosunda malların 3. şahıslara satış tarihi yazılmasına veya bir kısmının hala stokta olduğu belirtilmesine rağmen eksik hesaplama yapılmıştır. 3.kişilere satılanların satıldığı tarihe kadar ve halen mevcut olanların keşif tarihine kadar hesaplamasının yapılması gerekirdi. Ayrıca Muhterem Bilirkişi yaptığı hesaplamada sadece jeneratör alanını hesaplamıştır. Jeneratörler Serbest Bölgede vinçle yüklendiğinden vinç için faaliyet alanı da düşünülerek stok alanı hesaplanmaktadır ve buna göre kira ödenmektedir. Bilirkişi raporunda vinç için bırakılan alanlara kira ödenmediği varsayılarak hesaplama yapılmış, bu hesaplamalar dikkate alınmamıştır. Ayrıca Serbest Bölge'ye USD olarak ödenen kiralar, tüm alacakların Euro cinsinden hesaplanması sebebiyle dava zamanındaki pariteye göre Euro'ya çevrilerek talep edilmiştir. Müvekkilimizin 8.623,19.Euro olan kira bedeli zararı eksik hüküm altına alınmıştır. Makinelerin 3. şahıslara tekrar satışı esnasında yapılan revizyonlarla ilgili tespitler yer almasına rağmen buradaki kayıplar rakamsal olarak beyan edilmemiştir. Raporda da belirtildiği üzere haline gelen kabinler (halen serbest bölgede mevcuttur), 2. el olarak satılan radyatör fiyatları, konteynırların tekrar boyanması, tekrar sökülüp takılmasındaki işçilik maliyetleri, beklemekten kaynaklı garanti kapsamında yapılan bakımlar, beklemekten kaynaklı finansal maliyetler (satışa dönememesinden kaynaklı finansal kayıplar), bütün bu revizyonlar esnasında yapılan işlemler için kiralanan vinçler, nakliye araçları,değiştirmeler sonucu oluşan ekstra gümrük kirası vs. masraflar hesaplanmamıştır. Tamamen bu projeye istinaden üretilen senkron panosunun hala stokta beklediği ve başka birine satılamayacak olduğu raporda belirtilmemiştir. Yani ayrıca beklemekten kaynaklanan tamir ve boyama masrafları Sökme - takma esnasında zarar gören ve zayi olan malzeme masrafı, demonte esnasında ödenen işçilik maliyetleri, Tüm malzemelerin zamanında satılamamasından kaynaklanan üretici firma garanti sürelerinin bitmesi nedeniyle oluşacak maliyetler, Yapılan bakımlar için harcanan yedek parça, işçilik, yağ değişimi vs. Masraflar, Ayrıca özel üretim dışında, sözleşmenin iptali nedeniyle 2013 yılında faturasının düzenlenmiş ve makinelerin gelirinin 2013 yılında tahakkuk etmiş olması nedeniyle ödenmiş olankurumlar vergisi, Finansman maliyeti gibi başka zararlar da mevcuttur. Raporda müvekkilin yevmiye defterlerinin incelendiği ifade edilmiş olmasına rağmen, finansal maliyetler hesaplanmamıştır. ..." denilerek kararın eksik inceleme ile oluşturulduğunu ve bu nedenle hükmün kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava ;sözleşmeden dönülmesi nedeniyle dönme cezası ve uğranılan zararların tazmini talebinden ibarettir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı vekili müvekkilinin davalıya jenaratör seti ve ekipmanları satımı konusunda sözleşme yaptığını makinenin hazır edilmesine rağmen davalı yanca teslim alınmadığını belirterek sözleşme kapsamında belirlenen %25 cezai şartın, makinaların muhafazası için katlanılan kira bedelinin, test maliyetinin, sigorta bedelinin, imalata özel yaklaşık %25 oranındaki masraf ve zararın, icra takibine sebebiyet verilmiş olması nedeniyle icra masrafının, EURO cinsinden olanların fiili ödeme günündeki kur üzerinden, sözleşmenin feshedildiğine ve dava konusu bedellerinin ödenmesine dair 15/09/2014 tarihli ihtarın davalıya tebliğ tarihi olan 16/09/2014 tarihinden itibaren öncelikle sözleşmenin 4.maddesi gereğince aylık %3 faizi +KDV'si ile bu talepleri kabul edilmediği takdirde 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesine göre; bankalar tarafından EURO üzerinden açılmış hesaplancak işleyecek en yüksek yıllık faiz oranıyla birlikte TL cinsinden alacakların da yine 16/09/2014 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiş davalı vekili davanın reddine savunmuştur. İlk derece mahkemesince bilirkişi raporundaki hukuki tespitler çerçevesinde ; akdin davacı yanca feshedilmiş olması nedeni ile davacının cezai şartı talep edemeyeceği, ancak menfi zararını talep edebileceği sonuç ve kanatine varılarak, bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Öncelikle fesih - cayma - dönme hukuki kavramları üzerinde durulup, eldeki davada taraf beyan ve işlemlerinin kronolojik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Dönme cezası (peine résolutoire, dédit consensuel / Wandelpön), belirli bir “ceza” bedelinin ödenmesine bağlı olarak sözleşmeden dönme hakkı sağlayan bir sözleşme (yan) kaydıdır Kanun dönme cezasını, ceza koşuluna ilişkin hükümler arasında düzenlemiş, onu sanki ceza koşulunun bir “başka” türü (ifayı engelleyen ceza koşulu) gibi sınıflandırmıştır (Bkz. TBK m. 179 f.3). Bununla birlikte durum tam olarak böyle değildir8. Zira “gerçek anlamıyla” ceza koşulunda esas amaç alacaklının elini güçlendirmek, onun ifa menfaatini güvence altına almaktır. Dönme cezasında ise amaç, tam tersine, borçluya ilişkiden sıyrılmak noktasında bir “ferahlık” sağlamak, onu belirli bir ceza bedelini ödemesi suretiyle sözleşmeden beri kılabilmektedir9. Yani ceza koşulu ifanın gerçekleşmesini temin ederken, dönme cezası ifanın gerçekleşmemesi için bir “arka kapı” oluşturur. Bu açıdan ceza koşulu ile dönme cezası birbiriyle taban tabana zıt özellikler gösteren iki ayrı kavramdır10. İlgili özelliğiyle dönme cezası, daha çok cayma parasıyla yakınlık gösterir. Ayrıca, dönme hakkı kullanmak suretiyle ilişkiden sıyrılabilme sadece cayma parasını fiilen veren taraf bakımından değil, kendisine verilen edimi gerisin geriye iade edip bir de üstüne aynı edim yükümlülüğünden yerine getirmek suretiyle diğer taraf için de sağlanmaktadır. Asli edim yükümlülüklerinden en az birinin ifasına başlandığı tarihten sonra ise, eğer verilmiş olan cayma parasına istinaden bir dönme hakkı kullanılmamışsa, cayma parasının konusunu oluşturan edim yükümlülüğünün iadesi sağlanacaktır. Bu iki kavramın farklılıkları: İlk nokta, kararlaştırılan edim yükümlülüğünün yerine getirilme zamanı bakımındandır. Dönme cezasında, sözleşmeden dönmek için kararlaştırılan edim yükümlülüğü, dönme hakkı kullanılacağı zaman yerine getirilse (veya en azından yerine getirilmesi teklif edilse) yeterlidir Cayma parasında ise, taraflardan biri kararlaştırılan edim yükümlülüğünü peşin olarak verir, yani dönme cezasındaki gibi ortada sadece ve yalın olarak “şartlı” (dönme hakkının fiilen kullanılmasına bağlı) bir borçlanma taahhüdü yoktur; bunun ötesinde bizzat tasarruf işleminin de gerçekleştirildiği, fiilen önceden ifa edilen bir edim yükümlülüğünün varlığı söz konusudur. Tabii cayma parasında bu durum yalnızca taraflardan biri bakımındandır. Diğer taraf, sözleşmeden dönmek isterse, bu edim yükümlülüğü aynen iade etmeli ve bir o kadar daha edim yükümlülüğünü de bizzat kendisi yerine getirmelidir (ya da en azından bunu fiilen teklif etmiş olmalıdır). İkinci nokta, dönme cezasında sadece bu kaydın lehine konulduğu kişinin (tarafın), ilgili ceza bedelini ödeyerek sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecek olmasıdır. Yoksa diğer taraf, kural olarak böyle bir haktan istifade edemez. Buna karşılık cayma parasında dönme hakkı temelde her iki taraf için de kullanılabilir durumda olacaktır. Üçüncü farklılık arz eden nokta ise, cayma parasından faydalanarak sözleşmeden dönme hakkı kullanılabilmesi zamanının en geç asli edim yükümlülüklerinden birinin ifasına başlandığı ana kadar olmasıdır. Dönme cezasında ise durum farklıdır, ceza olarak yükümlenilen edime dayalı dönme hakkının kullanılması için herhangi bir özel zaman sınırlaması bulunmamaktadır. Belki bir tek, her hak bakımından olduğu üzere, bir dürüstlük kuralına dayalı hakkın kötüye kullanılması (TMK m. 2 f.2) sınırlaması olduğu söylenebilir. Yani eğer dönme cezasına dayalı olarak sözleşmeden dönülmesi somut durumda herhangi bir suretle haklı olarak görülemiyor ve gerekçelendirilemiyorsa, misalen hiçbir fayda edilmeksizin sadece karşı tarafa zarar verilmesi amacıyla kullanılıyorsa, hakkın kötüye kullanılması itirazıyla karşılaşılır ve dolayısıyla hak kullanılamamış olur. Son olarak, öğretide bu konuda herhangi bir yaklaşımda bulunulmamış olmakla birlikte, iki hukuki yapının yol verdiği sözleşmeyi sona erdirici beyanlar arasında da bir farklılığın daha bulunması gerektiği belki iddia edilebilir. Şöyle ki, madem ki cayma parası, daha çok sözleşmenin kurulması aşamasını ilgilendiren bağlanma parasıyla birlikte düzenlenmiştir; o zaman belki onun asıl hedeflediği sözleşmeden dönme değil de, sözleşmeyi kurmak için bulunulan irade beyanının geri alınmasıdır, denilebilir. Dönme cezasında ise, var olan bir sözleşmenin sona erdirilmesi söz konusudur, ona yakışacak olan ise sözleşmeden dönme hakkıdır. İki hukuki kurumun hak verdiği sona erdirici yenilik doğuran hakların bu suretle farklılaştırılması ise, beraberinde ciddi bazı sonuç farklılıklarına da yol açabilecektir. Sonuçta dönme hakkının kullanılması üzerine oluşacak hukuki kurgu, tartışmalı olan bu konuda kabul edilecek görüşe göre farklılık gösterir: Öyle ki, kimi görüşe göre sözleşme baştan itibaren ortadan kalkar (klasik dönme teorisi), kimi görüşe göre sözleşme ortadan kalkmaz ama içerik değiştirerek devam eder (modern dönme teorisi), kimi diğer görüşe göre de yasal bir tasfiye ilişkisi (yasal tasfiye ilişkisi teorisi) kimliğine bürünür Oysa geri alma hakkının kullanılması üzerine oluşacak hukuki kurgu hakkında böyle bir tartışma bulunmaz, kurucu unsurlarından biri “geri çekilmekle” sözleşme baştan itibaren ortadan kaldırılmış olur. (Dönme Cezası (TBK m. 179 f.3) ve Cayma Parası (TBK m. 178) Kavramları Arasında Kısa Bir Karşılaştırma Yrd. Doç. Dr. Kadir Berk KAPANCI ) Borçlunun temerrüde düşmesi halinde, alacaklının sahip olduğu seçimlik haklar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde sıralanmıştır. Bu seçimlik hakların kullanılabilmesi için, TBK madde 123 hükmü uyarınca borçluya, alacaklı tarafından bir “mehil” vermesi gerektiği ve TBK madde 124 hükmü uyarınca da mehil verilmesine gerek bulunmayan haller düzenlenmiştir. Borçluya borcunu ifa etme şansı olarak verilen bu mehil süresince, alacaklı, kendisine yapılacak olan gecikmiş ifayı kabul etmek zorundadır. Mehilin verilebilmesi için ön koşul ise, borçlunun temerrüde düşmüş olmasıdır. Verilen mehilin sonuçsuz kalması üzerine ise, alacaklının TBK madde 125 uyarınca sahip olduğu seçimlik haklardan biri de sözleşmeden dönmedir. Sözleşmeden dönme, sözleşmenin tarafları tarafından saklı tutulan bir hak olabileceği gibi, kanundan kaynaklanan bir hak da olabilir. Sözleşmeden dönme seçimlik hakkının kullanması halinde, sözleşme geriye etkili olarak sona erer. Bu durumda her iki tarafın da asli edimlerini ve fer’ilerini yerine getirme borcu sona erdiği gibi, daha önce verilmiş olan her bir edimin de karşı tarafa iadesi gerekir. TBK madde 138’de ele düzenlenen aşırı ifa güçlüğü halinde de sözleşmeden dönme söz konusu olabilecektir. Aynı şekilde TBK madde 227 ve madde 475’te ayıp halinde sözleşmeden geri dönme seçimlik hak olarak tanınırken, madde 480’de de öngörülemeyen haller nedeniyle eserin tamamlanamamasında da yükleniciye bir hak olarak verilmiştir. Bu durumda, sözleşme “ex tunc” yani geriye etkili olarak geçersiz hale gelecektir. Fesih hakkı ise sözleşmeden dönme ile karıştırılan, ancak sonuçları sözleşmeden dönmeden farklı olan bir kavramdır. Fesih hakkının ani edimli sözleşmelerden ziyade; kira sözleşmesi veya hizmet sözleşmesi gibi sürekli borç ilişkilerinde kullanılması söz konusudur. Bu hakkın kullanılması ise, sözleşmeden dönmede olduğu gibi “ex tunc” yani geriye etkili değil, “ex nunc” yani ile ileriye yönelik sonuç doğacaktır. Bu durumda taraflar o ana kadar elde ettikleri edimleri geri verme yükümlülükleri bulunmadan sözleşmeyi geleceğe yönelik olarak sona erdirmiş olacaklardır. Her iki taraf da kendi kazanımlarını koruyacak, aralarındaki sözleşme fesih anından itibaren sona ermiş olacaktır. Kendi kusuruyla temerrüde düşmüş olan borçludan alacaklı, aralarındaki sözleşmenin geçerliliğine inanması dolayısıyla uğradığı müspet yani olumlu zararları isteyebilecektir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde ; Taraflar arasında 11/10/2013 tarihli satış sözleşmesi imzalanmıştır. Toplam 915.861,50 Euro tutarındaki jeneratör ve eklentilerinin davacı yanca davalı yana satımı, 15/10/2013 tarihinde peşinatın verilmesi, bakiyenin ise teslimden önce ödenmesi hususu kararlaştırılmıştır. Davacı yan 30/12/2013 tarihinde satılan tüm ekipmanların faturasını davalı adına düzenlemiştir. Davalı yan 07/01/2014 tarihinde faturayı iade etmiştir. Davacı yan Ocak 2014 tarihli ihtarname ile; davalı yanı edimlerini ifaya davet etmiş ürünlerin teslime hazır olduğunu ,ne şekilde teslim alınacağının bildirilmesini talep etmiştir. Davalı yan 15/01/2014 tarihli ihtarname ile cevap vermiş proforma faturanın süresi dolduğu ve geçerli olmadığı için 15/10/2013 tarihinden itibaren aslında sözleşmenin de geçersiz hale geldiğini,yetkisiz imzalı sözleşmeye göre talepte bulunulamayacağını , gönderilen asıl faturayı da kabul etmediklerini beyan etmişlerdir. Ancak yine davalı yan 20/03/2014 tarihli yazıları ile 8/04/2014 tarihine kadar ödeme yapacaklarını ,ancak cezai şart talep edilmeyeceğinin garantisini istemiştir. Davacı yanca 22/04/2014 tarihinde yeniden ihtarname gönderilerek davalı yan tekrar ifaya davet edilmiş ve aksi takdirde sözleşmedeki cezai şartın ve diğer zararların tazmini gerektiği bildirilmiştir. Davalı yan 17/06/2014 tarihli ihtarname ile mücbir sebepli olarak taraflarınca feshedildiğini ve ödenen 100.000 Euronun iadesini talep etmiştir. Davacı yan 24/06/2014 tarihli ihtarname ile feshi kabul etmediğini beyanla ifaya davet etmiştir. Davacı yan yine 15/09/2014 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi kendilerinin de haklı nedenle feshettiğini , cezai şart ve uğranılan zararların talep ettiklerini bildirmiştir. Fesih tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olup, karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur .Bu anlamda akdin mahkemenin kabul ettiği gibi davacı yanca 15/09/2014 tarihli ihtarname ile değil, davalı yanca 17/06/2014 tarihli ihtarname ile yapıldığı görülmektedir. Bu durumda ; sözleşmeden dönen davalı yan olmakla ; sözleşmedeki cezai şart ile, ortaya konulan zararların tazminini davacı yan talep edebilecektir.Olayda TBK 125. Maddenin değil TBK 179. Maddenin uygulanması gerekmekle hesaplamaların da bu maddeye göre yapılması gerekecektir. O halde Zarar talepleri ile ilgili olarak teknik incelemede ; satışa konu malların özel üretim olup olmadığı, davalı yanın bu konudaki savunması ile davacı yanın iddialarının teknik olarak tartışılmadığı , davacının bu malları tamamen veya kısmen satıp satmadığı, satılanların satış bedelleri , elde kalan malların bekleme süresi, satılabilme olasılığı, revizyon gerekip gerektirmediği ve buna ilişkin muhtemel masraflar gibi hususların teknik raporda yeterli incelenmediği ve hüküm kurmaya elverişli hesaplamalar yapılmadan düzenlendiği görülmekle ; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-a-6 maddesine nazaran kabulüne ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırlımasına belirtilen hususlarla ilgili olarak yargılama yapmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-a- 6 maddesi gereğince KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA 2-Yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 3- Davacı yanca yatırılan peşin harcın talebi halinde davacı yana iade edilmesine 4- Davacı yanca yapılan istinaf yargılama gideri olan başvuru harcı gideri 85,70 TL , 2 tebligat gideri 25,00 TL, posta gideri 26,40 TL ki toplam 137,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı yana verilmesine 5- İnceleme duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair ; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/11/2020 tarihinde ve oy birliği ile karar verildi.