T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6503 Esas
KARAR NO: 2018/1386
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/06/2017
NUMARASI: 2011/346 E. - 2017/695 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/06/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, "dava dışı ..Ltd'nin kullandığı kredi teminatı olarak davalıların murisi ....'ın çeşitli gayrimenkuller için 1.dereceden ipotekler tesis edildiğini ve ayrıca ipotek bedelleri kadar da müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak da toplam 360.000 TL üzerinden sorumluluk altına girdiğini, dava dışı ...şirketi borcu ödemediğinden davalıların murisi...'a ihtarname göndererek borcun ödenmesini istediklerini, borç ödenmediği için İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasında icra takibi yaptıklarını, ....'ın ölümü nedeniyle, alınan yetki belgesine istinaden takibi mirasçılarına karşı sürdürdüklerini, borçluların ipotek borcu dışında müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu, bu nedenle alacağın yeterli teminatı da bulunmadığından, İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile 7.640.944,97 TL üzerinden ipotek akit tablosunun 5.maddesine göre ipotek akdindeki kefalet nedeniyle ilamsız takip başlattıklarını, davalı borçluların haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu" iddia ile İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı takibe itirazın iptalini, takibin devamını, en az %40 tazminata hükmolunmasını talep etmiştir.
Davalılar vekili cevaben, "davanın 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, zamanaşımının gerçekleştiğini, muris ....'ın ödemeden aczi ve borçları nedeniyle terekenin borca batık olduğunu, TMK 605.maddesine göre miras reddedileceğinden, açılacak bu davanın bekletici mesele yapılmasını istediklerini, ipotek akit tablosunun asaleten mi, vekaleten mi imzalandığının belirtilmesi gerektiğini, yasanın aradığı şekil şartlarına uygun olmadığından kefaletin geçersiz olduğunu, kefalet geçerli olsa bile, rehinle temin edilmiş alacakta önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğini, asıl borçlu ile ilgili takip yapılmadan kefillerin sorumluluğunun ipotek miktarı ile sınırlı olduğunu ve ipotek miktarını aşan kısım için kefil mirasçıların sorumlu olmadıklarını, dava dilekçesinde murisin 360.000 TL'ye kefil olduğundan bahsedilmesine karşın asıl alacak olarak 570.000 TL üzerinden takip açıldığını, bunun kefalet miktarından 210.000 TL fazla olduğunu, mütevaffanın kredi sözleşmesinin değil, ipotek limiti ile sınırlı kefaletten sorumlu olduğunu, bu nedenle 360.000 TL'nin üzerindeki faiz vs herhangi bir ad altında bir bedelden sorumlu olmadığnı, GKS'de bulunmayan BSMV talep edilemeyeceğini, kredi sözleşmesine taraf olmayan kefil mirasçılardan %155 faiz istenemeyeceğini, ipotek limiti olan 360.000 TL'yi aşan hiçbir bedelin talep edilemeyeceğini, ayrıca 1999 yılında kat edilen hesaba göre o günlerde borçlunun riski 200.000 TL dolar civarında iken, 12 yıldır ipoteği paraya çevirerek alacağının tahsil için teşebbüste bulunmayan icra takibini sürümcemede bırakan ve şimdi %155 faizle 7.640.944,97 TL talep eden alacaklının MK 2.maddesi anlamında iyiniyetli sayılamayacağını, %40 tazminat koşullarının da oluşmadığını" iddia ile davanın hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle reddini, açacakları mirası red davasının sonucunun beklenmesini, %40 tazminata hükmolunmasını istemiştir.
Mahkemece 08.06.2017 tarihinde, nihai raporda yer alan hesaplamaya göre kefilin sorumluluğunun 360.000 TL ile sınırlı olduğu kabul edilerek 200.963,60 USD asıl alacak ve 98.345,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.000 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, bu miktar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %48,78 temerrüt faizi uygulanmasına, 144.000 TL icra inkar tazminatının da davalılardan tahsiline karar vermiştir.
Davacı Tasfiye Halinde ...Bankası vekili istinafında, "kısmi kabul temerrüt tarihi ve faiz oranı, kefalet miktarı ve aleyhe vekalet ücreti yönlerinden temyiz ettiklerini, bilirkişi raporları ile banka kayıtları arasındaki farklılığın, temerrüt tarihinin başlangıcı ve uygulanan faiz oranından kaynaklandığını, bilirkişilerin temerrüt faizi başlangıcı olarak takip tarihini esas aldıklarını, oysa ...'a noter'den 21.01.2000'de kat ihtarı gönderildiğini ve bu ihtarnameye karşı herhangi bir itirazda bulunulmadığını, tebligat usule aykırı kabul edilse bile muhatabın muttali olması durumunda gene tebliğin muteber olduğunu, borçluların tebligat usulsüzlüğüne dair bir itiraz ve şikayette bulunmadıklarını, davalıların murisinin 28.01.2000 tarihinde temerrüde düştüğünü, %7 akdi, %48,79 temerrüt faizi talep edilebileceğine dair bilirkişi görüşünün de doğru olmadığını, hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi hesabı gerektiğini, ipotek akit tablosunun 12.maddesine göre temerrüt tarihinden itibaren kısa vadeli borçlar için uygulanan faizin 30 puan fazlasının uygulanacağnı, BK 484.maddesine göre kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilmesinin yeterli olduğunu, ...'ın hem ipotek veren 3.kişi hem de ipotek limiti ile sınırlı müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu, davalıların itirazlarının geçersiz olduğunu, uygulanacak akdi faiz ve temerrüt faizi konularında yeni oluşturulacak heyetten rapor alınması ya da ek rapor alınması gerektiğini, ...'ın mirasın red davasının reddedildiğini ve İstanbul 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/454 E., 2013/219 K.sayılı kararın kesinleştiğini" iddia ile kısmi kabul kararının reddedilen kısım yönünden istinafen incelenerek kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.
11.04.2013 tarihli ilk bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalı borçlulardan 1.134.662,78 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden başlamak üzere 360.000 TL asıl alacağın tamamı ödeninceye kadar verginin de istenebileceği, böylece, dava tarihinden önce davalı borçlularca yapılan kısmi ödemelerde dikkate alınarak 16.06.2011 (dava tarihi) itibariyle, davacı bankanın alacağının 3.180.743,98 TL olduğu" belirtilmiştir.
16.01.2015 tarihli ek raporda, "takip tarihi itibariyle davacının alacağının 3.137.169,73 TL olduğu, dava tarihi itibariyle ise, 6.487.692,20 TL olduğu, dava tarihinden itibaren 570.000 TL asıl alacağa %155 temerrüt faizi ve bunun %5'i gider vergisi istenebileceği" ifade edilmiştir.
01.06.2015 tarihli 2.ek raporda ise, "davacı bankanın, tahsilde tekerrür olmamak üzere takip tarihi itibariyle davalı borçlulardan 570.000 TL asıl alacaklı olduğu, takip tarihinden itibaren yıllık %155 temerrüt ve %5 gider vergisi istenebileceği, kefiller tarafından yapılan tahsilatlar ve kısmi ödemeler dikkate alınarak, dava tarihi olan 16.06.2011 itibariyle davacı bankanın alacağının 3.920.522,47 TL olduğu, dava tarihinden itibaren 570.000 TL asıl alacağa %155 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi istenebileceği" mütalaa edilmiştir.
29.02.2015 tarihli 2.raporda, "davacı bankanın, kefil sıfatıyla borçlu bulunan davalılar murisinden takip tarihi olan 10.09.2007 itibariyle 113.993,54 TL asıl alacak, 1.145.191,77 TL temerrüt faizi, 57.259,59 TL BSMV olmak üzere toplam 1.316.444,90 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden, borç tamamen ödeninceye kadar 113.993,54 TL matrah üzerinden %130 temerrüt faizi ve bunun %5'i kadar gider vergisi istenebileceği, bunu aşan taleplerin yerinde olmadığı, davacı bankanın, dava dışı ... şirketine kullandırdığı, gayri nakdi kredilerin davalı kefile ihtarla bildirilen tutarlardan sonra da tazmin olmaya devam ettiği, ancak bunların davalıya bildirilmemesi nedeniyle davalının bu tutardan sorumlu olmadığı, eğer mahkeme bunların da davalının sorumluluğunda olduğunu kabul ederse davacı bankanın takip tarihi itibariyle 570.000 TL limitle bağlı asıl alacak, 5.726.283,33 TL temerrüt faizi ve 286.314,17 TL BSMV olmak üzere toplam 6.582.579,50 TL olduğu, bunu aşan talebin yerinde olmadığı" görüşü açıklanmış, 08.11.2016 tarihli ek raporda kök rapordaki görüşlerin geçerli olduğu ifade edilmiştir.
Hükme esas alınan 09.05.2017 tarihli 3.ve son raporda ise "dava dışı borçlu firmanın hesap kesim tarihindeki borcunun 200.963,60 USD olduğu, 360.000 TL üst limit ipoteği veren ve kredilere kefil olduğu ileri sürelen ...'ın hesap kesim tarihi itibariyle 200.963,60 USD'den sorumlu olduğu, kefilin bu miktar asıl alacak ile temerrüde uğradığı tarihe kadar %7 akdi faiz ve fer'ilerinden, takip tarihinden sonra ise kendi temerrüdünden sorumlu olabileceği, 200.963,60 USD'nin hesap kesim ve takip tarihi arasındaki akdi faizinin 108.338,65 USD, %5 BSMV'nin 5.416,93 USD, toplam tutarının ise 314.719,18 USD olduğu, buna göre kefilin sorumluluğunun 200.963,60 USD X 1.302 (takip tarihindeki kur) : 141.056,92 TL işlemiş akdi faiz ve 7.052,85 TL, %5 BSMV olmak üzere toplam 409.764,37 TL üst limit ipoteklerinin sınırının da 360.000 TL olduğu, davacı bankanın takip tarihinden itibaren asıl alacak olan 261.654,60 TL ve işlemiş faiz 98.345,40 TL akdi faiz ve asıl alacak üzerinden %48,79 temerrüt faizi talep edebileceği" bildirilmiştir.
Her ne kadar davacı banka vekili yukarıda yazılı nedenlerle istinaf isteminde bulunmuş ise de, icra dosyasındaki itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edilmemiş olması nedeniyle hak düşürücü sürenin geçmediği, dosyada mevcut bilirkişi raporu ve ek raporlar, 360.000 TL'lik üst limit ipotek miktarı ve davalının kefaletinin de bu miktarla sınırlı oluşu, temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihininden itibaren ise temerrüt faizi istenebileceği, temerrüt faizinin takipten itibaren başlaması gerektiği gözetilerek, yerinde görülmeyen istinaf isteminin reddi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Yukarıda belirtilen gerekçe ile davacı banka vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin, 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
Davacı ... Bankası, 278 sayılı kanunu'nun 14/c maddesi gereği yargı harçlarından muaf olması nedeniyle, harç alınmasına yer olmadığına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avanslarının taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu işbu kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 11/06/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.