T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1531 Esas
KARAR NO: 2018/1403
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/12/2016
NUMARASI: 2015/932 - 2016/736
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/06/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı banka vekili, "Kredi sözleşmesinin 5-2 maddesi gereği yetkili mahkemenin İstanbul mahkeme ve icra daireleri olarak kararlaştırılmış oluşu nedeniyle yetki itirazının reddi gerektiğini, müvekkili ile davalı ... arasında imzalanan 02.05.2013 tarihli ve 2.000.000 TL bedelli Kredi Çerçeve Sözleşmesi gereği kredi kullandırıldığını, diğer davalıların ise müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak bu sözleşmeyi imzaladıklarını, borcun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edildiğini ve borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, buna rağmen brcun ödenmediğini, başlatılan icra takibinin de davalıların haksız itirazı nedeniyle durduğunun sözleşmenin kefalet bölümünde, " ....kullanıldığı-kullanılacağı tüm kredilere 2.000.000 TL/Euro/USD tutarına kadar müteselsil kefil olmayı kabul ediyorum" biçiminde bir ibare bulunduğunun, bundan sonra parantez içinde "taşınmazın değeri ile sınırlı olmak kaydıyla" ibaresi yazılı ise de bunun hukuken kefalet limiti olarak kabul edilmeyeceğini, çünkü taşınmazın hangi tarihteki değerinin esas alınacağının belirsiz olduğunun, İİK 45 maddesi gereği belirlenen borçtan ipotek limiti düşülerek alacağın tahsili için İPÇ yoluyla talep yapıldığını, banka alacağının tamamı üzerinden takip başlatılmış ise de, taleplerinin ipotek limiti ile sınırlı olduğunu, ayrıca tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla ... Şirketi ve ... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla takip başlattıklarını, ayrıca kredi borcunun itfası unsurunda, tahsilinde bono mahsup edilmek üzere takip konusu bononun...Şirketi tararafından müvekkiline keşide edildiğini, davalılar ... Şirketi , ..., ve ...'nin aval veren sıfatıyla imzalayıp müvekkili bankaya verdiklerini, bundan başka takip konusu senet icra kasasına alınmak suretiyle İstanbul.... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası üzerinden de icra takibi başlatıklarını, İstanbul ... İcra Dairesi ... dosyasına ilişkin ipotek akit tablosunda tanınmanın keşideci, ciranta, aval , kefil, müşterek borçlu sıfatıyla kambiyo senetlerinden, bu sıfatla imzalanarak muvafakatname ve taahhütlerden dolayı ipotek verildiğinin anlaşıldığını, davalıların bankaya borçlu olduğunu, yapılan kısmi ödemelerin BK 100.maddesi gereği öncelikle faiz için mahsup edildiğini, takibe itirazın haksız olduğunu" iddia ile itirazın iptalini, takibin devamını, yetki itirazının da reddini, 1.862.905,23 TL alacağa ve faiz ferilerine itirazın iptaline, en az % 20 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Tüm davalılar vekili cevabında, "ikamet adreslerinin Üsküdar ve Kadıköy oluşu nedeniyle İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili olduğunu, kat itirazının hukuka aykırı olmadığını, zira ilk 68/6 maddesi geerği vade bitimi ya da faiz dönemini takip eden 15 gün içinde noterden ve kesin sürede tebliğinin zorunlu olduğunu, tebligatta sadece ihtar yazdığını, hesap özetinin de tebliğ zaptı içinde olduğunun belirtilmediğini, kaldı ki kat ihtarının asıl borçlu olan ... A.Ş'ne hiç tebliğ edilmediğini, davacının 09.05.2014 tarihli hesaplamasına göre borç miktarının 1.223.552,79 TL olduğunu, 17.07.2014 tarihinde 500.000 TL ödeme yapılmasına rağmen bu ödeme düşülmeden dava açıldığını, kredilerden 200.000 Euro'luk kısmının teminat mektubu biçiminde gayrinakdi bir kredi olduğunu ve vadesinin 18.11.2014'te dolacağını, teminat mektubu bedelli Eximbank'a ödenemeden sanki ödenmiş gibi hesaba dahil edilerek talep edildiğini, 500.000 TL'lik ödemeden sonra yeni bir ödeme planı hazırlanmasına karşın bu yeni ödeme planının da yok sayıldığını, temerrüt faizi olarak talep edilen % 72'lik faizin fahiş olduğunu, hesaplama sırasında döviz kurunda hata yapıldığını, alacak likit olmadığından nkar tazminatı istenemeyeceğini, davalılardan ... yönünden borcun mükerrer olarak yükseldiğini, bu kısmın, borcun tamamıan dahil edilmesinin kabul etmediklerini" beyanla davanın ve % 20 tazminat talebinin reddini, müvekkilleri lehine % 20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
03.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda, "sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 2.000.000 TL olduğu, temerrüt tarihi itibarıyla hesaplanan asıl borç toplamının 1.223.552,79 TL olduğu, dolayısıyla asıl borç kefaletten daha az olduğundan, davalı borçlu kefillerin borcun tamamından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla sorumlu olduğu, ...ve kredilerden davalı şirket hariç, diğer davalıların sorumlu olduğu miktarın 1.300.210,54 TL olduğu davalı kredi lehdarı ...Şirketinin sorumlu olduğu miktarın 300.210,54 TL olduğu, ...i'nin TBK 584.maddesi kapsamında, kefalet akdi sıhhat koşulları teşekkül etmediğinden bu kısmen kefaleten borçtan sorumlu olmadığı" görüşü açıklanmıştır.
26.102016 tarihli ek raporda ise, "sözleşmenin 5.3 maddesi gereği davalı ...Şirketinin adres değişikliğini noter aracılığıyla hemen davacıya bildirimemesi nedeniyle kat ihtarında bir usulsüzlük bulunamadığı, kat ihtarına karşı davalının iadeli-taahhütlü posta ile itiraz edilmiş oluşu nedeniyle alacağının kesinleşmemiş sayılabileceği, takip tarihi itibariyla alacak miktarının, 18.07.2014 tarihinde yapılan 500.000 TL'lik ödeme düşüldükten ve 18.11.2014 itibariyla banka kaynağına dönüşen....bank kredisi ve faiz ve vergiler, masraflar dikkate alındıktan sonra 959.817,94 TL olduğu görüşü açıklanmıştır.
Mahkeme 08.12.2016 tarihinde, "davalı ... hakkındaki davanın reddine, davalı .... A.Ş. Hakkındaki davanın da İİK 45/1 maddesi gereğince reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulüne, İstanbul ..İcra Dairesi'nin ... Esas numaralı takip dosyasındaki itirazın, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... ve İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...sayılı dosyalar nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere, kısmen iptali ile 959.817,94 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa % 72 temerrüt faizi uygulanmasına, bu faize % 5 BSMV vergi uygulanmasına, 191.963,60 TL icra inkar tazminatının, ...ve ... A.Ş. dışındaki diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Mahkemenin red gerekçesi, ...'nin kefaletinin gerekli koşulları taşımadığı, çünkü şirket ortağı ya da yöneticisi olmadığı için eşinin rızasının alınmadığı ve ayrıca kefalet limitinin belirsiz olduğu ... Şirketinin 1.000.000 TL ipoteğinin bulunduğu, ek raporda belirlenen alacak 1.000.000 TL'nin altında kladığında İİK 45.maddesi gereği RPÇ yolu dışında hakkında takip yapılamayacağı, bu nedenle bu iki davalı hakkındaki davanın reddi gerektiği, diğer davalılar yönünden ise alacağın 959.817,94 TL olarak hesaplandığı ve likit olduğu" biçimindedir.
Bu karara karşı davacı banka vekili istinaf isteminde bulunulmuş ve "borçlu firma ... ile rehin maliki ...aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünde İPÇ yoluyla talep yapıldığını, bu talepte asıl alacağın 1.044.459 TL faize giderlerle birlikte toplam alacağın 1.862.905 TL olduğunu, ancak ipotekli gayrimenkulün değer takdir raporuna göre gayrimenkulün değerinin 540.000 TL olduğunun belirlendiğini, bu durumda ipotek yoluyla alacağa teminat sağlanmamış olacağını, kat ihtarnamesi ile borçlu davalı Desaş'tan 06.05.2014 itibarıyla 597.715,70 TL ve 212.887 Euro olmak üzere toplam 1.223.552,79 TL nakit alacakları bulunduğunun, yabancı para alacağı için tercihini TL'den yaan kullandıklarını, müvekkilinin kullandırdığı ...bank kredisinin mahkemece gayrinakit kredi gibi değerlendirilmesinin ve vade tarihi olan 18.11.2014'ten itibaren temerrtü faizi uygulanmasının yanlış olduğunu, ...bank kredisinin gayrinakdi değil, nakdi bir kredi olduğunun, bu krediye, kendilerine plase edildiği 06.05.2014 tarihinden itibaren faiz uygulama hakkına sahip olduklarını, firmaya kullandırılan dövize endeksli (Euro) kredilerin 30.06.2014'te yeniden yapılandırıldığını ve krediye dönüştürüldüğünü, kredi kullanım tarihi 09.05.2013 ile yapılandırma tarihi 30.06.2014 arası kur farkı realize edilerek 120.000 TL olarak yaptırıldığını, bu rakamın bilirkişi hesabında yer almadığını, hesap kat ihtarı nedeniyle davalı ...'tan alacakları konusunda İstanbul 13. İcra Hukuk Mahkemesinden alınan bilirkişi raporunda belirlenen alacağın ile bu davadaki rapor arasında afaki fark bulunduğunu, kat ihtarı sonrasında kesinleşen alacağın 1.223.552,79 TL olduğunu, bu rakamın 31.07.2015 itibarıyla 1.587,786,31 TL olduğunu, bilirkişinin nasıl olup da 959.814,94 TL hesapladığının anlaşılamadığını, oysa kat ihtarnamesi ile kesinleşen anapara tutarı 06.05.2014 itibarıyla 1.223.552,79 TL olduğu için, hesap kat tarihi 06.05.2014'ten temerrüt tarihi 13.05.2014 tarihine kadar işlemiş akdi faiz hesaplanarak, 15.05.2014 temerrüt tarihi itibariyla alacak tutarının tespiti ile, temerrüt tarihinden hesap tarihine kadar olan dönemde 17.07.2014'te yapılan 500.000 TL ödeme dikkate alınarak, TBK 100.maddesi uyarınca hesaplama yapılması gerektiğini" iddia ile kararın kaldırılmasını, davanın yeniden görülmesini istemiştir.
İstinaf dilekçesi tebliğine rağmen, davalı tarafın istinafa cevabına dair bir belgeye dosyada rastlanılmamıştır.
Davacı banka vekilinin, istinafı üzerine yapılan inceleme sırasında, davacı tarafın hesaplamaya ilişkin istinaf sebebi de dikkate alınarak ek inceleme yaptırılmak suretiyle, son bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişiden ek rapor tanzimi istenerek, yeniden hesaplama yaptırılmış olup, 23.04.2018 tarihli ek raporda, "davacı bankanın dava konusu ...bank kredisine 18.11.2014 tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulama hakkının bulunduğu, İcra Hukuk Mahkemesine sunulan raporda, 1.587.786,31 TL olarak belirlenen alacak tutarının hatalı olduğu, bunun sebebinin ise gayrinakdi kredi faiz uygulanması suretiyle alacak miktarının fiktif olarak yükselmesi olduğu, kök rapor ile önceki ek rapor arasındaki farkın, kök raporda, ...bank kaynaklı krediye tanzim tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanırken, ilk derece mahkemesinin ara kararı uyarınca ek raporda temerrüt faizi uygulanmamasından kaynaklandığı" ifade edilmiştir.
Her ne kadar davacı banka vekili bu rapora karşı da itirazda bulunmuş ve yeniden rapor alınmasını istemiş ise de, alınan bu ek raporun istinaf incelemesi bakımından yeterli olduğu ve başkaca bir incelemeye gerek bulunmadığı, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere kullandırılan ...bank kredisinin davacı banka tarafından ödenmesine kadar bu kredinin gayrinakdi bir kredi olduğu ve davacı banka tarafından yapılan ödeme ile birlikte nakdi kredi haline dönüştüğü, dolayısıyla temerrüt faizi hesaplamasının da fiili ödeme tarihi olan 18.11.2014 tarihi esas alınarak yapılması gerektiği, kredi sözleşmesinin davacı ile davalı arasında akdedilmiş olması ve sözleşmede kredinin...banktan alınacağına ilişkin bir hüküm bulunmaması, sözleşmenin 2 . 5 maddesindeki bankanın fiili kullanımı esasa alması nedeniyle davacının istinaf sebepleri yerinde görülmeyerek, istinaf isteminin reddi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile, 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 35,90 TL harcın, peşin alınan 31,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4,50 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Kararın kesinleşmesi ve talep halinde artan gider avansının taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 12/06/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.