T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/257 Esas
KARAR NO: 2022/1005 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/07/2019
NUMARASI: 2017/167 E. - 2019/301 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavazün Meni İstemli) Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini
KARAR TARİHİ: 02/06/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkette çalışmaya başlamadan (01 Mayıs 2007 tarihinden) önce, 2006 yılında ... (...),(geliştirme kod ismi ile ...; ilk ismiyle ...) yazılımını oluşturduğunu, bu yazılımın piyasada tanınmasıyla davalı şirket çalışanlarının müvekkiline ulaşıp şirket adına ... ile ilgilendiklerini, kiralama ya da lisans satın almak amacı ile sunumu görmek istediklerini bildirdiklerini, müvekkilinin anılan yazılımın demosu ve sunumunu yaptığını, şirket yetkilileri tarafından beğenilmesi üzerine müvekkilinin uzaktan eğitim konusunda danışmanlık yapmasının talep edildiğini, bu dönem içerisinde davalı şirketin başka bir firmadan kiralayıp sözleşme ile Maltepe Üniversitesi'nden kullandırdığı Uzaktan Eğitim Sistemi(Intelitek)ile ilgili sorunlar yaşaması nedeni ile sözleşmenin fesih aşamasında davalı şirket ile Maltepe Üniversitesi arasındaki sorunların giderilmesi için müvekkilinin önceden kendi adına oluşturduğu ve şahsen geliştirdiği eğitim sisteminin kurulduğunu ve kullanılmaya başlandığını, Şubat 2007'de müvekkilinin geliştirdiği, ... (...) ve E Sınıf Sistemi (...) 'nin Maltepe Üniversitesi'nde devreye alındığını, bu sistemlerin geliştirilmesinin müvekkili tarafından bizzat tümüyle yapıldığını, davalılar tarafından müvekkilinin tam zamanlı olarak davalı şirkette çalışmasının talep edildiğini, en başta yazılımların değeri ve kullanım bedeli, fikri haklarının karşılığının ödeneceğinin söylendiğini ancak başka vaatler de verilerek müvekkilinin oyalandığını, yazılımların telif bedeli dışında olmak üzere, davalı şirkette tam zamanlı olarak çalışması konusunda ikna edilen müvekkiline, prim hariç aylık 9.000 TL ücret, 1.000 TL sabit prim garantisi ve şirketin kâr oranına göre gelir payı verileceğinin teklif edildiğini, telif ödemesinin uygun bir zamanda ödeneğinin söylendiğini ve bu şartlarla müvekkilinin 01 Mayıs 2007 tarihinde davalı şirket bünyesinde tam zamanlı olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin davalı şirket bünyesinde çalıştığı süre boyunca oluşturduğu yazılımların hiçbirinin bedelinin ödenmediğini, eser niteliğindeki bu yazılımların ve veri tabanlarının ücretinin de ödenmediğini, sonrasında müvekkiline ait olan yazılımların davalı şirket yönetim kurulu üyeleri ile davalılar adına tescil ettirildiğini, Şişli 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/234 D.İş sayılı tespit dosyası ile bahse konu ... (...)'nin değerinin 37.233.000,00 TL ve E Sınıf Sistemi (...)'nin değerinin 86.877.000,00 TL olarak tespit edildiğini, müvekkilinin bu eserlerin karşılığını alma ümidi ile davalı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, işveren nüfuzunun yine kullanıldığını, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca bir çok yazılım üretip geliştirdiğini, bunların karşılığında hiçbir bedel almadığını, Beyoğlu ...Noterliği'nin 21.03.2012 tarihli ihtarnamesi ile mağduriyetini bildirerek davalı şirketten ayrıldığını, yazılımları müvekkilinin davalı şirket ile çalışmaya başlamadan çok önce, aralarında işçi ve işveren bağı yok iken kendisine bağlı ekip ile birlikte geliştirdiğini, bu hususun İstanbul 2.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007/164 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda da belirlendiğinden bahisle, öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkiline ait olan yazılımlar üzerinde müvekkilinin eser sahipliğinin tespitine, müvekkiline ait yazılımlar üzerindeki tecavüzün önlenmesine ve davalılarca ticaret konusu yapılmasının men'ine, işleme, uyarlama, güncelleştirmenin men'ine, ... (...) ve E Sınıf Sistemi (...) yazılımlarının haksız olarak davalılar tarafından kullanılması nedeni ile, 21.03.2012 tarihli ihtar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte 70.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ve davalı şirketin elde ettiği kâr üzerinden ticari faizi ile birlikte 10.000,00 TL'lik tazminatın davalı şirketten tahsiline, 20.000,00 TL'lik manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 31.01.2017 kayıt tarihli talep arttırım dilekçesi ile de dava dilekçesinde belirtilen tazminat dışı talepler aynı kalmak şartıyla, 159.336,82 TL maddi tazminatın 21.03.2012 tarihli ihtar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte ve 20.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin 2004 senesinden itibaren davacı ile ilişkisinin başlamasından çok daha önceleri eğitim sistemleri teknolojileri ile sektörde hizmet vermeye başladığını, 15.06.2005 ve 26.05.2006 tarihli anlaşmalara istinaden hizmet sunduğu Maltepe Üniversitesi'nde kullanılan yazılımda bazı sorunlar olması sebebiyle kendi bünyesinde bulunan çalışanlar ile ... ve ... tipi programların çalışmasına başlandığını, bu sırada davacının Ekim 2006 tarihinde şirketin o tarihte kullandığı uzaktan eğitim yazılımlarındaki bir sorun için ...'ne davet edildiğini, şirket yetkilileri ile yaptığı görüşmeler sonucunda bu tarih itibari ile müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, diğer şirket çalışanları ile birlikte ... ve ... gibi bir çok programı geliştirdiğini, davacının bahsettiği Yönetim Yönetim Sistemleri (...) ve E Sınıf Sistemi (...) olarak bahsettiği sistemlerin gerçek adının ... ve ... olduğunu, davacının çalışmalarından memnun olan müvekkili şirketin davacı ile öncelikle 29.12.2006 tarihinde Danışmanlık Sözleşmesi'ni, ardından 01.05.2007 tarihli hizmet akdini ifa ettiğini, böylelikle davacı ile işçi-işveren ilişkisi çalışmalarının çok daha öncelerine dayanmasına rağmen bu tarihlerde resmi olarak kurulduğunu, söz konusu programların davacı tarafından değil müvekkili şirket çalışanları ile birlikte ve ekip çalışması neticesinde ortaya çıkarıldığını, davacının müvekkili şirket ile aralarında herhangi bir bağ yokken ücretsiz bir şekilde programlarını kullandırmasının ve müvekkili şirketin bu programları sahiplenmesi iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı ile müvekkili arasında akdedilen sözleşme gereği davacının maaşının 2.000-3.000 TL olarak belirlendiğini ve kendisine bu yönde ödemeler yapıldığını, davacıya kesinlikle kâr ortaklığına ilişkin bir teklifte bulunulmadığını, davacının söz konusu programların kendisine baskı kurularak ve nüfuz kullanılarak müvekkilleri adına tescil ettirildiği ve bu tescillerden çok sonra haberdar olduğu yönündeki iddiaarının gerçek dışı olduğunu, yazılım işi yapan bir kimsenin kendisine ait yazılımları tescil ettirmemesinin mümkün olmadığını, bu programların telif başvuru işlemlerinin müvekkili şirketin teknoloji sorumlusu olan davacı tarafından bizzat yapıldığını, tüm yazılımların tescil tarihlerinin 2008 ve 2009 seneleri olduğunu, bu yazılımların tescillerine ilişkin marka ve patent başvuruları sırasında düzenlenen faturaların arkasında davacının kendi imzasının bulunduğunu, tescillerden haberdar olmadığı yönündeki beyanlarının gerçek olmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşmelerde, davacı tarafından sözleşme süreleri boyunca oluşturulan tüm ürünlerin fikri ve sınai mülkiyet haklarının devredildiğinin hükme alındığını, davacıya gerek maaş gerekse telif bedellerinin nakden ve defaten ödendiğini, şirket tarafından haksızlığa uğradığını iddia eden davacının, Şirket bünyesine katılımından bir yıl sonra uluslararası bir sempozyumda Şirket adına, söz konusu yazılımların şirkete ait olduğunu vurgulayarak sunum yaptığını,... adlı programın müvekkili adına kayıtlı olmadığını, şirket çalışanı ... adına tescilli olduğunu, bu durumdan davacının haberdar olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında İstanbul 15.İş Mahkemesi'nin 2012/697 esas ve İStanbul 17.İş Mahkemesi'nin 2012/695 esas sayılı dosyaları ile devam eden davalar olduğunu ayrıca davacı hakkında müvekkili şirket tarafından güveni kötüye kullanma ve emniyeti suistimal suçlarından dolayı savcılığa suç duyurusunda bulunulduğundan bahisle davacının tüm iddialarının gerçeği yansıtmadığını, bu nedenlerle ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
MAHKEME KARARI; İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 09/07/2019 tarihli 2017/167 E- 2019/301 K sayılı kararıyla; "...Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller, bilirkişi raporları, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, taraf tanık beyanları ve izahı yapılan mevzuat hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı eser sahipliğinin tespiti, tecavüzün önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemiyle iş bu davayı açmış ise de, Aralık 2006 - Mayıs 2007 arasında danışman, sonrasında da şirket personeli olarak davalıya hizmet sağladığı, esasen davacının davalı bünyesinde çalışmaya başlamadan önce FSEK 1/B-g kapsamında eser sahibi olduğunu daha doğru ifade ile mevzuat kapsamında eser olarak kabulü gereken bir yazılımının bulunduğunu ispatlamasının gerektiği, alınan raporlarda çalışmaların 2006 senesine kadar uzandığı tespit olunmuş ise de davalılar ile sözleşme öncesi kullanılabilir durumda bir yazılımın tespit olunamadığı programın sözleşmesel ilişkinin kurulduğu 2007 döneminde ancak çalışabilir duruma geldiği, 29.12.2006 tarihli, "Danışmanlık Sözleşmesi"nin, "Hizmetin Tanımı" başlıklı 5.1 maddesine göre"... yazılımım oluşturmak, geliştirmek ve yönetmek" danışmanın yapacağı işler arasında sayıldığı, şu hale göre ortada geliştirilen işleme nitelikte bir yazılımdan ziyade baştan oluşturulan bir yazılımın söz konusu olduğu, gerek danışmanlık gerek hizmet sözleşmesi dikkate alındığında sözleşme ilişkisi kurulan dönemde ortaya çıkan eser niteliğindeki yazılımın sahibinin davalı olduğunun kabulünün gerektiği, uygulanabilir bir programın sözleşme öncesi mevcudiyetinin ispat yükü altındaki davacı tarafından ispatlanamadığı, taraflar arasındaki mail yazışmaları ve esasen davacının kültür bakanlığına yapılan müracaatlarda bizzat katılımının bulunduğu dikkate alındığında davalılar adına eser sahibi olarak başvuruda bulunduktan sonra eser sahibi olduğunu iddia etmenin dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı" gerekçesiyle; Davacının eser sahipliğinin tespiti, tecavüzün önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat davalarının REDDİNE, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporları, tüm davacı ve hatta davalı tanıklarının beyanlarının davayı doğrular ve kanıtlar nitelikte olmasına rağmen mahkemenin nasıl bu şekilde karar verdiğini anlayamadıklarını. -Müvekkilinin 01.05.2007 tarihine kadar davalı şirket ile herhangi bir iş akdi içerisinde bulunmadığını, müvekkili tarafından 01.05.2007 tarihine kadar geliştirilen tüm programların eser sahipliğinin de müvekkiline ait olacağını, dava konusu programlara dair eser sahipliği sıfatının kabul edilmesi gerektiğini, bu hususun bilirkişi raporları ile de ortaya konulduğunu. - Mahkemenin, taraflar arasında imzalanan 29.12.2006 tarihli Danışmanlık Sözleşmesinin Hizmet Tanımı başlıklı maddesindeki "... Yazılımı oluşturmak, geliştirmek ve yönetmek" ibaresindeki "oluşturmak" kelimesine dayanarak müvekkilinin davalılara karşı yazılımı oluşturma yükümlülüğü altında olduğunu yorumlayarak davanın reddine karar vermişse de, yorumun sübjektif olduğunu. - Davaya konu programlara dair mali hakların devredildiği yönünde taraflarca FSEK m. 52 anlamında herhangi geçerli bir sözleşme bulunmadığını, kanun hükmüne göre, "Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır." 01.05.2007 tarihine kadar müvekkilince oluşturulan programların mali haklarının davalılarda olduğunu iddia etmenin mümkün olmadığını, bu hususun bilirkişi raporlarında da beyan edildiğini. - ... ve ... programlarının tümüyle müvekkili tarafından oluşturularak geliştirildiğini, bu programların eser sahibinin müvekkili olduğunu, mali ve manevi haklarının müvekkiline ait olduğunu, mali haklarını devretmediklerini. -Mahkemenin müvekkilinin dürüstlük kuralına uygun davranmadığına ilişkin gerekçesinin de hukuka ve gerçeklere uygun olmadığını, asıl davalı tarafın dürüstlük kuralına aykırı davrandığını, davalı tarafın müvekkilin oyalayarak, Kültür Bakanlığı'na davalı adına müracaatlarda bulunmasını hile ile esaslı hataya düşürerek sağladığını beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER; Mahkemece davacı tanıkları ve davalı tanıklarının yeminli ifadeleri alınmıştır. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporları: Mahkemece 30.04.2014 tarihinde, bilirkişilerce davacıya ait bilgisayar yazılımları üzerinde, davacının bildirdiği adresinde inceleme yapılarak, dava konusu yazılıma ait 13.11.2006 tarihli kaynak kodları ve davacıya ait gmail e-posta hesabında bulunan 13.11.2006 tarihli gönderilen yedekleme amaçlı e-posta ekinde yer alan kaynak kodlarının ve veritabanında inceleme yapılarak rapor düzenlenmesinin istenildiği 27.06.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda;" Dosya münderecatında ... ve ... adlarıyla da anılan, ... ve ... adı verilen uzaktan eğitim ve sınıf sistemleri yazılımlarının FSEK md.2/1-2 bendi anlamında dil ve yazıyla ifade olunan bilgisayar programı türünde ilim edebiyat eseri niteliği taşıdığı, tespiti yapılan uygulama kaynak kodları ve veritabanı yedeklerinin bizzat kurularak denendiği uygulama çalıştırılarak tespit yapıldığı, uygulamanın satılabilir ve bir kuruma uygulanabilir hale geldiği, uzaktan eğitim sistemini çalıştırmak için gerekli ve yeterli görülen haliyle modüllerinin çalışır halde olduğu versiyonunun Şubat 2007 tarihine tekabül ettiği, davacının davalı taraf şirket ile olan iş ilişkisi (dava dosyasındaki danışmanlık ve iş akdi sözleşmeleri dikkate alınarak) ile dava konusu uygulamanın tespit edilen geliştirme sürecinin kronolojik şeması tanımlandığı, bir yazılımın yaşayan bir varlık olarak değerlendirilmesi gerektiği ve zaman içinde şartlar geliştikçe değişen isteklere ve yeni doğan ihtiyaçlara uyum sağlamak üzere bakımının yapılması ve yeni özellikler eklenerek genişletilmesi gerektiğinin unutulmaması gerektiği, bir yazılımın hangi özellikleri içereceği, hangi işleri gerçekleştireceği, nasıl "tamamlınmış" sayılacağı, yazılım gerçekleştirilmeden önce "proje duyurusu "project charter)" ya da "yazılım gereksinim dökümanı (...) ile imza kayıt altına alınmışsa kesin olarak belirlenemeyeceği, dosyadaki sözleşmelerde ve sair dosya muhteviyatında bu yönde bir kayıt bulunmadığı için dava konusu yazılımın, tarafların kabul edeceği şekilde tamamlanıp tamamlanmadığının objektif bir tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı, teknik inceleme sırasında çalıştırılan uygulamalarda, tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere, ... yazılımının Şubat 2007 tarihinde çalışabilir ve hizmet sunabilir halde olduğunun değerlendirildiğinin belirtildiği ve bu yazılımların, davacı tarafından davalı şirketle danışmanlık ve iş akdi ilişkilerinden önceki zamanlarda projelendirilmiş ve geliştirilmesine başlandığının anlaşıldığı, hizmet sunabilir halde tamamlandığı halinin, danışmanlık sözleşme süresinin ortalarına (Şubat 2007) tekabül ettiği, dava konusu yazılımların davacı tarafından meydana getirilmiş olması sebebiyle eser sahipliği sıfatının davacıya ait olduğu, şirkette gerçekleştirilen yazılımların, birebir davacının geliştirmeye başladığı yazılım üzerinden devam ettiği, dava konusu yazılımlar, 01.05.2007 tarihli Hizmet Sözleşmesi öncesinde meydana getirilmiş olduğundan, FSEK md. 18 f.2'nin uygulama alanlı bulmayacağının kabul edilebileceği, o halde davacı eser sahibinin hizmet sözleşmesinden önce meydana getirilen yazılımlar üzerinde mali hakların da sahibi olduğu, 01.05.2007 tarihli Hizmet Sözleşmesinde davacının hizmet sözleşmesinden önce meydana getirdiği yazılımlar üzerindeki mali haklarını davacıya (FSEK md.52.çerçevesinde) devir ettiğini gösterir herhangi bir sözleşme hükmü bulunmadığı, talep edilebilecek rayiç bedelin ne olduğu hususunda, Şişli 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/234 D.İş sayılı dosyasında 2010 başı itibariyle dava konusu yazılımların bedelinin 124.110 TL olduğu, beş yıl yurt içi kullanımla 27.000 TL, yurtdışı kullanım projeksiyonu ile 661.500 TL gelir elde edilebileceğinin hesaplandığı..." görüşünün bildirildiği, 11.11.2014 tarihli bilirkişi ek raporun da ise; yeniden inceleme yapılmasını gerektirir bir durum olmadığından bahisle aynı görüşte olduklarının bildirildiği anlaşılmıştır. Mahkemece önceki heyete mali müşavir bilirkişi dahil edilerek alınan 13.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda;"...a-Yazılım danışmanlık anlaşmasının yapıldığı tarih temel alınacak olursa, öncesinde davacının uygulama çerçevesini programlamaya hazır hale getirmeye başladığı, danışmanlık süresinde, iş akdine kadarki sürede, davacının, davalı kaynaklarından da yararlanarak geliştirmeye devam ettiği, iş akdinden sonra ise daha organize bir programlama çatısı ve daha profesyonel bir yapıya dönüştürülerek, yazılım harici diğer multimedya eklentilerle birlikte çalışmaların sürdürülmüş olduğu, Davalı tarafından davacıya ekip tahsis edilmesi hususunda, yazılım geliştirme sürecinde harcanan emeğin ne kadarının davacı tarafından, ne kadarınınsa davalı firma çalışanları tarafından gerçekleştirildiğinin, mutlak ve kesin anlamda, tespitinin mümkün olmadığı, bu meydanda, iş planı dökümü, proje yönetimi süreç belgesi, çalışanların zaman çizelgeleri gibi herhangi bir kanıtın dosya kapsamında bulunmadığı, muhasip bilirkişice yapılan ayrıntılı inceleme ve değerlendirme neticesinde, davalının, dava konusu ürünün satışından elde ettiği toplam kazancın 2006-2013 yılları arasında 1.452.834,62 TL olduğu, bu kazancın tamamının programın orijinal şeklinin kullanılmasından kaynaklandığının ileri sürülemeyeceği, yıllar itibariyle programın geliştirilmesi, güncellenmesi, üniversitelere program ile birlikte program dışı, hizmetlerin verilmesi, girişimcilik ve diğer etkenlerin bu satışları sağladığı, bu nedenle dava konusu programın ilk halinin bu kazanca katkısının %5 oranında olabileceği, dolayısıyla 1.452.834,62 TL'lik kazancın %5'i olan 72.641,73 TL'lik bölümünün, davacı tarafından yaratılan kısmından (programın ilk halinden) kaynaklandığı" görüşü bildirilmiştir. Mahkemece üç kişilik farklı bilirkişi heyetinden alınan 12.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda;"Taraflar arasında imzalanmış 29.12.2006 tarihli, "Danışmanlık Sözleşmesi"nin, "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 3. maddesine göre sözleşmenin konusu "Danışmanın ...'te şirket bünyesi dışından yapacağı hizmet ve görevlerin taraflar arasında düzenlenmesidir." şeklinde ortaya konduğu, aynı sözleşmenin "Hizmetin Tanımı" başlıklı 5.1 maddesine göre"(t) ... (...) yazılımını oluşturmak, geliştirmek ve yönetmek" danışmanın yapacağı işler arasında sayıldığı, sözleşmenin, "Fikri ve Sınai Haklar" başlıklı 10. maddesinde; "Danışmanın işbu Sözleşme ile kendisine verilen görevleri ifa ederken geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımı, hiçbir yerden alıntı yapmaksızın, kendisinin tasarlamış ve yazmış olduğunu, buna karşılık mülkiyet İle fikri ve sınai haklarını İşbu Sözleşmenin 4.1. maddesinde belirtildiği şekilde ...'e sattığını ve mülkiyetlerin ...'e ait olduğunu;....kabul ve taahhüt eder." ifadesi yer almakta, "Danışmanın Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı 4.1 maddesinde de "Danışman, ... için yapacağı hizmet karşılığında aylık KDV dahil 3.000,00- YTL (üç bin yeni Türk lirası) bedel alacaktır. İşbu bedel danışmanın ... için geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımın mülkiyeti ile fikri ve sınai hakların bedelini ihtiva etmektedir." hükümlerini içerdiği, taraflar arasında imzalanmış olan Hizmet Sözleşmesi 01.05.2007 tarihinde imzalanmıştır. Bu sözleşmenin "Fikri ve Sınai Haklar" başlıklı 8. maddesine göre, davacının Sözleşme ile kendisine verilen görevleri ifa ederken geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımı, hiçbir yerden alıntı yapmaksızın, kendisinin tasarlamış ve yazmış olduğunu, buna karşılık mülkiyet ile fikri sınai haklarının ...'e ait olduğu.." belirtildiği, davacı tarafından ibraz edilmiş, doğruluğunun tespit edilme olanağı bulunmayan TÜBİTAK başvuru dokümanlarına göre ... Firması adına 2003 yılında "Sesli, interaktif, sınav sistemli, çok dilli ve seri üretim modeliyle geliştirilen Uzaktan Eğitim Projesi" projesi başvurusu hazırlanmış, 2004 yılında idea ... System - ...) İşlevsel olarak ortaya konmuş ve 2005 yılında "Sesli, görüntülü, etkileşimli, canlı sanal sınıf ve sanal okul destekli "..." uzaktan eğitim projesi" için yine Idea Eğitim ve Dan. adına Tübitak başvurusunun hazırlandığı, davacı tarafından 2003 - 2005 yılları arasında dava konusu yazılımın var olduğu iddiasını destekleyen belgeler sadece elektronik dokümanlar olup, bu dokümanların gerçekliğinin ortaya konması mümkün olmadığı gibi, gerçek oldukları varsayılsa dahi yazılımın varolduğunu ortaya koyacak cinsten belgeler olmadığı, dosyada yer alan USB ve CD içerisindeki kodlar incelendiğinde, en eski kodların 10.11.2006 tarihine ait olduğu, bu kodlar ile davalı tarafından ibraz edilmiş DVD içerisinde yer alan 24.01.2008 tarihine ait kodlar karşılaştırıldığında, 10.11.2006 tarihli kodlar içerisinde amaca yönelik en eski kodun, 02.11.2006 tarihine ait olduğu, daha eski yaratılma tarihli kod harici dosyalar bulunduğu ancak bu dosyaların farklı amaçla da kullanılabilir durumda olduğundan kod geliştirme olarak değerlendirilmediği, USB içerisinde yer alan proje planı dosyaları da projenin başlangıcının 02.11.2006 olduğunu ortaya koyduğu, 24.01.2008 tarihli kodlar içerisinde Kasım sürümüne ait kod dosyalarının sadece geliştirme ortamı tarafından yaratılmış olan 4 dosya aynen kaldığı, görselliğe ilişkin tüm dosyalar silinerek farklı bir mimaride yeni dosyalar eklendiği ilk sürümde yer alan tüm kod dosyaları değiştirildiği, mevcut 24 kod dosyasının [cs ve aspx dosyaları) üzerine yardımcı dosyalar hariç 214 kod dosyası ilave edildiğinin tespit olunduğu, 5846 Sayılı FSEK md. 1/B-g "Bilgisayar programı: Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını," tanımını yapıldığı, bu tanım uyarınca kodların bir araya gelmesi belirli bir amacı yerine getirmiyorsa bilgisayar programı olarak nitelendirilmemektedir. Bu bağlamda 02.11.2006 tarihli kodlar henüz bilgisayar programı olarak nitelendirilebilecek durumda olmadığı, bilgisayar programları açısından hazırlık aşaması sistem analizi sonucunda hazırlanan dokümanı ifade etmek için kullanılsa da, dava konusu program için bu yönde bir doküman bulunmadığı ve son sürüm kodların ilk sürümde oluşturulan temel yapının üzerine kurulmuş olması bağlamında hazırlık çalışması olarak değerlendirilebileceği 2007 yılından İtibaren kodlar belirli bir amaca (...) hizmet etmeye başlaması ile program olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda 02.11.2006 tarihli kodların hazırlık çalışması olarak eser sınıfında değerlendirilmesi durumunda, ortaya çıkan programlar işleme eser sınıfında değerlendirilmesi gerektiği davacı tarafından dosyaya ibraz edilmiş olan kodların hazırlık aşaması olarak bilgisayar programı sınıfında değerlendirilebileceği, bu durumda 2007 yılı ve sonrasında ortaya çıkmış olan ... yazılımlarının işleme eser olarak değerlendirilmesi gerektiği, taraflar arasındaki danışmanlık ve hizmet sözleşmeleri dikkate alındığında bu eser üzerindeki tüm mali hakların davacıya ait olduğu, hazırlık çalışmalarını davacının hak sahibi olması durumunda dahî, davalı adına işleyerek işleme hakkını devretmiş sayılması gerektiği; Bilirkişi heyetince yapılan inceleme neticesinde 2007 yılı ve sonrası ortaya çıkmış olan ... yazılımlarının işleme eser olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine istinaden bir önceki bilirkişi raporunda yapılan tazminat hesaplaması 2007 yılından (2007 yılı dahil) 2013 yılına kadarki süreçte elde edilen kazanç üzerinden hesaplanması gerektiği, davalı tarafın 2007 yılından sonra elde ettiği kazancın tutarının 1.279.049,49.-TL olduğu; bunun neticesinde davacının yoksun kaldığı kâr tutarının 63.952,47 -TL olduğu..." görüş ve sonucunun bildirildiği anlaşılmıştır. Bilirkişi heyetinden alınan 28.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda; "... yevmiye numaralı yevmiye maddesi incelendiğinde ...ve... numaralı hesaplardaki bakiye rakamlarının banka, özelfinans kurumları veya Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü aracılığı ile yapılması gerekliyken böyle bir tespitin yapılamadığının, bu yevmiye maddesinin davalının gelirlerini beyan etmeyerek gizlediği kanaatini oluşturduğunu, yapılan teknik inceleme neticesinde 2007 yılı ve sonrası ortaya çıkmış olan ... yazılımlarının işleme eser olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine istinaten 2007 yılından (2007 yılı dahil) 2013 yılına kadarki süreçte elde edilen kazanç üzerinden hesaplanması gerektiği, davalı tarafın 2007 yılından sonra elde ettiği kazancın tutarının 3.186.737,64 TL olduğu, yoksun kalınan kâr oranın da davalı ve davacının aralarında yapmış oldukları anlaşma çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve teknik yönden rapora ileve edilecek bir husus bulunmadığı..." görüşünün bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı ile davalı şirket arasında, 29/12/2006 tarihli danışmanlık sözleşmesi, 01/05/2007 tarihli hizmet sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır. 29/12/2006 tarihli danışmanlık sözleşmesinin 4. Maddesinde: "..., ... için yapacağı hizmet karşılığında, aylık KDV dahil 3.000,00 YTL (üçbin yenitürklirası) bedel alacaktır. İşbu bedel DANIŞMAN'ın, ... için geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımın mülkiyet ile fikri ve sınai haklarının bedelini de ihtiva etmektedir." hükmü düzenlenmiştir. 01/05/2007 tarihli hizmet sözleşmesinin 4. Maddesinde: "Çalışan, ... için yapacağı hizmet karşılığında, aylık KDV dahil 2.000,00 YTL (ikibin yenitürklirası) bedel alacaktır. İşbu bedel ...'ın, ... için geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımın mülkiyet ile fikri ve sınai haklarının bedelini de ihtiva etmektedir." hükmü düzenlenmiştir. Davacı tarafça davalı ... Eğitim Teknolojileri şirketine keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliği'nin 21 Mart 2012 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini feshetmiştir. Davacı tarafça davalılar ... ve ... Eğitim Teknolojileri şirketine keşide ettiği Beyoğlu .... Noterliği'nin 16 Nisan 2012 tarihli ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile; müvekkilinin muhatap şirkette çalışmaya başlamadan evvel geliştirdiği, ... eğitim yönetimi sistemi ve veri tabanının, muhataplarca müvekkilinin şirkette çalışması nedeniyle işveren nüfuzu kullanılarak kendisinden bila bedel temin edilip kullanıldığından ve halen kullanılmaya devam edildiğinden, müvekkilinin eserden dolayısıyla haklarının mevcut olduğunu ve Şişli 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/234 D.İş dosyası ile 37.233.000TL olarak belirlendiğini, eserin muhatap adına tescil ettirildiğini beyanla, tespit edilen bedelin fazlaya ilişkin haklarının saklı tutularak üç gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği bildirilmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekilinin dava dilekçesinde, eser vasfında olan ... (...) ve ... Sistemi (...) yazılım ve veri tabanlarının, müvekkilinin davalı şirkette çalışmaya başlamadan önce projelendirilerek geliştirildiğini, davalı şirkette çalıştığı dönemde de İçerik Geliştirme Sistemi (LCMS), Okul Yönetim sistemi, SMS, Üç Boyutlu Eğitim Sistemi ELEMENTINE, Web Üzerinden TV ... ve ... TV, ...TV ...TV, İnternet Üzerinden TV Toplantı Sistemi ..., Çağrı Merkezi Yönetim ... yazılımlarının oluşturulduğunu, yazılım ve veri tabanlarının müvekkiline ödenmediğini, ... adına ... ... olarak tescil ettirildiğini, bir kısım yazılımların da ... adına tescil ettirildiğini beyanla eser sahibi olarak tespitini, tecavüzün menini mali haklarının ihlali nedeniyle maddi tazminata (Dava dilekçesinde el yazısı ile ekleme yapılarak; " FSEK 68. Madde uyarınca davalıların tazminata çarptırılmalarını, davalılar aleyhine tazminata hükmedilmesini talep ettiklerini" beyan ettiği) ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; alınan bilirkişi raporları dayanak gösterilerek; "...davacının yazılımının 2006 senesine ulaştığı tespit edilmekle birlikte, kullanılabilir durumda olmadığı, programın sözleşmesel ilişkinin kurulduğu 2007 yılında çalışır hale getirildiği, danışmanlık ve hizmet sözleşmeleri gereğince yazılımın sahibinin davalı olduğunun kabulü gerektiği, programın sözleşme öncesi mevcudiyetinin ispatlanamadığı, davacının Kültür Bakanlığı'na başvuruda bizzat katılımının bulunduğu, dava açmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu.." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 5846 Sayılı FSEK 2/1. Madde de; "Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımlarının " ilim ve edebiyat eseri olduğunun düzenlendiği, 5846 Sayılı FSEK 18. Madde de; " Mali hakları kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça; memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki haklar bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır." 5846 Sayılı FSEK 52. Madde de; "Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır." hükümleri düzenlenmiştir. Davacı tarafça ... (...) ve E Sınıf Sistemi (...) yazılım ve veri tabanlarının, müvekkilinin davalı şirkette çalışmaya başlamadan önce projelendirilerek geliştirildiği ileri sürülmüştür. Davacı tanıkları "..." yazılımının ilk versiyonunun davacı tarafın ekip lideri olduğu bir ekip tarafından 2006 yılının Ekim Kasım aylarında geliştirildiğini doğrulamıştır. İlk derece mahkemesince iki farklı heyetten alınan bilirkişi raporlarında, davacının e-posta hesabında ve bilgisayar yazılımı ve kaynak kodları üzerinde yapılan incelemede, davacının davalı şirkete danışmanlık yaptığı ve çalıştığı dönemde geliştirilen programın işleme olduğu ve davacının yazılımının üzerinden geliştirildiğinin, davacının kaynak kodlarının hazırlık aşaması olarak bilgisayar programı sınıfında değerlendirilmesi gerektiğinin beyan edildiği anlaşılmıştır. FSEK 2/1 maddesi ile bilgisayar programı hazırlık tasarımlarının bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla ilim ve edebiyat eseri olarak korunacağı kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki danışmanlık sözleşmesi ve hizmet sözleşmesinde, yapılacak hizmet karşılığında ödeneceği kararlaştırılan ücretin, davacının "... için geliştirmiş olduğu her türlü yazılım, program ve her türlü tasarımın mülkiyet ile fikri ve sınai haklarının bedelini de ihtiva ettiği" düzenlenmekle birlikte, sözleşmelerden önce geliştirildiği anlaşılan bilgisayar programı hazırlık tasarımlarının bedelinin ödendiği davalı tarafça ileri sürülmemiştir. Bu durumda mahkemece mevcut deliller kapsamında, bilgisayar programı hazırlık tasarımlarının sözleşme öncesi mevcudiyetinin değerlendirilmediğine yönelik davacı istinaf sebebi haklı görülmüştür. 5846 sayılı FSEK'in 68. Maddesinde: "Eseri hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmü düzenlenmiştir. FSEK 68. Madde gereğince üç katı tazminata hüküm olunabilmesi için mütecaviz tarafından davaya konu eserin taraflar arasında bir sözleşme olmaksızın ve hak sahibinin izni olmaksızın kullanılması gerekir. Eser sahibinin rızasına dayalı kullanımlar yönünden, eser sahibi onu kullanan kişiden sadece, fiili kullanıma denk gelecek ölçü de sözleşme bedelini talep edebilecektir. Somut olayda davacı tarafça, ... (...) ve E Sınıf Sistemi (...) yazılımlarının haksız olarak davalılar tarafından kullanılması nedeni ile FSEK 68. Madde gereğince tazminat talebinde bulunulmakla; mahkemece davacının bilgisayar programı hazırlık tasarımlarının FSEK 2/1 maddesi kapsamında eser vasfında olup olmadığının değerlendirilmesi, eser vasfında olduğu kanaatine varılması halinde, davacıya ait bilgisayar programı hazırlık tasarımlarının, hak sahibinin izni olmadan kullanılıp kullanılmadığı yoksa sözleşmeler çerçevesinde ve davacının rızası ile geliştirilerek işlenip işlenmediği değerlendirilerek, yukarıdaki atıf yapılan kriterlere göre talep edilebilecek maddi tazminatın hesaplanması yönünden, Şişli 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/234 D.İş dosyasının da getirtilerek, denetime elverişli ek rapor yada yeni bir heyetten rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin sair istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin istinaf talebinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilerek karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 09/07/2019 tarihli 2017/167 E. - 2019/301 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 20,10 TL (posta-teb-müz) masrafının davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalılarca yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 02/06/2022 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.