T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3672 Esas
KARAR NO: 2020/42 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/03/2017
NUMARASI: 2013/262 E., 2017/197 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/01/2020
İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından ödeme emrinin gönderildiğini, davalı tarafından borca haksız olarak itiraz edilip takibin durdurulduğunu, müvekkili ile davalı firmanın .... İli ... İlçesinde davacı müvekkiline ait eklenti ve mütemmim cüzleriyle birlikte fabrika binası satışı ve dört adet araç satışı konusunda anlaştıklarını, sözleşme ile tutar ve ödemelerin belirlendiğini, ek protokol ile müvekkili davacı firma yanında çalışan işçilerin 08/10/2007 tarihine kadar olabilecek hak ve tazminatları konusunu belirlediklerini, davacıya 150.000 Euro senet teslim edileceği bu sırada işçilik tazminatı adı altında davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmaması durumunda 150.000 Euroluk senet tutarının en son ödemelerinde düşüleceği konusunda tarafların anlaştıklarını, ancak davacıya senetlerin teslim edilmediğini, bahsi geçen sözleşmeler ile davacıya ait bir kısım kumaşların da satışının yapılacağının kararlaştırıldığını, yapılan bu satış işlemine yönelik davacı tarafça ... seri nolu fatura düzenlenerek satışa konu tüm malların davalı tarafa teslim edildiğini, davalı tarafça bir kısım ödemelerin yapıldığını, takibe konu edilen bakiyenin ödenmediğini, davalı tarafın sözleşme şartlarına uymadığını, dava konusu alacağın likit bir alacak olduğunu ileri sürerek haksız itirazın asıl alacak 272.995,47 TL üzerinden iptaline, takibin devamına, alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişik oranlarda avans faizi ile birlikte tahsiline, davalının alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı- Karşı davacı vekili davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacının herhangi bir mal varlığı bulunmadığı ve kimsenin kendisinden alacak tahsil edemeyeceğini bildiği için fuzuli davalar açtığından HMK 84. Maddesi gereğince tüm masraf, vekalet ücretleri, takip maddi tazminatlarını karşılayacak teminatın dava dosyasına tevdiine karar verilerek davacının bu teminatı tevdi etmemesi halinde dosyanın işlemden kaldırılması gerektiğini, eksik nispi harcın tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, davanın İİK 67. Maddesinde belirtilen yasal süresinde açılmadığından reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşme ve ek protokol kapsamında satın aldığı fatura muhteviyatının bedellerini ödediklerini, davacı firma ile 08/02/2008 tarihine kadar olan resmi verilere göre hesap ve bakiyede mutabık kaldıklarını, müvekkilinin 272.995,47 TL borcu görünmesine rağmen taraflar arasında düzenlenen alım satım sözleşmesi ile 12/12/2007 tarihli alım satım sözleşmesine ek protokolün ilgili maddeleri gereği ... A.Ş işçilerinin dava yoluyla hak ettikleri davalı- karşı davacı tarafından ödenen tutarlar dikkate alınmadan dava açıldığını, ödemelerinin 199.669.97 Euroya baliğ ve bu ödemelerin ödeme tarihlerindeki pariteye göre tutarının 409.344,29 TL olduğunu, sadece davacının işçileri için ödedikleri tutara göre bile 409.344,29 - 222.995,47 = 136.348,82 TL kendilerinin davacıdan alacaklı olduklarını, toplamda 54.634,30 Euro fazla ödeme yaptıklarını belirterek davacının davasının ve icra inkar tazminatı talebinin reddine, takip alacağı 447.854,76 TL'nin %20'sinden aşağı olmayan kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 100.000 TL alacağın karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; "davacı tarafından açılan davanın, taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokol nedeni ile düzenlenen faturadan kaynaklı alacağın tahsili istemi ile açılan icra takibine yönelik itirazın iptaline ilişkin olduğu, karşı davacı tarafından açılan davada, icra takibine konu edilen alacağın fazlası ile ödendiğinden bahisle karşı davacı - davalının borçlu olmayıp 100.000 TL alacaklı olduğuna ilişkin olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında icra takibine konu edilen alacak nedeni ile davalı ... Ltd. Şti'nin borçlu olup olmadığı, ayrıca karşı davada ise taraflar arasında imzalanan 12/12/2007 tarihli ve daha önceki dönemde imzalanan tarihsiz sözleşme nedeni ile karşı davacının alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise ne kadar alacaklı olduğu, harç eksikliği bulunup bulunmadığı, itirazın iptali davasının süresinde açılıp açılmadığı, davacıdan teminat alınmasının gerekip gerekmediği hususlarında olduğu, mahkemece davalı-karşı davacı vekilinin harç eksikliğinin tamamlattırılması yönündeki talebinin, asıl davada talep edilen alacak miktarının 272.995,47 TL olduğu ve harcın da bu miktar üzerinden yatırıldığı ve dava dilekçesinde birikmiş faiz yönünden itirazın iptali davası açılmadığı anlaşılmakla reddine, davalı-karşı davacı vekilinin itirazın iptali davasının bir yıllık süre içinde açılmadığı yönündeki talebinin, itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edilmemiş olması sebebiyle yasal bir yıllık süre başlamadığından reddine, Bursa İcra Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta davacı-karşı davalı ... Tic. ve San. A.Ş hakkında herhangi bir aciz vesikası düzenlenmediği bildirilmiş olmakla davalı - karşı davacı vekilinin teminat alınması yönündeki talebinin reddine karar verilerek tahkikat aşamasına geçildiği, ilgili İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı icra takibi dosyasının incelenmesinde, davacı-karşı davalı alacaklı tarafından davalı-karşı davacı borçlu aleyhine 14/08/2012 tarihinde fatura ve cari hesap alacağına dayalı ilamsız icra takibine geçildiği, 447,854,76-TL tutarındaki toplam alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık % 17,75 oranında ticari avans faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, borçluya ödeme emrinin 27/08/2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 29/08/2012 tarihli itirazında, “ takip alacaklısı şirkete herhangi bir borçları bulunmadığını, büyük ölçüde alacakları bulunduğunu, takip alacaklısı şirketin çalıştırıp haklarını ödemediği işçilerin 3.500.000,00 TL’yi aşan alacaklarını ödedikleri için halen ödemek zorunda olarak bekledikleri 70.000,00 TL’ye yakın davaya konu borcun taraflarınca ödeneceğini ve diğer alacaklarına ilaveten bu tutarların da takip alacaklısı şirketten talep edileceğini, işlemiş faiz talebi için takip borçlusunun temerrüde düşürülmesi gerektiğini, borçlu şirketi temerrüde düşüren herhangi bir tebligat yapılmadığından faizi ve faiz oranını kabul etmediklerini, alacağın zaman aşımına uğradığını” ileri sürdüğü, alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı, mahkemece delillerin toplanmasından sonra davacı-karşı davalının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması için yazılan talimat üzerine Bursa 3 ATM tarafından aldırılan serbest muhasebeci mali müşavir ... tarafından düzenlenen raporda davacıya ait tutulması zorunlu defterlerden yevmiye ve kebir defterlerinin kanuni süresi içinde açılış tasdiklerinin yapıldığını, yevmiye defterinin kapanış tasdikinin de kanuni süresi içinde yapıldığını, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğunu, davacının sözleşme uyarınca kestiği faturalar ile ilgili defter kayıtlarının birbirleriyle örtüştüğünü, davalı firmaya makine, demirbaş, taşıt araçları, kumaş ve boya satışı ile kira karşılığı toplam 22 adet fatura kesildiğini, toplamı 2.693.277,22 TL olup karşılığının 1.546.777,25 Euro olduğunu, davacının 2007 yılı aralık ayında gelen 40.000,00 Dolarlık havaleyi yapılan hata sonucunda TL olarak işlediğini, bu hatayı 2008 yılı başında fark edip düzeltme yaptığını, dava dosyasında bulunan davalının cari ekstresinde 08/02/2008 tarihinde davacı firma ile borç bakiyesinde mutabık kaldıklarını, bu tarihten sonra görünen kendi alacaklarının 2010-2012-2013 yıllarına ait olduğunu, davacının bu bedelleri kendi defterlerine işleyip işlemediğinin o yıllara ait defterler ibraz edilmediği için görülemediğini, sonuç olarak davacının dava konusu ettiği 272.995,47 TL tutarındaki alacağı defter kayıtları ile uyumlu olup davalı firma kayıtlarında da görünen borç miktarının aynı tutarda olduğunu beyan ettiği, davalı-karşı davacının ticari kayıtlarına göre karşı taraftan alacaklı veya karşı tarafa borçlu olup olmadığı, borçlu veya alacaklı ise miktarının ne kadar olduğu, davacı-karşı davalı ...nin ticari defterleri üzerinde mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda belirtilen alacak miktarlarının davalı-karşı davacı ...Ltd. Şti.'nin ticari kayıtlarında bulunup bulunmadığı, kayıtlar arasındaki farkın neden kaynaklandığı hususlarında rapor düzenlenmesi için dosya mali müşavir bilirkişi ... tevdi edildiği, 26/03/2015 tarihinde sunulan raporda bilirkişinin, davalı-karşı davacı şirketin ibraz edilen 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığını, defterlerin birbirini teyit ettiğini, ve defterlerin sahibi lehine delil niteliği taşıdığını, davalı şirket defter kayıtlarında, davacı firma ile ilgili borç-alacak ilişkilerinin 320.01.148 no.lu satıcı cari hesabında takip edildiğini, davalı tarafın ibraz ettiği cari hesap ekstresinin, bilgisayar ortamında tutulan davalı şirket ticari defter kayıtlarını yansıttığını, bu hesabın alacak kayıtlarının müstenidatı fatura ve belgelere uygun olduğunu, 320.01.148 no.lu cari hesabın tetkikinde, cari hesabın, davalı ...Ltd. Şti.’nin takipten sonraki ödemeleri 16.07.2013 tarih itibariyle davacı- karşı davalı .... aleyhine 136.347,95 TL borç bakiye vererek 2014 yılına devrettiğini, yani davalı- karşı davacı şirketin 136.347,95 TL alacaklı olduğunu, davacı şirketin 2007 yılı ticari defterlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen 18.06.2014 tarihli bilirkişi raporu ve eklerinden, davalı şirket ile davacı şirketin ticari defterlere arasındaki farkın davalı şirketin 40.000 Euro’yu 40.000 TL olarak kayıtlara işlemesinden ve 30.000 $ 'ını TL olarak kayıtlara alınırken doğan kur farkından doğduğunu, davacı şirketin 2008 yılı ticari defterlerinde düzenlemiş olduğu muhasebe kaydı ile 40.000 Euro’nun TL karşılığını düzeltmiş olduğunu, davacı- karşı davalı tarafın bilirkişi incelemesine 2008 ve sonrası ticari defter ve belgelerini ibraz etmediğini, ancak, davacı- karşı davalı vekilinin dava dilekçesi ekinde ibraz ettiği 2008 yılı cari hesap ekstresi incelendiğinde, taraf cari hesap kayıtları arasında 0,87 (davalı 272.996,34 TL – davacı 272.995,47 TL) gibi davacı lehine küçük bir fark ile yıl sonu bakiyesinin birebir olduğunun anlaşıldığını, yani 2008 yılı sonu itibariyle davacı- karşı davalı şirketin 272.996,34 TL alacaklı olduğunu, bu durumda, 2009 ve sonrası davalı-karşı davacı şirket defter kayıtları, belgeler ile karşılaştırılarak incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğinin ortaya çıktığını, taraflar arasında bila tarihli “Sözleşme” ve alım satım sözleşmesine bağlı 12.12.2007 tarihli Ek Protokol düzenlendiğini, Sözleşme Maddelerinin: " İşbu sözleşmede ....Tic. ve San. A.Ş. SATICI, ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ALICI olarak bahis edilecektir. 1. Satıcı maliki bulunduğu .... İli ... İlçesi ... Mah. ... Pafta ... Ada ... Parsel’de 9,952 m2 arsa ve üzerindeki fabrika binası mütemmim cüz ve teferruatı ile birlikte alıcıya aşağıdaki belirtili hal ve şartlarda kesin ve dönülmez şekilde satmıştır.17. 31.07.2007 tarih itibariyle satıcı firmada çalışmakta olan (Personel, Boyahane İşçisi, Dokuma İşçisi, Kapıcı Sekreter) işçi statüsündeki kişilere ait özlük haklar konusunda taraflar aşağıdaki şekilde anlaşmışlardır. a. Satıcı firmada çalışmakta olan işçilerden alıcı firma tarafından işten çıkarılması istenilen işçilere ait kıdem tazminatı yükümlülüğünü satıcı firma üstlenecektir. b. Alıcı firma tarafından çalışmasına devam ettirilecek işçilerin kıdem tazminatları alıcı firma tarafından verilecek Euro karşılığı sıra senetlerin en sonunda mahsup edilecektir. c. 1,5 yıl süresince alıcı tarafından devir alınan çalışanlardan kıdem tazminatlarını almadan işten ayrılan olursa bu miktar satıcıya nakten iade edilecektir.18. 31.07.2007 tarihine kadar daha önce yapılmış olan üretimden kaynaklı tüm reklamasyonlar, tazminat talepleri vs. satıcıya aittir." şeklinde olduğunu, Protokol Maddelerinin: " 2) Belirtilen işçilerin ... Ltd. Şti.'nde işe başlamış olmaları başlatılıp işten çıkartılmış olmaları veya başka haller nedeni ile ... A.Ş. de geçen hizmetleri ile ilgili hak edişlerini .... Ltd. Şti.'den talep edebilecekleri anlamına gelmez. ... Ltd. Şti. dava yolu ile başka nedenler ile ... A.Ş. nin işçilerine hangi nam adı altında olursa olsun ödeme yapmak durumunda kalırsa ödediği tüm tutar fer’ileri ile birlikte ... A.Ş. tarafından ...Ltd. Şti. ye iade edilecektir. 08.10.2007 tarihinden sonraki hizmetler ile ilgili borçlar .... San. Tic. Ltd. Şti.’ne aittir. 3) ...Ltd. Şti.'ni davalı olarak göstermek sureti ile, ... A.Ş. de geçen hizmetleri nedeni ile hangi nam altında olursa olsun talepte bulunan işçilerin muhtemel alabilecekleri tutar hesaplanarak ... Ltd. Şti tarafından düşülerek kalanlar için senetler verilecektir. Bu tutar 150.000 Euro olarak tahminen belirlenmiştir. Bu tutar senetlerin en sonuncusundan başlayarak düşülerek senetler verilecektir. " şeklinde olduğunu, davacı /karşı davalı .... defter kayıtlarını inceleyen bilirkişi raporundan ve davacı tarafın ibraz ettiği 2008 yılı cari hesap ekstresinden, davacı ...Ş.’nin 272.995,47 TL alacaklı olduğunu, davalı-karşı davacı şirket kayıtlarında da 2009 yılı sonunda davacı ....'nin 272.996,34 TL alacaklı olduğunu, davacı .....’nin 272.995,47 TL alacağının davalı .... Ltd. Şti.’nin davacı ..... adına 2010–2013 yılları arasında yapmış olduğu ödemeler ile kalmadığı gibi, davacı .....'nin 16.07.2013 tarih itibariyle 136.347,95 TL borçlu duruma geçtiğini, yani davalı-karşı davacı ... Ltd. Şti.'nin ticari defterlerinde 16.07.2013 tarih itibariyle 136.347,95 TL alacaklı olduğunu, taraflar arasında düzenlenmiş olan protokolün 3.maddesinde yazılan ve taraf vekillerinin beyanlarından, davacı-karşı davalı şirketin çalışanlarının doğan veya doğacak alacaklarına mahsup edilmek üzere davacı .....’nin davalı-karşı davacı .... Ltd. Şti.'nin uhdesinde 150.000 Euro senet alacağı bulunduğunu, bu durumda, davalı ....Ltd. Şti.'nin çalışanlara yapmış olduğu ödemelerden davacı ....’nin 150.000 Euro alacağının düşülmesi gerektiğini, davacı ....’nin takip tarihi itibariyle 194.927,05 TL asıl alacağı olduğunu ve asıl alacak üzerinden, dava tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankasınca kısa vadeli avans işlemlerine (ticari faiz) uygulanan değişen oranlardaki faizi talep edebileceği, davacı-karşı davalı vekili takipte talep ettiği 174.859,29 TL tutarındaki işlemiş faizi dava konusu yapmadığından faiz konusunun irdelenmediğini beyan ettiği, karşı davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz ederek taraflar arasındaki tüm alım satımın Euro olarak toplam bedelinin 1.300.000+500.000+1.562.674,60= 3.362,674,20 Euro olduğunu, davacıdan aldıkları fabrika binası, makineler, demirbaşlar, teferruat müştemilat ve mallarla ilgili olarak ödemeleri gereken toplam tutarın 3.362.674,60 Euro olduğunu, Sözleşmenin 17. Maddesi, ek protokolün 2. Maddesi ve ilgili diğer maddelerinde açıklandığı üzere, davacı satıcı ... A.Ş. de çalışmış işçilerin hak edişlerini .... A.Ş.'den alamamış olmaları nedeniyle dava yoluyla müvekkili şirketten tahsil etmeleri halinde, belirtilen işçiler için ödenen tüm tutarın ferileriyle birlikte satıcı davacı ....'ne tahmil edileceğini ve alacağına mahsup edileceğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 12. Maddesinde belirtildiği üzere, teşvik kapsamında olup davalı müvekkiline satılan toplam 800.000,00 Euro tutarlı makinelerin bedeli de sözleşmenin 12. Maddesinde belirtildiği şekilde ödenmek üzere davalı-karşı davacı müvekkilinin, senetler davacı satıcıya verecek idiyse de, davacı şirketin çalıştırdığı işçilerin haklarını davacı şirketten alamamış olmaları nedeniyle müvekkili şirketi dava ederek haklarını hükmen ferileriyle birlikte tahsil etmelerine ve yapacakları fazla ödemelere teminat olması için davacı şirkete 150.000,00 Euro bedelli senetler verilmediğini, bu senetlerin tarihlerine göre Euro kuru üzerinden ederinin 150.000 x1.7533= 262.995 TL ettiğini, davalı karşı davacı müvekkilinin verdiği toplam 650.000,00 TL bedelli senetlerin bedeli süresinde ödendiğinden/ödeneceğinden 08.02.2008 tarihi itibarıyla teminat olarak uhdelerinde bırakılan 150.000,00 Euro bedelli senetlerin bedeli olarak 262.995,00 TL davacıya borçları olduğunu, (08.02.2008 tarihi itibarıyla), belirtilen toplam 150.000,00 Euro bedelli senetler teminat olarak bırakılmadan davacıya vadeli olarak verilmiş olsaydı 08.02.2008 tarihi itibarıyla davacı karşı davalıya herhangi bir borçları kalamayacağını, Bursa'daki bilirkişinin tespit edip raporuna yazdığı ve davacının davalıdan alacağı olarak belirlediği 272.995,47 TL nin, davalı müvekkili yukarıda anlatılan işçi alacakları ve ferilerine teminat olarak tutulan 150.000,00 Euro'nun TL tutarı olduğunu, bu tutarın dışında 08.02.2008 tarihi itibarıyla herhangi bir borçlarının söz konusu olmadığını, Bilirkişinin sözleşmenin 17. Maddesi ve Ek protokolün 2. Maddesi kapsamında davacı .... de geçen hizmetlerinden dolayı işçilerin hak ettikleri ama ... A.Ş. den alamadıkları paralar ve bu paraların ferilerini davalı- karşı davacı müvekkilinden dava ve icra yoluyla tahsil ettiklerini, davalı- karşı davacı müvekkilinin ... A.Ş. nin çalıştırdığı işçilere ödemesi gerekirken ödemediği ve mahkeme kararı ve icra yoluyla müvekkilinden tahsil edilen tutarın ferileriyle birlikte 409.344,29 TL olduğunu doğru olarak belirlediğini, bu tutarın ödenme tarihlerindeki Euro kuruna göre 199.669,00 Euro ettiğini, bu tutar değerlendirildiğinde işçilere dava ve icra yoluyla ödedikleri tutarlar ve ferileri toplamı 199.669 Euro'dan teminat olarak tutulan senetlerin bedeli 150.000,00 Euro'yu tenzil ettiklerinde davalı-karşı davacı müvekkilinin, davacı-karşı davalı şirketten 49.669,00 Euro tutarında alacaklı olarak ortaya çıkacağını, bu tutarı, Bilirkişinin uyguladığı kur üzerinden değerlendirdiklerinde 49.669 x 2.2085 = 109.694,00 TL'nin davacı-karşı davalı .... nin davalı-karşı davacı müvekkili şirkete borcu olduğunu, bilirkişinin raporunda vardığı sonucun ödemeleri gereken alım bedelleriyle ödediklerini yanılmaya dayalı hatalı olarak ortaya koyduğunu, teminat olarak tuttukları 150.000,00 Euro bedelli senetlerin bedeli 08.02.2008 öncesi ödemelerinin ve borçlarının içinde olduğunun tartışılabilecek yanı olmadığını, Bilirkişi raporunda davalı-karşı davacının 08.02.2008 tarihinde 272.996,34 TL borcu olduğu, 150.000 Euro tutarında senetlerle ilgili borcu da olduğuna göre diyerek, 150.000 Euro’luk senetlerin bedelini iki kere davacı-karşı davalının lehine yorumlandığını beyan ederek ek rapor alınmasını talep ettiği, karşı davacı vekilinin 26/03/2015 tarihli bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilerek ek rapor düzenlenmesi için dosya bilirkişi ... tevdi edildiği, 29.01.2016 tarihinde sunduğu ek raporunda bilirkişinin, taraflar arasında düzenlenmiş sözleşmenin 12. Maddesinde, davacı- karşı davalı şirkete 800.000 Euro senet verileceğinin Sözleşme eki protokolde ise, 150.000 Euro tutarındaki senedin davalı- karşı davacı uhdesinde tutulacağının kararlaştırıldığını, davalı- karşı davacı şirket inceleme günü TL bazında cari hesap ekstresi ibraz etmiş olup, Euro para biriminden düzenlenmiş cari hesap ekstresi ibraz etmediğini, bu sebeple sehven 12.12.2007 tarihinde davacı- karşı davalı şirkete verilmiş olan 1.115.595,00 TL tutarındaki senetlerin içerisinde, davalı- karşı davalı uhdesinde olan, 150.000 Euro tutarındaki senedin ticari defterlere kaydedilerek davacı- karşı davalı şirketin borçlandırıldığı sonucuna varıldığını, oysa davalı- karşı davacının, ticari defterlerinde davacı- karşı davalı şirketi 150.000 Euro borçlandırmadığının anlaşıldığını, dolayısıyla, 08.02.2008 tarihindeki cari hesap borcu 272.996,34 TL içerisinde 150.000 Euro’nun TL karşılığının da olduğunu, davacı vekilinin dilekçesinde belirttiği gibi, davacı- karşı davalının 150.168,37 Euro alacağı bulunduğunu, davalı ...Ltd. Şti.'nin, muhtelif tarihlerde davacı .... çalışanlarının icra takibi veya dava konusu yaptıkları alacaklarını ödemek zorunda kaldığını, davalı- karşı davacı ...Ltd. Şti’nin yapmış olduğu TL ödemelerin, ödeme günündeki TCMB döviz alış kurundan Euro karşılığının 200.466,03 olduğunu, davalı- karşı davacı ...Ltd. Şti.'nin çalışanlara yapmış olduğu 409.344,29 TL karşılığı 200.466,03 Euro ödemenin, davacı ....’nin 150.168,37 Euro alacağından düşülmesi gerektiğini, Euro tutarların, 14.08.2012 icra takip tarihindeki TCMB döviz kurundan TL’ye çevrildiğini, .... Ltd. Şti. alacağının 200.466,03 Euro x 2,2085 kur = 442.729,22 TL, ... A.Ş. alacağının 150.168,37 Euro x 2,2085 kur (-)= 331.646,84 TL, davalı- karşı davacı ... Ltd. Şti'nin alacağının 111.082,38 TL olarak hesaplandığını, davalı- karşı davacı ... Ltd. Şti. vekilinin itiraz dilekçesindeki talebinin 109.694,00 TL olduğunu, sonuç olarak, davacı- karşı davalı ....’nin, davalı- karşı davacı ... Ltd. Şti.’den alacağı bulunmadığını, davalı- karşı davalı ... Ltd. Şti.’nin, davacı- karşı davalı .....’den 111.082,38 TL alacaklı olduğunu beyan ettiği, borçlu, borcunun bulunmadığı ve alacağının bulunduğu yolundaki itirazını ve karşı davasını kanıtladığı, İİK 67/2 fıkrası gereğince itirazın iptali davasının borçlu lehine sonuçlanmış olması, davacının takip ve dava konusu alacağın ödemelerle sona erdiğini bilmesine rağmen takip başlatmış ve dava açmış olması, borçlunun talep etmiş olması nedenleri ile davacı- karşı davalı tarafından icra takibine konan ve itirazın iptali davasına konu edilen 272.995,47 TL alacağın tarafların durumu ve davanın tahammülü değerlendirildiği" gerekçesiyle davacı- karşı davalının davasının reddine, davacı- karşı davalı tarafından icra takibine konan toplam alacağın (272.995,47 TL) %40'ı oranında kötü niyet tazminatının davacı- karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacıya verilmesine, karşı davacının davasının kabulü ile, 100.000- TL alacağın karşı davalı- davacıdan alınarak karşı davacı- davalıya verilmesine karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Kararı davacı /karşı davalı vekili istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Müvekkil şirketin, davalı şirketten alacaklı olduğu müvekkil şirket defter ve kayıtları ile sabit olmasının yanı sıra, Davalı/takip borçlusu yanın 28.10.2013 tarihli dilekçesinin C.3 nolu bendinde 08.02.2008 tarihi itibari ile 272.995,47-TL.sı borçlu oldukları beyan ve ikrar edilmiş ve durum delil listesi ekinde sunulan muavin defter örneği ile de teyit edilmiştir. Yine davalı /takip borçlusu yanın 28.10.2013 tarihli dilekçesinin C.4 nolu bendinde, taraflar arasındaki sözleşmenin 12.maddesinde yazılı teşvik kapsamındaki makineler için davalı/takip borçlusu şirket tarafından müvekkil şirkete ödenmesi gereken toplam 800.000-Euro'nun 650.000-Euro'luk kısmının 9 adet emre muharrer senet ile müvekkil şirkete ödendiği, bakiye 150.000,00-Euro karşılığı bonoların, davalı/borçlunun ödemek zorunda kalacağı işçi hak edişleri ödemesinin teminatı olmak üzere davalı/takip borçlusu şirket uhdesinde tutulduğu, bilahare davalı/takip borçlusu şirketin yapmak zorunda kaldığı ödemelere bu teminat senet bedellerinin mahsup edildiği kabul, beyan ve ikrar edilmiştir. Bila tarihli alım satım sözleşmesinde davalı/borçlu tarafın davacı müvekkile yapacağı ödemeler açıkça belirtilmiştir. Davalı tarafın davacı müvekkile fabrika satışından toplamda KDV dahil ödemesi gereken rakam 3.250.000+69.047,02=3.319.047,02 Euro'dur. Davalı tarafça davacı müvekkile takip tarihine kadar yapılan ödemeler ise ... Bankası aracılığıyla 500.000,00 Euro+ İş Leasing yoluyla 1.197.518,00 Euro+verilen senetler yoluyla 650.000,00 Euro+çekler yoluyla 100.000,00 Euro+yine bir kısım çekler ve banka havalesi yoluyla 762.506,23 Euro olmak üzere TOPLAMDA 3.210.024,23 Euro ödeme yapmıştır. Yine fabrika satış bedelimden ayrı olarak 12.12.2007 tarihli ek protokol ün 5.maddesinde 252486 nolu fatura ile alınan stok kumaşların bedelininde satıldıkça ayrıca ödeneceği belirtilmiş olup bila tarihli satım sözleşmesinde ki satış bedeline dahil değildir. Bu nedenle davalı /borçlu tarafça 260.000,00-TL kumaş bedeli de ayrıca davacı müvekkile ödenmesi gerekmektedir. 252486 nolu fatura tarihi 08.08.2007 olup o günkü kur davalı tarafında kabul ettiği üzere 1,7561 Euro olup davacı/alacaklı müvekkilin Euro karşılığı alacağı da (260.000,00TL/1,7561 = 148.055,35 Euro) 148.055,35 Euro'dur. Davalı/borçlu tarafından cevap/karşı dava dilekçesinde belirtmiş olduğu işçilik ücretleri yönünden 199.669,97 Euro ödeme tarihlerindeki pariteye göre ise 409.344,29 TL tutarında olduğununda kabulü mümkün değildir. Davalı/borçlu tarafça ödemeler süresinden sonra vade farkları ile yapılmıştır. Bu nedenle İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/262 E. 2017/197 K. sayılı 03.03.2017 tarihli kararının istinaf incelemesi ile istinaf incelemesi neticesinde İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/262 E. 2017/197 K. sayılı 03.03.2017 tarihli kararının kaldırılarak talebimiz gibi davanın kabulüne, İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, müvekkil lehine %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına, davalı/karşı davacının alacak davasının reddine karar verilmesini ...." talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :Asıl dava fabrika malzeme satış sözleşmesi ile protokolden kaynaklı hak ve borçlara dayalı yapılan takibe itirazın iptali , karşı dava ise alacak istemine ilişkindir.Asıl davada dava konusu edilen takip cari hesap ekstrelerinden oluşmakta ve ekinde müstenidatı faturalar bulunmaktadır.Asıl davanın konusu dava dilekçesi ve takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi gereğince fabrikanın devrinden kaynaklanan bakiye alacak , konsinye satışa bırakılan kumaşların bedelinin davalı ödemeleri ve mahsup ettiği işçilik ödemeleri nedeniyle borç bakiyesi verdiği , ayrıca mahsup edilen işçilik alacaklarının yanlış yaansıtıldığı temeline dayanmaktadır.Karşı davada ise devir sözleşmesi ve ek prtokol nedeni ile davalı yanın tüm ödemeleri yaptığı ve hatta bu ödemeler nedeni ile davacı yandan alacaklı durumda olduğu iddiasına dayalıdır.Gerek davacı kayıtlarının incelendiği Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/19 Talimat sayılı raporunda ve gerekse mahkemece aldırılan rapor ve ek raporda protokolde kararlaştırılan konsinye bırakılan kumaşların ne kadarının satıldığı, bu satışlardan dolayı ödeme yapılıp yapılmadığı hususunda hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir. Asıl dava açısından dava dilekçesinde alacak kalemleri takibe konu edilen kumaş faturaları da dahil edilerek talep edilmiştir.Dava dilekçesinde buna ilişkin talepler açıklanmıştır. Ancak her üç raporda da bu alacak kalemi ile ilgili hiçbir değerlendirme ve inceleme yapılmadığı görülmektedir. Ancak davacı yanın gerek kök rapora ve gerekse ek rapora yasal sürede itiraz etmediği, yasal süreden sonra yapılan itiraza davalı/ karşı davacı yanın itiraz ettiği ,mahkemece de davalı/karşı davacı yan lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek süreden sonra yapılan itirazın dikkate alınmadığı görülmektedir.Yargıtay 17.Hukuk Dairesi ESAS NO: 2015/3253 KARAR NO: 2017/9419 , 3. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2016/801 KARAR NO: 2017/9091,4. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2011/5296 KARAR NO: 2011/5688 ve Hukuk Genel Kurulu ESAS NO : 2007/15-126 KARAR NO : 2007/210 nolu kararlarında da rapora itiraz etmeyen tarafın rapor içeriğini kabul etmiş sayılacağı ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Davacı/ karşı davalı vekili ilk rapora hiç itiraz etmemiş, ek rapora da yasal süreden çok sonra itiraz etmiş olup, rapordaki hesaplamalar karşı taraf açısından usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.Bu nedenle yasal sürede öne sürülmeyen itiraz sebeplerinin artık istinaf aşamasında kamu düzeninden olan nedenler hariç ileri sürülme imkanı da bulunmamaktadır. Mahkemece itirazın iptali davasının reddi nedeni ile ,davacı/ karşı davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir. Kötüniyet tazminatı inkar tazminatından koşulları gereği farklıdır. İnkar tazminatına hükmedilmesi için alacağın likit olması ve itirazın haksız olması yeterli iken; kötüniyet tazminatı için haksızlık tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda kötüniyetli bir takip ve davanın da bulunması gerekmektedir. eldeki davaya bu açıdan bakıldığında davacı yan ticari defter ve belgelerine göre alacaklı durumdadır. usuli kazanılmış hak nedeni ile inceleme konusu yapılmamış konsinye satışlar ve KDV den kaynaklanan olası alacak kalemleri de nazara alındığında takibin kötüniyetli bir takip olduğu kabul edilemeyeceğinden davacı/ karşı davalı yanın kötüniyet tazinatına yönelik istinaf başvurusu yerinde olmakla başvurunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davacı /karşı davalı yanın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA 2- İlk derece mahkemesine açılan dava hakkında ASIL DAVADA a-Davacı- Karşı Davalının davasının REDDİNE b-Davacı- Karşı Davalı yanın kötüniyetli takip yaptığı ve dava açtığı kanıtlanamamış olmakla davalı/karşı davacı yanın kötüniyet tazminatı verilmesine ilişkin isteminin de REDDİNE c-Asıl dava açısından alınması gereken 54,40 TL maktu harcın peşin alınan harçtan mahsubu fazla yatırılan ( 2.422,90 TL yatırılan - 54,40 TL alınması gereken) 2.368,50 TL harcın iadesi yapılmayarak karşı davadaki harç yükümlülüğünden mahsubuna d-Asıl dava için yapılan yargılama giderlerinin davacı/karşı davalı yan üzerinde bırakılmasına e-Davalı/ karşı davacı yan kendini vekille temsil ettirmiş olmakla hüküm kurulan bu tarihteki AAÜT uyarınca hesaplanan 27.559,68 TL ücreti vekaletin davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacıya verilmesine f- Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının davacı/karşı davalı yana iade edilmesine KARŞI DAVADA a-Karşı Davacının davasının KABULÜ ile, 100.000- TL alacağın davacı/karşı davalıdan tahsili ile DAVALI/KARŞI DAVACIYA verilmesine,b-Alnıması gereken 6.831,00 TL harçtan peşin alınan 1.707,75 TL nin ve davacı/karşı davalının ödenmeyen ve mahsubuna karar verilen harç fazlası olan 2.368,50 TL olmak üzere toplam 2.754,75 TL harcın davacı/karşı davalıdan tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına c- Karşı dava için yapılan yargılama gideri olan harç toplamı 1.707.75 TL, 500,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 2.2/7,75 TL nin davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacıya verilmesine d-Davalı/karşı davacı yan kendini vekille temsil ettirmiş olmakla hüküm tarihindeki tarifeye göre hesaplanan 13.450,00 TL ücreti vekaletin davacı/karşı davalıdan alınıp davalı karşı davacıya verilmesine e- Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının davalı/karşı davacıya iade edilmesine İSTİNAF YARGILAMASINDA 3-İstinaf talebi kısmen de olsa kabul edilmiş ve hüküm kaldırılmış olmakla istinaf karar harcı olan 31,40 TL nin davacı/karşı davalı yana uade edilmesine 4- Davacı/karşı davalı yanca yapılan istinaf yargılama giderleri olan, başvuru harcı 85,70 TL tebligat gideri 11,00 TL ve posta gideri 18,75 TL ki toplam 115,45 TL nin davalı/karşı davacıdan alınıp davacı/karşı davalıya verilmesine 5-Duruşmasız inceleme yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede Yargıtay'a temyiz yolu olanaklı 16/01/2020 tarihinde ve oy birliğiyle karar verildi.