T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3748 Esas
KARAR NO: 2019/424
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2017
NUMARASI: 2011/234 2017/228
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/02/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 356. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma açılarak yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, "müvekkilinin davalıya uzun yıllardır mangal kömürü sattığını, ancak davalının bazı tutum ve davranışları nedeniyle noterden ihtarname göndererek 21.01.2011'de bu ticari ilişkiye son verdiklerini, bu ihtarname ile alacaklarının muaccel olduğunu, halihazırda davalıdan 60.199,55 TL alacaklı olduklarını, yaptıkları icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini" iddia ile müvekkilinin 60.199,55 TL alacaklı olduğunun tespitini ve itirazın iptalini, takibin devamını, %40 tazminata hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.Davalı cevaben, "davacı ile 3 ayrı cari hesap altında çalıştıklarını, bunlardan birinde davacının müvekkiline 52.260,82 TL, diğerinde 13.559,40 TL borcu bulunduğunu, üçüncü cari hesabın açık olduğunu, sehven bu hesaptan ödeme yapıldığını, diğer cari hesaplardaki borçlar dikkatten kaçtığından mahsup yapılmadığını, bu nedenle davacının iddialarının doğru olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede Delil Sözleşmesi şartı bulunduğunu, bu nedenle sadece müvekkilinin defter ve kayıtlarını esas alınacağını, takas mahsup iradelerini beyan ettiklerini, davacının alacak iddiasının neden doğduğunun belli olmadığını" savunarak davanın reddini, %40 tazminat verilmesini istemiştir.Mahkemece 02.03.2017'de "davalı tarafların sözleşme hükümlerine göre ve haklı olarak düzenlendiği, davalının bu faturalardan kaynaklı alacağının ispatlandığı, bu faturaların yegane delil olan davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, bilirkişi raporlarının birbirleriyle uyumlu olduğu, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacağının bulunmadığı, kötüniyetli tazminat koşullarının oluşmadığı" gerekçesiyle kanıtlanmayan davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili tehir-i icra talepli istinaf dilekçesinde, "her 3 bilirkişi raporunda, müvekkilinin alacaklı olduğunun doğrulandığını, davalının alacaklı olduğunu iddia ettiği faturaların ise tartışmalı olduğunu, sözleşmedeki delil şartına dayanılarak, müvekkilinin defter ve kayıtlarına değer atfedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, 6100 sayılı HMK'nın 193/2 maddesi gereğince taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olduğunu, delil sözleşmesi geçerli kabul edilse bile, davanın ispatı için delil sunma haklarının müvekkilinin elinden alınmaması gerektiğini, davalının alacağın doğduğu iddia edilen 2010 yılı için geçerli bir sözleşme ve delil vasfı bulunmadığını, faturaların tamamının 2010 yılı Aralık ayında düzenlendiğini, bu dönemin taraflar arasındaki ticari ilişkinin sonlandığı dönem olduğunu, davalının ticari ilişkinin bitmesi aşamasında kötüniyetli olarak neredeyse tamamı 27.12.2010 tarihli olan bu faturaları düzenlediğini, 2010 ylıında davalının müvekkilinden yok denecek kadar az ürün satın aldığını, bu dönemde ciro pirimi aktivite bedeli gibi adlarla yüzbinlerce liralık fatura düzenlenmesinin hukuken himaye edilemeyeceğini, davalının alacaklı olduğunu iddia etmesine rağmen icra takibinden sonra dahi müvekkiline ödeme yaptığını, böylece takip üzerinde 71.171,93 TL olan borcun 60.199,55 TL'ye düştüğünü, eğer davalı alacaklı ise bu ödemeleri niçin yaptığını, tek taraflı olarak düzenlenen faturaların alacak kalemi olarak kabul edilemeyeceğini, ciro pirimi aktivite bedeli adlarıyla kesilen bu faturaların ne şekilde fiyatlandırıldığının tespitinin mümkün olmadığını, büyük mağazalara mal satan esnafın korunması için 6585 sayılı kanunun çıkarıldığını, bu kanunun 6.maddesinin de davalının faturalarının haksız olduğunun kanıtı olduğunu" iddia ile red kararının kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, "davalının 2010 yılında sözleşme bulunmadığı iddiasının doğru olmadığını, doğru kabul edilse bile bu iddianın yargılama sırasında iddia edilmediğini, artık istinaf sürecinde bu iddianın dinlenemeyeceğini, HMK'nın 357.maddesi gereğince delil sözleşmesi gereği müvekkilinin defterlerinin esas alınması gerektiğini, davanın kötüniyetli olarak açıldığını" beyanla davanın red kararının onanmasını, ancak müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.Dosyada bulunan 25.06.2012 tarihli ilk raporda, "davacı şirketlerinin lehine delil olduğu, davalının ticari defterlerini incelemeye ibraz etmediği, incelenen davacı kayıtlarına göre davacının 31.12.2010 tarihi itibariyle davalıdan 49.739,44 TL alacaklı olduğu, davacı 2011 defterlerini ibraz etmediğinden takip tarihi itibariyle hesaplama yapılamadığı, davalı tarafından ibraz edilen 2009 ve 2010 hesap ekstrelerine göre davalının, 31.12.2010 tarihi itibariyle 50.133,40 TL alacaklı olduğu, takip tarihi itibariyle tespit yapılabilmesi için davacının 2011, davalının ise 2009, 2010 ve 2011 yılları ticari defterlerini ibraz etmesi gerektiği görüşü açıklanmıştır.03.09.2013 tarihli ek raporda, "takip tarihi itibariyle davacının, davalıdan 65.152,82 TL alacaklı olduğu, davacının 409,48 TL avans faizi isteyebileceği, protesto giderine ilişkin bir belge bulunmadığı" görüşü açıklanmıştır.09.01.2015 tarihli 2.ek raporda davalının faturalar yönünden alacağının ispata muhtaç hale geldiği, ciro primi ve aktivite bedeli faturalarının tutarlarının ne şekilde belirlendiğinin anlaşılamadığı, davalının hipermarket ve süpermarket açılışı olacağı iddialarının da ispata muhtaç olduğu birinci ek rapordaki görüşlerin korunduğu" mütalaa edilmiştir.21.10.2015 tarihli 2.raporda sonuç olarak davacının takip tarihi itibariyle davalıdan herhangi bir alacağının tespitine varılamadığı" ifade edilmiştir.23.12.2016 havale tarihli 3.raporda "davalının kestiği 118.475,64 TL bedelli faturalar mahsup edildiğinde, davacının talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı takip tarihi itibariyle davacının davalıdan bir alacağının olmadığı" ifade edilmiştir.Dosya davacı vekilinin istinaf istemi üzerine daire önüne gelmiş dairemizin 31.10.2018 tarihli ara kararı ile taraflar arasındaki satım ilişkisi çerçevesinde bu konudaki Yargıtay Uygulamaları da nazara alınarak mağza açılış bütçesi ve aktivite primi gibi taleplerle ilgili olarak ispat yükü davalıda olduğundan davalıya iddiasını ispat etmesi imkanı tanınmış bu çerçevede davalı yan mağzaların açılışının yapıldığına dair belgelerini dosyaya sunmuş bu çerçevede en son raporu hazarlayan bilirkişi heyetinden rapor aldırılma yoluna gidilmiş, bilirkişi kurulunca darimize hitaben düzenlenen 28.12.2018 tarihli raporda özetle; Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının 21.11.2018 tarih ve 24674 sayılı yazılarına göre 50 mağazanın adresleri ve açılış tarihlerinin bildirildiği, davalı şirketin mağaza açılışlarına ilişkin yönetim kurulu kararının fiilen uygulandığı rapor edilmiştir.
GEREKÇE:Uyuşmazlık, taraflar arasında aktedilen satım sözleşmesi uyarınca davacının davalıdan alacaklı olduğu inancı ile başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 03.09.2013 tarirhli rapora göre davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 65.152,82-TL alacaklı olduğu tespit edilmekle birlikte davacının takibi 71.684,42-TL üzerinden başlattığı dava dilekçesinde ise talebini 60.199,55-TL olarak beyan ettiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık davalı şirket tarafından davacıya hitaben mağaza açılış gideri, Aktivite gideri ve ciro primi adı altında kesilen faturaların davacının talep ettiği alacaktan düşülüp düşülmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında aktedilen 07.04.2009 tarihli satım sözleşmesinin 5.Maddesine göre, davalının davacıdan sözleşme süresi boyunca aktivite primi talep edebileceği, davacı satıcının aktivitenin yapılmadığını ispat etmekle yükümlü olduğu düzenlenmiş yine aynı sözleşmenin 5.Maddesinin son cümlesinde davacı satıcının kararlaştırılan ciro primini ödemekle yükümlü olduğu belirtilmektedir.Yargıtay 19.HD'nin 2015/2761 E ve 2016/1465 K sayılı ilamında " taraflar arasındaki satım sözleşmesinde davalının aktivite bedeli talep edeceği düzenlendiğini, ne varki salt sözleşmede bu konuda hüküm bulunması davalının düzenlemiş olduğu faturanın kabul edileceği anlamına gelmediğini, davalının söz konusu fatura içeriği hizmetin davacıya verildiğini dayanak belgeleri ile kanıtlanması gerektiğini" belirtmiştir. Eldeki davada, davalı şirket 50 mağazanın açılışının yapıldığını dosyaya sunmuş olduğu yönetim kurulu kararları ve bu mağazaların fiilen açıldığına ilişkin Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının 21.11.2018 tarih ve 24674 sayılı yazılar ve 28.12.2018 tarihli bilirkişi raporu ile kanıtlamıştır. Keza davalı yanın sözleşme gereği satıcının alıcıya KDV'den arındırılmış ve sisteme kaydedilmiş fatura bedeli üzerinden iade düşüldükten sonra ortaya çıkan net cironun %13,40 oranında aylık olarak davacıya ciro primi adı altında fatura keseceğinin düzenlenmesi karşısında davalının ciro primide talep edeceği ancak yukarıda açıklandığı üzere aktivite bedelinin talep edilmesi için davalının aktivitelerin yapıldığını kanıtlaması gerektiği ancak somut olayda dosyaya bu hususta delil ibraz etmediği davalının aktivitenin yapıldığını kanıtlayamaması nedeniyle aktivite bedelini talep edemeyeceği bu kapsamda davacının talep ettiği esasen uyuşmazlık konusu olmayan 60.199,55-TL den mağaza açılış gideri olan 44.840-TL ile ciro primi bedeli olan 9.098,90-TL mahsup edildiğinde davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 6.260,65-TL alacaklı olduğu bu bedele 103,01-TL masraf ile takipten önce işlemiş olan 36,02-TL faiz eklendiğinde davacının talep edebileceği toplam bedelin 6.399,68-TL olduğu bu çerçevede davacının istinaf başvurusunun kısmen kabul kısmen reddi ile ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılması gerektiği, davalının kötüniyet tazminatına ilişkin istinaf başvurusunun ise istinaf harcıda yatırılmamış olması gözetilerek usulden reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/234 Esas, 2017/228 Karar sayılı hükmünün KALDIRILMASINA, 3-Davanın kısmen kabulü ile; davalının Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile icra takibinin 6.399,68 TL üzerinden; 6.260,65 TL esas alacağa takip tarihinden itibaren talebi aşmamak üzere avans faizi yürütülmek suretiyle takip talebindeki diğer koşullar dairesinde devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 4-Hükmolunan asıl alacağın takdiren %40 oranında davacı yararına tayin edilen icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Takibin sırf haksız nedenle yapıldığı kanıtlanmadığından davalı yanın reddedilen kısma yönelik kötüniyet tazminatı isteminin reddine, 6- Alınması gereken 437,16 TL harcın, peşin alınan 535,60 TL harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 98,44 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, 7-Davacıdan tahsil edilen 437,16 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 18,40 TL başvuru harcı, 2,90 TL vekalet harcı, 2.500,00 TL bilirkişi ücreti ile 411,00 TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 2.932,30 TL'den davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak belirlenen 310,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 8,00 TL tebligat gideri ve 1.150,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.158,00 TL'den davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak belirlenen 1.034,09 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 10-Davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 11-Davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 6.267,99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 13- İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 250,00 TL bilirkişi ücreti ve 52,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 387,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve birden fazla duruşma icra edildiğinden davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 15-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, duruşmalı yapılan inceleme sonunda taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. 27/02/2019