T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/5689 Esas
KARAR NO: 2020/510
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/07/2017
NUMARASI: 2016/274 E. - 2017/955 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 28/02/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden Dairemiz Başkanlığının 11/02/2020 tarihli kararı ile davacı vekilinin öne alım talebinin kabulüne karar verilmekle dosya ele alınarak incelenmiştir.
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, yabancı yatırımcı ... (...) ile 05/04/2012 tarihinde Denizaltı Kurtarma Aana Gemizsi Kurtarma ve Sualtı Sistemleri Tedarik Sözleşmesi (MOSHİP) ve Kurtarma ve Yedekleme Gemileri Kurtarma ve Sualtı Sistemleri Tedarik Sözleşmesi (KURYED)'in imzalandığını, her iki sözleşmenin "sözleşmenin devri" başlıklı 31.maddelerine göre, yabancı yatırımcı ..., Tuzla Deri ve Endüstri Serbest Ticaret Bölgesine iştiraki olarak kuracağı ve çoğunluk hisselerine sahip olacağı bir anonim şirkete bazı yükümlülükleri dışında yaptığı bu sözleşmeleri devretmeye izinli olduğunu, bu devir izni çerçevesinde %55 çoğunluk hisseleri ... ait, %45 hisseleri de daacıya ait ve ortakları Telli ailesi bireylerne ait olmak üzere ... San ve Tic AŞ (OWA)'ni kurduklarını, sözleşmelerin yüklenicisi olan ... her iki sözleşmeyi ... devrettiğini ve böylece davacının da ortadığı olduğu ..., davalı IS'nin yüklenicisi pozisyonuna geldiğini, davacının, ... devredilen bu sözleşmelerin ilk kurulduğu tarihte garantör sıfatı ile imza koyduğunu, bu nedenle sözleşmelerin 9.4ve 9.11maddesi tahtında yüklenici .. davalı ... vermesi gereken teminat mektuplarının %50sinin davalı lehine OWA adına düzenlenerek davalıya verilmesini sağladığını, tüm teminat mektuplarının davacı ve diğer ortağı ... kredi bilitesi ile düzenlenmesi gerektiğini ve ... Levent Şubesinde verilen teminatlar karşılığında kesin teminat mektupları düzenlendiğini, alınan kararlar çerçevesinde davalı IS ile OWA arasında 25 Mart 2014 tarihinde bir protokol düzenlendiğini, davacının İS'in Devri Protokolünün VII.2 maddesinde düzenlenen yükümlülüklerinin VII.2.maddesindeki yükümlülüğü dışındakilerin tamamını eksiksiz ifa ettiğini, VII.2.2 maddede belirlenen ve ... davalıdan aldığı avans ve peşinat ödemeleri sebebiyle yapılan mutabakat gereğince ödemekle yükümlendiği 328.228,57Euroyu öngörüldüğü gibi 4 eşit taksitte ödemek üzere davalı ile görüşmelere başlandığında, davalının niyetinin avans teminat mektuplarını iade etmemek olduğunun anlaşıldığını, VII.2.2 gereğince bu paranın ilk taksiti olan 82.057,00Euronun davacı tarafından davalı IS hesabına gönderildiğini, sonuç olarak davacının kendi kredilerinden kullandırarak düzenlettirdiği iki adet avans teminat mektubunun nakde çevrilmesi sonucunda, bu iki mektup sebebiyle 606.192,61Euro fazla ödeme yaptığını, ayrıca kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sebebiyle 538.048,79Euro fazladan gecikme cezası aldığını, işbu gecikme ezası yönünden dava açma hakları saklı kalmak üzere, davacının avans teminat mektuplarının nakde çevrilmesi suretiyle haksız olarak alınan 606.192,61Euronun dava tarihinden itibaren TCMB'nin Euro mevduat hesapları için ön gördüğü oranda faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ihtiyacına binaen MOSHİP ve KURYED tedariki hususunda Savunma Sanayi Müsteşarlığı ile sözleşme akdedildiğini, davalının, yabancı yatırımcı dava dışı .... (...) ile 05/04/2012 tarihinde tedarik sözleşmesi imzalandığını, ... ile davacının ... San ve Tic AŞ (OWA)'ni kurduklarını ve bu şirketin kuruluşundan hemen sonra ... tarafından her iki sözleşmede yeni kurulan OWA şirketine devredildiğini, sözleşmenin davacının ortağı olduğu ... şirketine devrinden sonra davalı şirketin projeye bir an önce başlanması için bir kısım avans ödemelerini gerçekleştirdiğini, davalı şirketin sözleşmeden kaynaklı bütün yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, davacı tarafın sözleşme konusu işlerin yapılması bir yana, alınan yüklü avanslara rağmen işe henüz doğru dürüst bir başlangıç dahi yapılmadığını, davacının, bu sözleşmenin tarafı ve aynı zamanda yüklenici olan ... şirketinin ortağı olup, imzalamış olduğu sözleşmeler ve vermiş olduğu teminat mektupları ile de sözleşmenin tarafı ve garantörü olduğunu, kendilerine verilen avansları amacı dışında kullanan davacı ve ortağı ..., iş yapamayacaklarını söylediğini ve işin davalı tarafına teslim edilmesini teklif ettiklerini, sözleşme konusu işin önemi, işin teslim tarihi geçmesine rağmen bitirilmesi bir yana, henüz daha aşama dahi kaydedilmemiş olmasının, davalı şirketin SAvunma Sanayi Müsteşarlığına karşı olan yüklü miktarda tazminat ve cezai şart sorumluluğu nedeniyle, davacı ve ortağının bu işi yapamayacağını kanaat eden davalı şirketin, bu teklifi kabul ettiğini, bu aşamadan sonra taraflar ve dava dışı ... şirketinin, işin devrini, ... şirketinin kontrolünün davalı şirkete geçmesini düzenleyen protokoller ve ek protokoller imzalandığını, ana tedarik sözleşmesinin gecikme cezalarını düzenleyen 14-1 maddesi yüklenicinin gecikme cezalarına ilişkin sorumluluğunun sözleşme bedelinin %20si ile sınırlı olduğunu ifade etmekle, KURYED sözleşme bedeli 8.704.400Euro, MOSHİP sözleşme bedeli 16.275.600Euro, toplam sözleşme bedeli de 24.980.000Euro olduğundan sözleşme bedellerinin toplamının %20sinin de 4.996.000Euro olduğunu, davacı tarafından davalıya verilen toplam teminat mektuplarının tutarının 1.737.529Euro olduğu dikkate alındığında, teminat mektuplarının tamamının bu madde ile belirlenmiş sorumluluk miktarlarından çok düşük olduğunun görüleceğini, davalı şirketin teminat mektuplarını nakde çevirdikten ve hesap edilen cezalar düşüldükten sonra da kalan bakiyeyi davacı tarafın ifade ettiği gibi davacı hesabına aktardığını, davacı ve ortağı olan OWCnin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle taraflarca ek sözleşmeler imzalanarak, teminat mektuplarına ilişkin ek düzenlemeler yapıldığını, buna rağmen davacı tarafın sanki bütün yükümlüklerini yerine getirmişcesine talepte bulunmasının kabul edilemez olduğunu, avans ve kesin teminat mektubu ayrımı yapılmadan teminat mektuplarının tamamının tarafların yükümlülüğüne karşı teminat olduğu hususunun 25/03/2014 tarihli devir protokolünde kararlaştırıldığını, ek protokol ile de tarafların gecikme gün sayısı konusunda mutabakata vardıklarını, bu sebeple davacı tarafın kaç gün karşılığı davalıya gecikme cezaları davalı açısından ayrıca bir zenginleşme teşkil etmeyip, davalının bu gecikmelerden kaynaklı olarak, Savunma Sanayi Müsteşarlığına davacıdan tahsil ettiği cezalardan kat be kat fazla gecikme cezası ve cezai şart ödemesi yapmakla mükellef olduğunu, davacı ve ortağı olan OWCden kaynaklı gecikmeler nedeniyle davalının çok ciddi maddi zararlara uğradığını, davalının itibar kaybına uğramasına neden olduğu gibi davacıdan kaynaklı gecikmeler sebebiyle Savunma Sanayi Müsteşarlığına karşı büyük cezalar ödeme yükümlülüğü altına soktuğunu beyanla, haksız ve hukuki temelden yoksun olarak ikame edilen davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... Davanın kabulüne, 606.192,61 €' nun dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 4a maddesi uyarınca Euro cinsine uygulanacak 1 yıllık en yüksek mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:Davalı vekili istinaf isteminde özetle; müvekkili şirketin davacının ortağı olduğu OWA şirketine farklı zamanlarda toplam 5.888.125,62Euro avans ödemesi yaptığını, davacı ve yabancı ortağının müvekkili şirkete hem avans ödemesi yaptığını hem de kesin teminat mektupları verdiğini, Müvekkilinden yüklü avans almasına ve uzun süre geçmesine rağmen işin yapımına dahi başlanmamış olması sebebi ile ... ve ortaklarının bu işi yapamayacağını anlaşıldığını, davacının da dava dilekçesinde bu durumu kabul ederek bu durumun yabancı ortaktan kaynaklandığını ileri sürdüğünü ancak bu iddianın iş ilişkiye ilişkin olup müvekkilini bağlamayacağını, Davacı ve yabancı ortağının işi yapamayacaklarını ifade edip devretmeyi teklif etmeleri üzerine müvekkilinin kerhen bu teklifi kabul ederek ... şirketindeki hisseleri devralarak işi kendi kontrolüne aldığını, İşin ve şirket hisselerinin devir tarihi itibarı ile tarafların tamamının kalan avans borcu ve gecikme süreleri konusunda mutabakata vardıklarını, davacı ve ortağının gecikmeyi ve kusurlarını kabul ettiğini, davacının Ek5 nolu 25 Mart 2014 tarihli işin devri protokolünün 10.1 maddesine göre müvekkili şirkete gecikme cezası ödemeyi kabul ettiğini,Müvekkilinin sözleşme ve ek protokoller gereği hakkını kullanarak davacıya gecikme cezası ve cezai şart faturası kestiğini, bu faturanın tebliğe rağmen itiraza uğramadığını, Davacının davada borçlu olmadığını iddia etmediğini, sadece borçlu oldukları miktarın avans teminat mektuplarından tahsilinin haksız olduğunu ileri sürdüğünü, kesin teminat mektuplarının da nakde çevrildiğini ancak haksızlığını bilen davacının bu hususta dava açmadığını, Davacının esas ilişkiye girmeden müvekkilinin zararını perdeleyerek sadece avans teminat mektuplarının hukuki niteliğini ileri sürerek tahsilatın iadesini istediğini, Bilirkişilerin mahkemece verilen görev tanımını yok sayarak, ticari defter ve kayıtlara göre kimin alacaklı olduğunu değerlendirmeden rapor tanzim ettiklerini, mahkemenin rapora itirazları dikkate almadığını, çelişkilerin giderilmediğini, Tedarik sözleşmesinin ek sözleşme ve protokollerle talil edildiğini ve buna göre teminat mektuplarının tamamının müvekkili tarafından nakde çevrilebileceği konusunda mutabakata varıldığını,Ek-22 başlıklı ek protokolün 2.5. Maddesinde; "işbu ek sözleşme ile kendisine atıfta bulunan tedarik sözleşmesinin maddeleri arasında çelişki olması durumunda tedarik sözleşmesinin eki niteliğinde bulunan iş bu Ek sözleşme hükümleri öncelikle uygulanacaktır" demekle ek protokolün 9.9 maddesinde yer alan "bu sözleşme kapsamında alınan teminat mektupları İstanbul Tersanesi tarafından nakde çevrilebilir ve gelir kaydedilebilir" şeklindeki hüküm karşısında herhangi bir nitelik ayrımı yapılmadan teminat mektuplarının nakde çevrilebileceğinin düzenlendiğini, mahkeme avans maktupları paraya çevrilebilir ifadesi yer almadığından bu hususu kabul etmemiş ise de; teminat mektuplarının tamamı demek sureti ile müvekkilinin yedinde bulunan teminat mektuplarının tamamının nakde çevrilebileceğinin kararlaştırılmış olduğunu,Taraflar arasında ek protokoller düzenlendiğinde davacının kalan avans borcunun 328.228,43Euro olduğunun kararlaştırıldığını, o tarihte müvekkilinin elinde 413.220Euro ve 813.780Euro bedelli iki avans teminat mektubu bulunduğunu, davacının buna rağmen toplam 1.227.000Euro bedelli avans teminat mektubunu müvekkilinin yedinde bıraktığını, bu hususun da taraflar arasında nitelik ayrımı yapılmaksızın tüm teminat mektuplarının her türlü borca karşılık olarak müvekkili yedinde kalmasının kararlaştırıldığını gösterdiğini, davacının bir kez bile avans teminat mektuplarının iadesini istemediğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; müvekkilininavans teminat mektupları neden ile sorumlu olduğu borcun 328.228,57 Euro olduğunu, 82.057,00Euro'nun 98.07.2014'te ödendiğini, bakiye avans borcunun 246.171,57 Euro kaldığını, davaclıya başvuru yapılmadığı iddiasının doğru olmadığını, davalıya 09.07.2014'te tebliğ edilen teyit mektubunda kesin teminat mektubunun koruduğu risklere karşılık avans teminat mektubunun kullanılmasını hedefleyen bakış açısını kabuletmeyerek keisn teminat mektubuna göre prtokole göre hesaplama yapıldığında borç varsa ödeneceğinin davalıya açıklandığını, davacının TTK 21/3 maddesi gereğince itirazda bulunmadığını, davalı tarafın üç faturasının Beşiktaş ....Noterliği'nin 08.03.2016 tarihli ihtarnamesi ile iade edildiğini, avan teminat mektubunun avans alacakları dışında alacaklara mahsup edilmesi yerinde olmadığından mahkemenin kararının yerinde olduğunu belirterek davalının istinaf isteminin reddini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, avans teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrildiği iddia edilen kısmı yönünden bedelin iadesi istemine ilişkindir.Davacı iddiasında, avans teminat mektubundan diğer alacak iddiası ile davalı yanca doğrudan tahsilat yapılamayacağını iddia etmiş; davalı ise, teminat mektuplarından gecikme cezası ve bono bedelini mahsup ettiğini, nakde çevirmenin protokole uygun olduğunu savunmuştur.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davalı şirket ile dava dışı yabancı yatırım şirketi ... arasında 05.04.2012 Tarihli Denizlatı Kurtarma Ana Gemisi, Kurtarma ve Su Altı Sistemleri Tedarik Sözleşmesi (MOSHIP) ve Kurtarma Yedekleme Gemileri Kurtarma ve Su Altı Sistemleri Tedarik Sözleşmesi (KURYED) imzalanmıştır.... şirketi, davacı şirket ve dava dışı üçüncü kişi birlikte OWA şirketini kurmuş ve OWC 15.08.2012'de her iki sözleşmeyi ... devretmiş, böylelikle OWA şirketi, davalının yüklenicisi halinde gelmiştir. Davacı şirket, 05.04.2012 tarihli ilk sözleşmelerdeki 9.11 maddeleri gereğince kesin teminat mektupları yönünden teminat mektubunun miktarı ile sınırlı olarak garantör olmuştur. MOSHIP sözleşmesi için 488.268Euro ve KURYED sözleşmesi için 261.132Euro olmak üzere toplam 749.400Euro kesin teminat mektubu verilmiştir.Sözleşmenin 9.6 maddesinde avans teminat mektubu düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre davacı tarafça MOSHIP sözleşmesi için 813.780Euro ve KURYED sözleşmesi için 435.220Euro olmak üzere toplam; 1.249.000Euro avans teminat mektubu verilmiştir. Avans teminat mektupları örnekleri dosyada mevcut olup ilgili mektuplarda yüklenicinin taahütlerini kısmen veya tamamen usulüne uygun yerine getirilmemesi halinde "avansın iadesinin" garanti edildiği yer almaktadır. Teminatların düzenlendiği 9.maddenin 9.6 maddesinde yer alan avans teminat mektuplarına ilişkin düzenlemesi; "Yüklenici, iş bu sözleşme kapsamında yapılacak olan ilgili avans ödemesine eşit tutarda düzenlenen ve içeriği İstanbul Tersanesi tarafından onaylandığı, koşulsuz, süresiz, gayrikabili rücu ve ilk talepte ödenmesi gereken avans teminat mektubunu 15 Mayıs 2012 tarihine kadar sunacaktır. Avans ödemesi ise yüklenici tarafından avans ödemesine ilişkin düzenlene faturanın İstanbul Tersanesi'ne düzenlenmesine müteakip 10 gün içinde yapılacaktır. Taraflar Yüklenicinin 15 Mayıs 2012 tarihine kadar teminat mektubunun yüklenici tarafından temin edilememesi halinde avans ödemesinin İstanbul Tersanesi'nin ilk yazılı talebi üzerine geri ödeme ile sorumlu olacağını kabul ve taahhüt ederler" şeklindedir. Sözleşmelerin 9.9 maddesi; "Bu sözleşme kapsamında alınan teminat mektupları İstanbul Tersanesi tarafından buradaki hükümlere göre nakde çevrilebilir ve gelir kaydedilebilir ve veya kesin teminat mektupları İstanbul Tersanesi'nin nakde çevirme nedenini bildirmesi ve durumu düzeltmesi için yükleniciye 20 takvim günü süre tanıması kaydıyla İstanbul tersanesi tarafından ceza klozu çerçevesinde nakde çevrilebilir ve gelir kaydedilebilir" şeklindedir.Gecikme cezalarına ilişkin 14.maddede; malzemelerin ek 9'daki teslimat takviminde belirtilen sürelerde teslim edilmemesi halinde yüklenicinin gecikilen her gün için ceza bedeli ödemesi kararlaştırılmıştır. EK 22 başlıklı ek sözleşmeler ile asıl sözleşme tadil edilmiş olup buna göre; sözleşmenin kesin teminat mektuplarına ilişkin 9.5, 9.8.2.1, 9.8.2.2 maddeleri iptal edilmiştir. 9.9 madde ise şu şekilde değiştirilmiştir; "Bu sözleşme kapsamında alınan teminat mektupları İstanbul Tersanesi tarafından nakde çevrilebilir ve gelir kaydedilebilir". Dava dışı ... İle davalı arasındaki sözleşmede; avans ve kesin teminat mektupları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Kesin teminat mektuplarının serbest bırakılmasının şartları 9.8.1 vd maddesinde açıkça düzenlenmişken, Ek 22 başlıklı ek sözleşmede ise kesin teminat mektuplarının ilişkin 9.8.1 ve alt maddeleri ile 9.8.2.1, 9.8.2.2 maddeleri iptal edilmiştir. Ek sözleşmede avans teminat mektuplarının riski yahut serbest bırakılma şartları yönünden açıkça bir düzenleme yahut değişiklik yapılmamıştır. Avans teminat mektupları; avans olarak verilen bedelin riskini koruma altına almaktadır. Sözleşmelerde avansa konu işlerin ne kadar olduğu açıkça yer almasa da; Davacı ile davalı arasındaki işin devri protokolünün; V.1.10 maddesine göre; "IS, OWA'ya ödediği avans ve peşinat ödemeleri ile ilgili yapılan hesaplama sonucunda kalan bakiye 957.253,80ABD Doları alacağını ..., 328.228,57 Euro alacağını ... istemek hakkına sahiptir" şeklindeki düzenlemeye göre davacının avans ve peşinat ödemeleri yönünden davalıya 328.228,57 Euro borcu olduğu açıkça kararlaştırılmış olup sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince taraflar anılan hükümle bağlıdır. Asıl sözleşmenin değişikliğe uğramayan 9.11 maddesi gereğince davacının garantörlüğü kesin teminat mektubu ile sınırlıdır. Gecikme cezasının avans teminat mektubu kapsamında olduğuna ilişkin; sözleşmelerde, ek sözleşmelerde yahut protokolde açıkça bir düzenleme yer almadığı gibi asıl sözleşmedeki 9.9 maddesinin ek sözleşmede; "Bu sözleşme kapsamında alınan teminat mektupları İstanbul Tersanesi tarafından nakde çevrilebilir ve gelir kaydedilebilir" şeklinde değiştirilmiş olmasının avans teminat mektubunun sözleşmeden kaynaklanan tüm borçlara karşılık nakde çevrilmesine imkan verdiği yönünde yorumlanamayacaktır. Davalı taraça ayrı bir dava açılmadığı yahut takas mahsup definde bulunulmadığı dikkate alınarak ilk derece mahkemesince nakde çevrilen avans mektubu toplamı olan 1.249.000,000 Euro'dan davacı tarafça kabul edilen avans borcu (246.171,57Euro) ile davalı tarafça iade edilen tutarın (396.635,83 Euro) mahsubu ile bakiye bedel üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi yerindedir. Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353-1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 132.835,98 harçtan peşin alınan 33.208,99TL harcın mahsubu ile bakiye 99.626,99 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 40,50 TL (posta-teb-müz) masrafının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 28/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.