T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/2436 Esas
KARAR NO: 2022/308
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/11/2018
NUMARASI: 2016/1217 2018/1279
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02/03/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili ile ... AŞ müşteri sıfatıyla ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla 10/03/2008 tarihinde 1.715.000.TL. limitli Factoring Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca müşteri çeklerinin ciro edilerek müvekkiline teslim edildiğini, bu çekin karşılıksız çıkması üzerine İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... -... - ... sayılı dosyaları ile icra takibi yaptıklarını, ayrıca İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...-..., İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... -..., İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyaları ile de icra takibi başlattıklarını, daha sonra borç ödeme protokolü yapılarak toplam 434.138.TL. tutarlı senet aldıklarını, bu senetlerin de vadesinde ödenmemesi üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip yaptıklarını, ... A.Ş. aleyhine İstanbul 26.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/459 ve İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/415 esas sayılı dosyalarından verilen iflas kararları ile İstanbul ...İflas Müdürlüğünün ... esas sayılı iflas takibi bulunması nedeniyle mevcut icra takiplerine devam edilemediğini, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olması nedeniyle borcun ödenmesi için ihtarname keşide ettiklerini, ihtarın borçlunun mernis adresine 14/10/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtara rağmen davalının borcunu ödememesi üzerine mevcut icra takibi ile mükerrer olmamak kaydıyla icra takibi başlattıklarını, davalının borca ve her türlü ferileri ile tüm harç ve sairlerine itiraz ettiğini, itirazın haksız ve dayanaksız olduğu, takip dayanağının belli olup, bu hususun gerek takip talebi ve gerekse ödeme emrinde dahi açıkça gösterildiğini, talep edilen alacağın mevcut ve gerçek olduğunu, borçlu tarafından müşterek borçlu ve kefil olarak factoring sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği ciro edilerek verilen çeklerin karşılıksız çıktığını, yapılan icra takiplerinin semeresiz kaldığını, verilen iflas kararı nedeniyle de takiplerin yürütülemez hale geldiğini, bu nedenle gerçek ve mevcut alacak bulunmadığı iddiasının doğru olmadığını, borçluya ihtarname gönderilerek borç bildiriminde bulunulduğunu, yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili sunmuş olduğu, 03/01/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile, bilirkişi raporunda gösterildiği üzere takip tarihi itibariyle 434.180-TL asıl alacak, 140.167,11-TL işlemiş faiz, 77,40-TL ihtiyati tedbir masrafı toplam 574.382,51-TL alacaklı olduklarının tespiti ile itirazın iptaline takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden yasal faizin tahsiline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu olmadığını, davacının alacak iddiasını usulüne uygun somut delillerle ispatla mükellef olduğunu, davacının söz konusu sözleşme kapsamında borçlu müflis şirketten yüksek miktarda tahsilat yaptığını, bu tahsilatlardan sonra bakiye bir alacak var ise bunun tespiti için müflis şirket ve ilfas masası defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu factoring sözleşmesi kapsamında müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, söz konusu sözleşmede müvekkilinin tam olarak sözleşmeden doğan hangi borç ve yükümlülüklerle ilgili olarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatına sahip olduğu ve bu sorumluluğun hangi tutara kadar geçerli olduğu hususlarının düzenlenmediğini, mevcut kafalet düzenlemesi bu belirsiz içeriği sebebiyle geçersiz olduğunu, ayrıca davacının dilekçesinde talep ettiği alacağın hangi vakıa veya hukuki işlemden kaynaklı olduğunu tam olarak açıklamadığını bu nedenle davadaki taleplere ilişkin olarak zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının icra takibi kapsamında takip tarihine kadar işlettiği faizin hukuka aykırı olduğunu, iş bu davanın faktoring sözleşmesinin ana borçlusu Müflis ... A.Ş. iflas idaresine ihbarını talep ettiklerini, davacının icra inkar tazminatı talebinin davaya konu borcun likit bir borç olmaması ve alacak tutarının müvekkilince tam olarak bilinmemesi nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; "Her nekadar davalı taraf icra dosyasına itiraz ile borçlu olmadığını iddia etmiş, mahkememize hitaben ibraz ettiği cevap dilekçesi ile özetle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş ise de; Dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen bilirkişi raporu ile davacı ile dava dışı ... A.Ş. arasında 10/03/2008 Tarihli 1.715.000.TL.limitli, ... Faktoring Sözleşmesi düzenlendiği, Davalının sözleşmeyi Müşterek borçlu ve Müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, Faktoring sözleşmesinde kefil olunan azami miktarın rakam ve yazıyla belirtildiği, borç tutarının kefalet limitleri dahilinde kaldığı, Faktoring işlemleri nedeniyle ciro edilen ve karşılıksız çıkan çeklerden kaynaklanan toplam 434.138.TL. borcun oluştuğu, borcun ödenmesi için ... A.Ş’nin borçlu/ ... A.Ş’nin alacaklı olduğu değişik vadelerde 20 adet toplam 434.138,00 TL’lık senetler verildiği, Senetlerin ödenmemesi nedeniyle Borçlu ... A.Ş hakkında Kambiyo senetlerine özgü takip talebinde bulunularak İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nde ... Esas no.lu Dosyası ile 434.138.TL. Asıl Alacak, 3.164,93.TL.takip tarihine kadar işlemiş faiz, 1.302,41.TL Komisyon olmak üzere toplam 438.605,34.TL. Bedel üzerinden icra takibi açıldığı, diğer borçlular hakkında da icra takibine geçildiği ancak bu takiplerin sonuçsuz kaldığı; ... A.Ş hakkında iflas kararı verildiği, Müflis ... A.Ş. İflas Masasına Davacı ...’nin alacakları için 549.000,00 TL.lik 4.sırada Alacak kaydının yapıldığı görülmüştür. Davalının Sözleşmede Müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzası bulunmasından dolayı davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesi ... E.Sayılı dosya ile İlamsız icra takibinde bulunulduğu, 18/05/2015 Tarihinde düzenlenen takip talebinde açıkça faktoring sözleşmesine, ihtarnameye atıf yapıldığı, İstanbul ...İcra Dairesinin ... Sayılı icra dosyasındaki tahsilatla tekerrür olmamak kaydı ile talepte bulunulduğu, icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasının İ.İ.K.' nun 67.md de ifadesini bulan İtirazın İptali Davası olduğu ve hak düşürücü süre içinde davanın açıldığı görülmüştür. Dava konusu İcra takibi ile gönderilen ödeme emri ile 434.138TL. Asıl Alacak, 308.129,44.TL. takip tarihine kadar İşlemiş faiz, 377,50.TL. İhtarname masrafı olmak üzere toplam 742.644,94.TL. talep edildiği ve Asıl alacağa takip tarihinden, tahsil tarihine kadar % 9 faiz istendiği görülmüştür. Davalı taraf davacı tarafa borcu olmadığını, Davalının Faktoring Sözleşmesi uyarınca Müşterek borçlu müteselsil Kefil sıfatı ile sorumlu tutulmasının mümkün bulunmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin usulüne uygun olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş ise de; Bilirkişi vasıtası ile yapılan inceleme neticesinde Kefaletin müteselsil olduğunun , kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin belirtildiği ve el yazısı ile yazıldığı ve imzalandığı görülmüştür.Davalı taraf alacağın zamanaşımına uğradığını iddia etmiş ise de; Faktoring Sözleşmesinden doğan alacaklara ilişkin olarak kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadığından, dava konusu alacağın 6098 Sayılı Kanunun 146.md uyarınca 10 Yıllık Genel zamanaşımı süresine tabi olduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşme tarihi, ihtarname tarihi, takip ve dava tarihi arasında zamanaşımı süresi dolmadığından davalı tarafın bu savunması yerinde görülmemiştir. Bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere Davacı tarafın davalıdan Takip tarihi itibari ile 434.138.TL. Alacaklı olduğu, davalı tarafın Bakırköy ...Noterliğinin 03/07/2015 Tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile temerrüde düşürüldüğü, Sözleşmede yer alan faiz oranına göre 18.12.2015 takip tarihi itibariyle işlemiş Gün gecikme Faiz tutarının 561.210,50 .TL. olduğu anlaşılmakla davacı tarafın talebi doğrultusunda davalı tarafın İstanbul ...İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu 434.138.TL.asıl alacak,140.167,11.TL. takip tarihine kadar işlemiş Faiz, 77,40.TL.ihtiyati Tedbir masrafı ve takip tarihinden sonra asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine yönelik olarak İtirazın İptali ile davasının kabulü yönünde hüküm tesis edilmiş,davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu anlaşılmakla davalı taraftan icra inkar tazminatının alınarak davacı tarafa verilmesi" gerekçeleriyle davacı tarafın davasının kabulüne karar vermiş, davalı vekili tarafından bu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacı tarafın alacak iddiasını usulüne uygun somut delilllerle ispatla yükümlü olmasına rağmen, borç sebebine ve takip dayanağına bağlı olarak davasını ispat edemediğini, dava dosyasında eksikliklerin varlığı açık olup, yeni bilirkişi incelemesi talep etmiş olmalarına rağmen talepleri yönünde değerlendirme yapılmaksızın hüküm tesis edilmesi hukuka, usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle adli yardım taleplerinin kabulü ile, teleafisi imkansız zararların doğmasının önüne geçebilmek adına tehr-i icra kararı verilmesini, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1217 E. ,2018/1279 K. ,29.11.2018 T. Sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması, talebimiz doğrultusunda karar verilmesini, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı yandan tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından davalı aleyhine 434.138-TL asıl alacak, 308.129,44-TL faiz ve 370.50-TL ihtiyati haciz masrafı toplam 742.644,94-TL nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, dayanak olarak faktoring sözleşmesinin 16. Maddesi ve ihtarname gösterildiği ayrıca İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile tekerrür oluşturmamak kaydının belirtildiği, davalı vekilince takibe itiraz edildiği ve takibin icra müdürlüğünce durdurulduğu görülmüştür. Davacı tarafından davalıya gönderilen 03/07/2015 tarihli ihtarname ile borç tutarının 692.982,28-TL olduğu belirtilerek 7 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, ihtarnamenin 14/10/2015 tarihinde TK 21'e göre tebliğ edildiği belirtilmiştir. Davacı ile dava dışı ... San.A.Ş. Arasında 10/03/2008 tarihli yurtiçi faktoring sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme tutarının 1.715,000-YTL olduğunu, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasının incelenmesinde davacının dava dışı ... A.Ş aleyhine toplam 438.605,34-TL nin tahsili için bonolara dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü yolla icra takibi başlattığı görülmüştür. 14/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "davacı şirket ticari defterlerinde davaya konu icra takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 306.680,87 TL alacak bakiyesi olduğunun kayıtlı bulunduğunu, davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği “borç ödeme protokolü yapılarak toplam 434.138,00 TL tutarlı senetler verilmiş” şeklindeki protokol'ün dava dosyasında bulunmadığını, davacı şirket ticari defterlerinde, Davacı vekilinin, 16/12/2011 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasında dava dışı ... A.Ş. aleyhine icra takibi başlattığı toplam tutarı 434.138,00 TL olan 20 adet bonoya ilişkin kayıt tespit edilmediğini, davacı vekilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E, sayılı dosyanda dava dışı ... A.Ş. aleyhine icra takibi başlattığı 434.138,00 TL Asıl Alacak tutarını oluşturan ve bedeli tahsil edilemeyen bonolar nedeniyle, taraflar arasında akdedilen 10.03.2008 tarihli, 1.715. 000,00 TL limitli ... FACTORİNG SÖZLEŞMESİ" nde davalı ... MÜŞTEREK BORÇLU ve MÜTESELSİL KEFİL olmasından dolayı, davaya konu icra takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalıdan 434.138,00 TL asıl alacak, 140.167,11 TL İşlemiş Faiz ve 77,40 TL İhtiyati Tedbir Masrafı olmak üzere toplam 574.382,51-TL alacaklı olduğu" yolunda görüş bildirmiştir. 01/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "davacı ... ile Müşteri ... A.Ş arasında 10.03.2008 tarihinde 1.715.000,00 TL limitli yurtiçi faktoring sözleşmesi imzalandığı, İmzalanan sözleşmede davalı ...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil imzasının bulunduğu ve bu nedenle sorumlu olduğu, davacı şirketin davalıdan olan Asıl Alacak Tutarının 434.338,00 TL olduğu, sözleşmede belirtilen temerrüt faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamalara göre 18.12.2015 takip tarihi itibariyle davalının İşlemiş Gün gecikme Faizi tutarının 561.210,50 TL olduğu ancak, daha önce düzenlenen bilirkişi raporunda işlemiş gün gecikme faizinin 140.167,11 TL olarak hesaplandığı ve bu tutarın davacı vekili tarafından ıslah dilekçesi verilmek suretiyle kabul edildiği, bu nedenle ıslah dilekçesinde kabul edilen tutarla sınırlı kalmak üzere İşlemiş Gün Gecikme Faiz tutarının 140.167,11 TL olarak kabul edilebileceği, asıl alacak tutarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık Gecikme Faizi uygulanması gerektiği" yolunda görüş bildirmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67. Maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf faktoring sözleşmesi nedeniyle alacaklı olduğunu iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Dosyanın incelenmesinde davacı ile dava dışı ... A.Ş. Arasında 10/03/2008 tarihli faktoring sözleşmesinin düzenlendiği, davalının da bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davacı tarafın davalıya gönderdiği ihtarnamenin 14/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Yargılama sırasında alınan ve istinaf denetimine de elverişli bulunan bilirkişi raporları içeriğinden davacının davalıdan alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf davalıdan alacaklı olduğunu ispatlamıştır. Alınan bilirkişi raporları yeterli olup, davalı tarafın yeniden bilirkişi incelemesi gerektiğine dair ve diğer hususlardaki istinaf talepleri yerinde değildir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 39.384,51.-TL harçtan, peşin alınan 9.846,12-TL harcın mahsubu ile bakiye 29.538,39-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.02/03/2022