T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6132 Esas
KARAR NO: 2020/1844
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/05/2017
NUMARASI: 2014/392 2017/473
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ 05/11/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında CNC Torna Tezgahı alımı konusunda anlaşma yapıldığını, buna göre tezgahın teslim tarihinin nisan ayı sonu olarak belirtildiğini, müvekkilinin davalı ile yaptığı bu sözleşmeye güvenerek dava dışı üçüncü şahıs olan başka bir şirketten gelen kalıp siparişi üzerine 20/04/2013 tarihinde dava dışı şirketle plastik kalıp yapım sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmede müşteriye malı teslim tarihinin 29/06/2013 olarak belirlendiğini, ancak davalının torna tezgahını 23/05/2013'de 23 gün gecikmeli olarak kurulumunu yaparak çalışır vaziyette teslim ettiğini, müvekkilinin de bu gecikmeden dolayı müşterisine teslim etmesi gereken kalıpların ancak 18 gün gecikmeli olarak teslim edildiğini, müvekkili ile dava dışı müşterisi arasındaki sözleşmede günlük gecikme karşılığı 500 EURO cezai şart kararlaştırıldığını, ancak müvekkili ile müşterisi arasında yapılan pazarlık sonucu günlük 400 EURO'ya indirilerek müvekkilinin 18 gün karşılığı toplam 21.455,80 TL cezai şart ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin cezai şart ödemesinin davalının kusurundan kaynaklandığını, bu zararın karşılanması için davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, ayrıca müvekkilinin davalıdan bir adet matkap satın almış ise de, bilahare bu matkabı davalıya iade ettiğini, ancak davalının matkap bedelini iade etmediğini, icra takibinde matkap bedelinin de tahsilini istediklerini, ancak davalının takipten sonra matkap bedeli tutarını icra dosyasına ödeyerek kısmi itirazda bulunduğunu, matkap bedeli için tahakkuk eden faiz ve ferilere itiraz ettiğini, oysa BK'nun 100.maddesi gereğince takipten sonra yapılan ödemelerin öncelikle faiz ve ferilerden mahsup edildiğini belirterek davalının takibe itirazının iptaline ve %20 oranında inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının cevap dilekçesindeki delillerin müvekkiline tebliğ edilmediği gibi dosyada da bulunmadığını, makinenin teslim tarihinin 30/04/2013 olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin üçüncü maddesinde nisan ayı sonu denildiğini, burada nisan ayı sonundan maksadın 2014 yılı Nisan ayı sonu olduğunu, zira makinenin Tayvan'dan gelen bir makine olup sözleşmenin imzalandığı tarih göz önüne alındığında, bu kadar kısa sürede teslimat yapılamayacağının açık olduğunu, ayrıca davacının üçüncü şahıs ile yaptığı sözleşmeyi dosyaya ibraz etmesi gerektiğini, davacının bu sözleşmeyi 20/04/2013'de imzaladığını resmi yolla ispatlaması gerektiğini, müvekkili ile imzalanan sözleşmede geç teslim halinde cezai şart öngörülmediğini, dolayısıyla davacının müvekkilinden talepte bulunamayacağını, davacının matkap makinesini zarar görmüş haliyle iade ettiğini, müvekkilinin de iyiniyetli olarak bunu kabul edip zararını üçüncü şahsa sattığını, ayrıca ekte sunulan cari hesap gereğince müvekkilinin kur farkı nedeniyle davacıdan 1.380,66 TL alacağı bulunduğunu, davanın kabulü ya da kısmen kabulü halinde söz konusu bedelin de mahsubunu istediklerini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; Yargıtay 19.HD'nin 2016/12327 Esas, 2017/1186 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; davacı ile davalı arasındaki sözleşmede geç teslim nedeniyle cezai şart ödeneceğine dair hüküm bulunmadığı, ayrıca davacının makineyi teslim alırken ihtirazi kayıt ileri sürmediği, dolayısıyla davacının cezai şart talebinin yerinde olmadığı, matkap bedeli yönünden talep edilen alacağın ise icra takibinden sonra davadan önce icra dosyasına yatırıldığı, dolayısıyla bu bedel yönünden de davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı, davalı tarafça takas mahsup talebinde bulunulmuş ise de, davacının davası kabul edilmediğinden bu talebin de reddi gerektiği gerekçeleriyle matkap bedeli yönünden dava açmakta hukuki yararın olmaması sebebiyle dava şartı yokluğundan, geri kalan talebin ise yerinde görülmediğinden reddine, davalının kötüniyet tazminatı ile takas mahsup taleplerinin de ayrı ayrı reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili, istinaf sebebi olarak; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar etmiş, mahkemenin gerekçe yaptığı Yargıtay kararının somut olayla benzer yönü bulunmadığını, Yargıtay kararında borçlunun ürünleri geç teslim edeceğine dair alıcıya bildirimde bulunduğu, oysa somut olayda davalının tezgahı geç teslim edeceğine dair bildirim yapmadığını, bu durumda müvekkilinin BK'nun 136/3 maddesi gereğince ihtirazi kayıt ileri sürmesine gerek kalmadığını, kaldı ki bu tür durumlarda müvekkilinin ihtirazi kayıt ile malı teslim almaya zorlanamayacağını, kaldı ki Yargıtay İBK'lar dışındaki ilamların bağlayıcı olmadığını, her somut olayın kendi özelliğine değerlendirme yapılması gerektiğini, teslimin geç yapıldığının sabit olduğunu, bu nedenle müvekkilinin uğradığı zararların da karşılanması gerektiğini, ayrıca mahkemenin BK'nun 100.maddesinin emredici hükmünü gözardı ettiğini, zira bu madde gereğince yapılan ödemelerin öncelikle faiz ve ferilerden mahsup edildiğini, ancak mahkemenin yapılan ödemeyi doğrudan ana paradan düştüğünü ve hatalı gerekçe ile bu talebi reddettiğini, faiz ve ferilerden öncelikle mahsup yapılması, bakiye tutar için ise takibin devamına karar verilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 21.455,80 TL kısmi gecikme zararı, 3.024,00 TL matkap iade bedeli gösterilmek suretiyle toplam 24.479,80 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazında 21.455,80 TL'nin tamamına ve ferilerine itiraz ettiği, 3.024,00 TL matkap bedelinin ise yasal sürede alacaklının hesabına yatırıldığı, bu nedenle matkap iade bedelinin ana parası hariç olmak üzere faiz ve ferilerine itiraz ettiği, davalı tarafça 14/08/2014 tarihinde icra dosyasına 3.024,00 TL yatırıldığı, bu tutarın 13/09/2013'de alacaklı vekiline reddiyat yapıldığı görülmüştür. Davacı ile davalı arasındaki 07/03/2013 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; teslim durumunun Nisan ayın sonu Adil Makine Ümraniye depo teslim şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Davacı ile dava dışı müşterisi arasında 20/04/2013 tarihli adi yazılı plastik kalıp yapım sözleşmesi imzalandığı, buna göre davacının dava dışı müşteriye 29/06/2013 tarihinde sözleşme konusu malları teslim edeceği, 7.maddesinde süresinde teslim edilmeyen mallar için her bir gün için 500 EURO cezai şart kararlaştırıldığı görülmüştür. Davacı tarafından dava dışı müşterisinin hesabına 26/07/2013 tarihinde 21.455,80 TL ödeme yapıldığı, açıklama kısmında ise 20/04/2013 tarihli sözleşmenin 7/a maddesi gereğince gecikme bedeli olarak belirtildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya düzenlenen 29/05/2013 tarihli 3.024,00 TL bedelli faturanın iade faturası olup bir adet matkap bedeline ilişkin olduğu görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 10/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davacının ödemesinin malın gümrüğe gelişinden birkaç gün sonra yapıldığı, bu sürenin makul süre olarak kabul edilebileceği, davalının borca aykırı davranmadığı, makinelerin davacıya 20/05/2013 tarihinde teslim edildiği, davacının davalı tarafından makinelerin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle dava dışı şirkete 21.455,80 TL cezai şart ödediğini ispat ettiği, davalının muvazaa iddiasının ispat külfeti kendisinde olup bu konuda dosyada belgeye rastlanmadığı, davalının iddia ettiği 1.380,66 TL kur farkından doğan zararının şekilde ortaya çıktığının anlaşılamadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 13/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda; dava dışı müşterinin davacıya tanzim ettiği 17/07/2013 ve 24/07/2013 tarihli faturaların davacının işletme defterinde kayıtlı olduğu, davalının defterlerinin incelenmesinde ise takip tarihi itibariyle davacıdan 1.380,66 TL alacaklı göründüğü, davalının mahsup edilecek herhangi bir alacağın bulunmadığı, gümrük belgelerinin incelenmesinde ise eşyanın 14/05/2013'de ardiyeye alındığı, 15/05/2013'de beyannamenin açıldığı, vergilerin ödenmesi ve gümrük muayene işlemlerinin gerçekleşmesinden sonra 17/05/2013 tarihinde ardiyeden iç nakliyeyi gerçekleştirecek araca teslim edildiği, teslimdeki bu gecikmenin teslim süresindeki gecikmeden mi, yoksa davacıya isnat edilecek bir kusurdan mı kaynaklı olduğu hususunun uzmanlık alanı dışında olması nedeniyle mahkemenin takdirinde olduğu, davacının dava dışı müşterisine yüklendiği işi kendisinden kaynaklanan bir kusur nedeniyle geç teslim ettiği kanaatine varılacak olursa davalının tazminat sorumluluğunun bulunmadığı, esasen TBK'nun 52.maddesi hükmü gereğince doğan zararı davacının azaltma yükümlülüğünün bulunduğu, bu yükümlülüğüne aykırı davranış nedeniyle zarar görenin müterafik kusuru teşkil ettiği ölçüde tazminattan kısmın veya tamamen indirim yapılabileceği, dosyada davacının bu türden bir kusurunun bulunduğu sonucuna varmanın mümkün olmadığı, bu durumda davalının MK'nun 6.maddesi uyarınca davacının zararı azaltabilecek tedbirleri alabilecek iken bunu yapmadığını ispat etmesi gerektiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, gerek üçüncü şahsa ödediği cezai şart alacağı için, gerekse matkap bedeli için davalı aleyhine takip başlatmış, davalının kısmi itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davasını açmıştır. Davalı taraf davacının cezai şart alacağının doğmadığını savunmuş, ayrıca takipte istenen matkap bedelinin ise ödendiğini savunmuştur.Davacı, davalı aleyhine 01/08/2013 tarihinde takip başlatmış olup davalı takiple temerrüde düşmüştür. Davalı taraf takipte matkap bedeli olarak istenen 3.024,00 TL'yi 12/08/2013 tarihinde, yani takip başlatıldıktan sonra ödemiştir. Dolayısıyla matkap bedeli yönünden davacı alacaklı takibinde haklı olup davalının matkap bedeli olarak istenen 3.024,00 TL 'ye ilişkin fer'iler yönünden davanın kabulü gerekirken mahkemece bu yönün gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Açıklanan bu yön itibariyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Davacının diğer talebi cezai şart nedeniyle üçüncü kişiye ödediği bedel olup taraflar arasındaki sözleşmede torna tezgahının teslimin Nisan ayı sonu olarak kararlaştırıldığı görülmüş olup bunun sözleşmenin imzalandığı 2013 yılı Nisan ayı sonu olarak anlaşılması isabetlidir. Davacı ise dava dışı müşterisi ile 20/04/2013 tarihinde plastik kalıp yapım sözleşmesi imzalamış olup bu sözleşmede gecikilen her bir gün için 500,00 EURO cezai şart ödemesi kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Davacı tacir olup ve dava konusu makinenin de yurt dışından ithal edilecek olması nedeniyle henüz teslim almadığı bir makine ile üretim yapılması konusunda üçüncü kişilerle cezai şartı da içerir sözleşme yapması basiretli tacir tanımıyla bağdaşmamaktadır. Kaldı ki davacı taraf üçüncü kişi ile sözleşmeyi 20/04/2013 tarihinde, yani Nisan ayı sonu gelmeden yapmış olup bu konuda davalıyı uyarmadığı gibi davalıyla yaptığı sözleşmede de geç teslim nedeniyle cezai şart hükmü sözleşmeye ekletmemiştir. Yine davacı taraf bu makineyi teslim alırken ihtirazi kayıt da ileri sürmemiştir. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin cezai şart alacağıyla ilgili olarak istinaf sebepleri yerinde değildir. Bu yöne ilişkin istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve kazanılmış haklar da gözetilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2-İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/05/2017 gün, 2014/392 Esas, 2017/473 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında matkap bedeli olarak istenen 3.024,00 TL'nin fer'ilerine yönelik itirazının iptali ile bu bedelin fer'ileri yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 4-Davalının 3.024,00 TL yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından bu tutarın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,6-Davalının takas-mahsup talebinin reddine,7-Alınması gereken 54,40 TL harcın, peşin alınan 71,30 TL harçtan mahsubu ile artan 16,90 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, 8-Davacı tarafından yatırılan peşin harçtan karşılanan 54,40 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, 9-Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-Davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 12-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 81,50 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 14- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 36,50 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 122,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 15-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 16-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.05/11/2020