T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6591 Esas
KARAR NO: 2018/1374
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/07/2017
NUMARASI: 2011/43 E. - 2017/867 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/06/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, "davalı firma hakkında Bursa ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, ancak davalının, borcun tamamına, fer'ilerine ve yetkiye itirazı nedeniyle takibin durduğunu, para borçları BK 73.maddesi gereği alacaklının ikametgahında ödenmesi gerektiğinden ve ayrıca ticaretin yapıldığı tarihte (2009) davalı firma da Bursa'da bulunduğundan icra dairesinin yetkili olduğunu, müvekkilinin davalıya faturalı mal sattığını ve davalının şantiyesinin bulunduğu Türkmenistan-Aşkabat'a sevkini sağladığını, davalının malları teslim alıp ticari defterlerine faturaları işleyerek muhasebeleştirdiğini, faturalara herhangi bir itirazi kayıt koymadığını, davalıya 27.02.2009 tarihli ve 143608, 143609, 143610, 143611 no'lu faturalardan dolayı 301.530,18 TL alacağı bulunduğunu, ayrıca 05.03.2009 tarih ve ... no'lu fatura ile de mal sattığını ve teslim ettiğini, bu satıştan da 173.831,75 TL alacaklı olduğunu, 24.04.2009 tarih ve 143622 no'lu fatura ile mal satıp teslim ettiğini, ve bu satıştan dolayı 412.884,11 TL alacaklı olduğunu, toplam 888.246,04 TL alacaklı olduklarını, itirazın haksız ve kötüniyetli, alacağın da likit olduğunu," iddia ile itirazın 888.246,04 TL yönünden iptalini, takibin asıl alacak miktarı olan bu miktar üzerinden devamını, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, "imkansızlıklar ve süre azlığı nedeniyle cevap dilekçesini süresinde veremediklerini, müvekkilinin şubesine ait defter ve kayıtlar Türkmenistan'da olduğundan, bu kayıt ve belgeleri getirtemediklerini, yetkili icra dairesinin HMK hükümlerine göre borçlunun ikametgahı olduğunu, müvekkilinin adresinin Dünya Ticaret Merkezi Bakırköy-İstanbul olduğunu, Ticaret odası kayıtlarında da bu adresin yer aldığını ödeme emrinin de bu adrese gönderildiğini, ortada bir sözleşme ve bundan doğan bir para alacağı bulunmadığını, faturaya dayalı bir icra takibinin söz konusu olduğunu, bu nedenle Bakırköy icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, şirket merkezinin İstanbul'da olmamasına rağmen şube'nin Türkmenistan'da olduğunu, şirkette Kasım 2009'da % 85 hisse değişimi yaşandığı ve yönetim ve ortaklarının yenilendiğini, defter ve kayıtların yeni yönetime teslim edilmediğini, ancak Eylül 2010'da kayıtların teslim alınabildiğini, şirketin yeni yetkilisi ...'un İstanbul'dan telefonla aranarak tehdit edildiğini ve bu konuda suç duyurusunda bulunduğunu, bir süre sonra % 15 şirket ortağı ...n'ın Bursa'da ortadan kaybolduğunu,...'la ilgili suçtan dolayı Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığını, ...'la ilgili olayın soruşturmasının ise sürdüğünü, ...'u tehdit edenler arasında davacı şirket ortağı ...'ın da bulunduğunu, tüm bu olaylara göre davacı şirketin müvekkilinden haksız para tahsil etmeye çalıştığını, fatura konusu malların müvekkiline teslim edilmediğini, mallara ilişkin müvekkilinin defterlerinde hiçbir kaydın bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi bir mal alım satımının olmadığını, mal teslimine dair hiçbir belge sunulmadığını, davacının kendi kestiği faturalara dayanarak takipte bulunduğunu, davacının sunduğu belgelerin sadece malların gümrük sahasına girdiğini gösterdiğini, oradan çıkıp çıkmadığının, müvekkiline teslim edilip edilmediğinin belli olmadığını, kaldı ki davacının sunduğu faturalarda malların gideceği yer olarak İran'ın gösterildiğinin davacının banka hesabının incelenmesi gerektiğini" savunarak davanın reddini ve en az % 40 tazminata hükmolunmasını istemiştir.
Mahkemece, 19.07.2017'de "dosyadaki deliller ve bilirkişi raporlarına göre davacının mal teslimini yeterince ispat ettiği, davalı savunmalarının çelişkili olduğu, davacının faturaları dolar üzerinden kestiği ancak takibi TL cinsinden başlattığı, hesaplamanın efektif satış kuru baz alınarak yapılması gerektiği, takip tarihindeki Merkez Bankası Efektif satış kuru 1.4451 olduğuna göre 492.298,47 USD karşılığı 711.420,51 TL üzerinden takip başlatılması gerektiği, alacağın likit ve davalı tarafın kötüniyetli olduğu" gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, takibin kısmen iptaline ve 711.420,51 TL üzerinden devamına, davalının asıl alacağın % 20'si 142.284,10 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davacının kötüniyeti tespit edilemediğinden reddedilen kısım yönünden davacı aleyhine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı vekili istinafında cevap dilekçesinde savunmalarını tekrar ederek "faturaya dayalı alacak talebi için gerekli şartların oluşmadığını, davacının fatura tebliği ve mal teslimini ispat edemediğini, davacıya mal siparişi verilmediğini, .. . öldüğü için müvekkiline ait olduğu iddia edilen kağıttaki sipariş imzasının kime ait olduğunun incelenemediğini, ancak ...'ın resmi kurumlardan imzaları getirilip inceleme yapılması taleplerinin mahkemece es geçildiğini, mal siparişinin ve tesliminin hiçbir şekilde ispat edilemediğini, mahkemenin hukuku zorlayarak karar verdiğini, fatura tarihlerinde, müvekkilinin Türkmenistan'daki inşaatının, henüz bu malların kullanılabileceği seviyede olmadığını, bu davada 2009 defter ve kayıtlarını sunamadıklarını, ancak sundukları 2010 kayıtlarında 2009'dan bir devir kaydı yer almadığını, müvekkili şirket eski müdürünün 10.11.2010'da ortadan kaybolduğunu, 27.11.2010'da cesedi bulunduğunu, 22.11.2010'da icra takibinin başlatıldığını, davacının uzun süre bekleyip, şirket yetkilisi öldürüldükten sonra ortaya çıktığını davacının 2009 ve 2011 yıllarına ait defterlerinde kapanış tasdikleri bulunmadığından delil niteliği taşımadıklarını, yaptırılan bilirkişi incelemesinde de müvekkilinin haklı olduğunun anlaşıldığını, taraflar arasında mal alım-satımı oluştuğunun ve mal teslim edilmediğinin belirlendiğini , varış ülkesi gümrük kayıtlarının bulunmadığını, ...ın Türkmenistan'da yetkili olup olmadığının araştırılmadığını, bazı ek inceleme taleplerinin mahkemece kabul edilmediğini, malların teslimine dair hiçbir kayıt, belge bulunmadığını, Türkmenistan ve İran'dan gelen yazı cevapları ile ... Şirketi ile ... Lojistik Şirketinden gelen yazı cevaplarının hiçbirisinin davacının davasını ispat eder nitelikte olmadığını, eşyanın gümrükten çıktığı tespit edilmesine karşın malların alıcısının kim olduğunun, nereye ve kime teslim edildiğinin belirlenemediğini, ortada hiçbir kanıt, belge olmamasına karşın mahkemenin malların teslim edildiğini kabul etmesinin kabul edilemez olduğunu, banka ödemelerinin müvekkili şirkete ait olmadığının dosya kapsamıyla sabit olduğunu, ödemelerin hiçbirinde müvekkili şirketin adının yazılı olmadığını, 3 adet havale karşılığı, toplam 40.000 USD'lik ödemenin müvekkili ile bir ilgisi olmadığını, ödemelerin müvekkilinin resmi hesabından yapılmadığını, bu şekilde taraflar arasında bir ticari ilişki olduğunun kabul edilmesinin doğru olmadığını, dekontlarda 3.kişilerin yazılı olduğunu, bu kişilerin müvekkilinin çalışanları olmadığını, bu sürecin normal olmayıp soru işaretleri ile dolu olduğunu, bu ödemelerin müvekkili şirket kayıtlarında bulunmadığını, davacının TL üzerinden talepte bulunduğunu, mahkemenin talebi aşarak karar verdiğini, mahkemenin karar gerekçesinde bu karar gerekçesinde malın teslim edilmediği, alıcısının ve kime gönderildiğinin belli olmadığı yazılı iken ve siparişe ilişkin fax belgesinin gerçekliğinin araştırılamayacağı yazılı iken, en sonunda mal teslim edilmiş gibi hüküm kurulduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de haksız olduğunu, müvekkili lehine tazminata karar verilmemesinin de doğru olmadığını" savunarak istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasını, kararın kaldırılmasını, davanın tamamen reddini ve müvekkili lehine % 40 'tan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Dosyada bulunan 17.02.2012 havale tarihli ilk raporda sonuç olarak "davalı şirketin 2009 yılına ait ticari defterlerin sunulmadığı, sunulan 2010 defterlerinde 2009 yılından bir devir muhasebe kaydına rastlanmadığı ifade edilmiştir.
11.04.2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda sonuç olarak "davacıya ait 2010 ve 2012 defterlerinin tasdiklerinin zamanında yaptırıldığı, 2009 ve 2011 defterlerinin ise kapanış tasdiklerinin zamanında yaptırılmadığı, davalının defter kayıtlarına göre davacıya ait hiçbir kaydın bulunmadığı, davacıya ait defter kayıtlarında, alıcısı davalı ...İnş. Ltd., göndericisi ise davacı ... Ltd. olan gümrük çıkış beyannamelerinin kapanmış olması, fatura ve gümrük çıkış beyannamelerindeki malların davalıya teslimi kabul edilirse, davacının davalıdan 761.093,43 TL alacaklı olduğu" görüşü açıklanmıştır.
24 Şubat 2014 tarihli ve 3 bilirkişiden oluşan heyetçe hazırlanan 3. Raporda sonuç olarak, "davacıya ait defterlerin 2009 ve 2011 yılları kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, gümrükçe onaylı 3 adet uluslararası taşıma belgeleri ve TIR karnelerine istinaden, eşyanın ihracının gerçekleştiği, fotokopileri sunulan CMR ve TIR karnelerinin, Türkmenistan gümrüğü tarafından kaşelendiği ve işleme tabi tutulduğu, ancak Türkmenistan gümrüğüne sunulan malzemelerin alıcısının kim olduğu ve gümrükten kimin adına ithal edildiğine ilişkin belgelerin dosyaya sunulmadığı, bu durumun açıklığa kavuşması için ... Lojistik, ya da 3 ayrı ihracat beyannamesi için taşımayı üstlenen nakliye firmalarından, eşyanın Türkmenistan'da kime teslim edildiğinin ve Türkmenistan Gümrüğünde malzemenin hangi firma adına ithal edildiğine dair belgelerin sunulması gerektiği" görüşü açıklanmıştır.
3.rapora ek olarak düzenlenen 03.11.2014 tarihli ek raporda, "davacı defter kayıtlarında, 532.298,47 USD tutarlı ihracatın yer aldığı, buna karşılık davacı kayıtlarına göre davalıdan 2010 yılında 60.536 TL (40.000 USD) 3 adet havale yoluyla tahsilat kaydı girildiği, sonuç olarak davacı şirketin kendi kayıtlarına göre, davalıdan 492.298,47 USD karşılığı 877.571,25 TL alacaklı göründüğü, davacının 2009 ve 2011 yılları defterlerinin kapanış tasdiklerinin eksik olduğu, gümrük müşaviri tarafından yapılan incelemeye göre yapılan ihracatlar toplamının 532.298,47 USD olduğu, davacı tarafından gönderilen malların davalı tarafından ilgili gümrüğe verilen garanti mektubu ile eşyaların teslim yeri belirtilerek gümrükten teslim alındığı sabit olmasına karşın, gümrük çıkış beyannameleri muhteviyatında yer alan faturaların itiraz edildiğine dair bir belge olmadığı, dolayısıyla TK 21/2 gereği itiraz edilmeyen fatura içeriğinin kabul edilmiş sayılacağı, buna göre davacının davalıya 532.298,47 USD tutarında mal sattığı, buna karşılık 40.000 USD tahsilatta bulunduğu, davacının davalıdan 492.298,47 USD alacaklı olduğu, davacının talep öncesi davalıyı temerrüde düşürdüğüne dair bir belge bulunmadığından, davalının takip tarihinden itibaren temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerektiği, takip tarihi olan 22.11.2010 tarihli Merkez Bankası USD döviz kuru 1.4360 olmasına göre, davacının davalıdan 492.298,47 USD karşılığı 706.940,60 TL alacaklı olduğu" görüşü ifade edilmiştir.
Her ne kadar davalı vekili, yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf başvurusunda bulunmuş ise de, içlerinde gümrük uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyetince düzenlenen ve hükme esas alınan 24.02.2014 ve 03.11.2014 tarihli rapor ve ek raporlara göre davacının davalıya 532.298,47 USD tutarında mal sattığı ve 40.000 USD tahsilatta bulunduğu, dolayısıyla davacının davalıdan 492.298,47 USD alacaklı olduğu, gümrükçe onaylı uluslararası taşıma belgeleri ve TIR karnelerine göre dava konusu malların ihracatının gerçekleştiği, davacı tarafından davalıya gönderilen malların davalı tarafından ilgili gümrüğe garanti mektubu verilerek alındığı, gümrük çıkış beyannameleri faturalara yönelik bir itirazın da bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Yukarıda belirtilen gerekçe ile, davalı taraf vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 48.597,14 TL harcın, peşin alınan 12.149,28 TL harçtan mahsubu ile bakiye 36.447,86 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avanslarının taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 11/06/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.