T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3777 Esas
KARAR NO: 2018/1529
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/03/2017
NUMARASI: 2012/187 E. - 2017/77 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
KARAR TARİHİ: 29/06/2018
GEREKÇELİ KARARIN
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkilinin 1983 yılında ... no'lu ve ..., tatlılar, dondurmalar vb. Gıda emtiası için ... ibareli markayı tescil ettirdiğini,... markasının 30 yıldır müvekkili tarafından kullanıldığını, müvekkilinin ayrıca gene ... + şekil marka tescilinin de .... no'lu olduğunu, bunlardan başka 35 ve 42.sınıfta 2001/05426 no'lu ... + şekil" markası, 16 ve 43.sınıfta ... no'lu ... + şekil" markası, 29, 30 ve 43.sınıflarda 2009/07204 no'lu "k..." markası, 29, 32 ve 35. Sınıfta "...i + şekil" ibareli ... no'lu markası bulunduğunu, davalının başta Gaziantep olmak üzere Türkiye'nin muhtelif şehirlerindeki işyerlerinde sini markasını izinsiz kullandığını, davalının kullanması gereken markanın, TPE nezdinde kendisi adına kayıtlı ... no'lu "b... şekil" markası olmasına rağmen, bu şekilde kullanmayıp ... ibaresini ön plana çıkararak "... + şekil" biçiminde kullandığını, müşterilerin davalıya ait işyerlerini müvekkiline ait yerler zannettiklerini, davalının eylemlerinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun, uyardıklarında ise davalının "daha ne istiyorsunuz, sizin markanızı Gaziantep'te tanıtmış oluyoruz" biçiminde cevabına maruz kaldıklarını" iddia ile davalının muhtelif şehirlerdeki bu kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitini, marka hakkına tecavüz fiillerinin kaldırılmasını, önlenmesini, durdurulmasını, 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminata hükmolunmasını" talep ve dava etmiş, 03.09.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 83.775,00 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili cevaben, "yetkili mahkemenin Gaziantep Mahkemesi olduğunu, Gaziantep'te baklava imalat ve ticareti ile uğraşan müvekkilinin 29 ve 30.sınıflarda ... no'lu marka tescili bulunduğunu, davacı tarafın hem müvekkilinin marka tescilini kabul edip hem de marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet iddiasında bulunduğunu tescilli markanın kullanılmasının haksız rekabet oluşturmadığını, müvekkilinin marka tescilinin "... şekil" biçiminde olduğunu, aynı kelimelerle fakat kelime yerleri değişik biçimde kullanıldığını, davacının .... Baklava biçiminde bir tescili bulunmadığını, davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu" savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yetki itirazı HMK'nın 16.maddesi ve dava konusu mallar internet üzerinden de satıldığı için İstanbul Mahkemesinin de yetkili olduğu gerekçesiyle 23.10.2012 tarihli duruşmada yetki itirazı reddedilmiş ve marka tescil belgeleri celb edilip, bilirkişi incelemeleri yaptırıldıktan sonra 16.03.2017'de davanın kabulüne, davalının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 83.775,00 TL maddi tazminatın 24.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle, 5.000 TL manevi tazminatın ise aynı tarihten yasal faizle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Davalı vekili duruşma talepli istinaf dilekçesinde, "yetki itirazının reddini doğru olmadığını, yetkili mahkemenin, Gaziantep Mahkemesi olduğunu, web sayfalarının müvekkili ile uzaktan yakından bir ilgisi bulunmadığını, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete ilişkin herhangi bir incelme ve araştırma yapılmadığını, sadece davacının ibraz ettiği belgelere göre bir karar verildiğini, ibraz edilen fiş ya da kutuların herhangi bir matbaadan bastırılmasının çok kolay olduğunu, davanın başından beri ısrarla müvekkilinin tescilli markasını kulladığını savunmalarına rağmen müvekkilinin adresinde bir araştırma ve inceleme yapılmadığını, web sayfalarının ve facebook hesabının müvekkiliyle bir ilgisi olmadığını, facebook Türkiye bürosuna mahkemece yazı yazıldığı ancak bir cevap alınamadığını, bunun faturasını müvekkiline çıkarılmayacağını, oysa facebook sayfasının ... adresinde bulunan ... isimli kişiye ait olduğunu, bu hususun araştırılmasını talep etmelerine rağmen bunun reddedildiğini, müvekkilinin hiçbir yerde şubesi ya da bayisi bulunmadığını, mahkemenin gerekçeli kararında, "dava devam ederken dahi marka tecavüzünün devam ettiği" lisans sözleşmesinin muvazaalı olduğunun her halinden belli olduğunu, buna rağmen mahkemenin başkaca araştırma yapmadan ve KHK 66/3 maddesine de aykırı olarak sadece bu lisans sözleşmesine göre karar verdiğini, davacının margarinle imal edilmiş baklava börek sattığını, oysa müvekkilinin sade yağlı imalat yaptığını, davacının 3.5 kg baklavayı 65 TL'ye satmasına rağmen müvekkilinin 1 kg baklavayı 65'TL'ye sattığını, ürünlerin ve hitap edilen tüketicilerin bölgesinin çok farklı olduğunu, davacının ürünlerinin yüzüne dahi, müvekkilinin müşterilerinin bakmayacağını, müvekkilinin, davacının markasından istifade etmesinin ve haksız kazanç sağlamasının söz konusu olduğunu, Hakim değişikliğinden önce 21.10.2014 tarihli celsenin 1 no'lu ara kararında faizin 2012 yılından itibaren başlaması gerektiği yazılı olduğu halde, mahkemenin hiçbir belgeye dayanmayan faizin başlangıç tarihini 24.02.2009 olarak kabul etmesinin yanlış olduğunu, yasal faiz yerine avans faizine hükmedilmesinin de, doğru olmadığını" savunarak kararın kaldırmasını, davanın reddini istemiştir.
Davacı vekili istinafa cevabında, "tecavüz fiilinin etkilerinin görüldüğü yerlerden birinin İstanbul olması nedeniyle davanın İstanbul'da açıldığını, ayrıca davalının, ürünlerinin İstanbul'da da satıldığını kabul ettiğini, internet üzerinden de satışının olduğunu, dosyadaki belgelere göre söz konusu internet sitelerinin davalı adına kayıtlı olan www.....com internet sitesiyle ilişkili olduğunu, bu sitede yazılı ... telefon numarasının da davalı ... . adına kayıtlı olduğunun, Türk Telekom yazı cevabından anlaşıldığını, bu telefon numarasının www.f...net,....com/... sitelerinin davalıya ait olduğunun bilişim uzmanı bilirkişi raporuyla anlaşıldığını, davalının müvekkiline ait markayı İstanbul, Gaziantep, Adana, Osmaniye gibi muhtelif yerlerde kullandığını, davalının kullanımının tecilden farklı olduğunu ve ...ibaresinin ön plana çıkarıldığını, lisans hesabının doğru olduğunu, faizin, internet sitesinin oluşturulma tarihi olan 24.02.2009'dan itibaren başlatılmasını da yerinde olduğunu" iddia ile, duruşma yapılmadan istinaf isteminin reddini istemiştir.
01.07.2013 tarihli bilişim uzmanı raporunda, "www....com alan adının 24.02.2009'da oluşturulduğu davalı ... adına kayıtlı olduğu, www....net alan adının kayıt bilgelerinin gizlendiği, iletişim bilgileri kısmında ... ibaresi Acıbadem adresi ve... telefon numarasının yazılı olduğu, www.....com internet adresinin sahipsiz ve satılık olduğu, facebook.com/...va sitesinin ise, Gaziantep ... ibaresinin ve iletişim bilgisi olarak... ve .... numaraları ve www.....net adresinin yazılı olduğu, www.sinibaklava.com sitesi ... adına kayıtlı olmakla birlikte yaynda olmadığı, sitede bir görsel bulunmadığı, www.....net sitesi ile www.....net sitelerindeki sayfaların birebir aynı olduğu, facebook adresinin hangi IP numarası üzerinden oluşturulduğunun ... TR yetkililerinden sorulduğunda kesin olarak tespit edilebileceği" görüşü açıklanmıştır.
06.08.2014 havale tarihli raporda, sonuç olarak "davacı tarafça ibraz edilen 22.03.20111 tarihli bayilik sözleşmesinin 11/d maddesine göre emsal lisans bedelinin 50.000 USD olduğu, www.....net sitesinin oluşturulma tarihi olan 24.02.2009 tarihindeki USD kurunun, 1.6755 olduğu, buna göre lisans bedelinin 83.755,00 TL olduğu, duruşma gününe kadar işlemiş faiziyle birlikte 156.512,50 TL olduğu" görüşü açıklanmış, 26.01.2015 havale tarihli ek raporda ise "24.02.2009'da USD kurunun 1.8980 olmasına göre 50.000 USD karşılığı lisans bedelinin 94.950,00 TL olduğu ifade edilmiştir.
27.07.2015 tarihli 2.raporda sonuç olarak "davalının markasını TPE'nde yer alan tescile uyumlu olarak kullanması gerektiği, ... ibaresinin baskın olarak kullanılması nedeniyle davacının marka hakkının korunması gerektiği, olası kazanç kaybı, maddi tazminat hesabı için gerekli dökümanların dosyaya sunulması ya da yerinde inceleme yapılması gerektiği" ifade edilmiştir.
Gaziantep 3.Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla alınan 28.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak "iltibasa konu ...markasının kullanılması nedeniyle 01.01.2012 - 30.06.2012 dönemi itibariyle haksız bir kazanç olmadığı, zira davalını bu dönemde, bir önceki döneme nazaran net kârın'da 2.682,65 TL azalma olduğu" görüşü açıklanmıştır.
23.05.2016 havale tarihli 4.raporda "davalı tarafından tescilli markasının tescilli olduğu şekilde değil, ...ibaresi baskın olarak kullanıldığı, davalı firmanın 01.01.2012- 30.06.2012 tarihleri arasında 171.105,45 TL net satış yaptığı, lisans bedelinin 01.01.2012 tarihinde 50.000 USD kuru karşılığı 95.040,00 TL olduğu" ifade edilmiştir.
Her ne kadar davalı vekili, yukarıda yazılı nedenlerle istinaf isteminde bulunmuş ise de, ihlalin sadece fiziki ortamla sınırlı olmayıp, dosyadaki delillere göre internet ortamında da dava konusu ibare kullanılarak satış ve tanıtım yapılmış olmasına göre davalının eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğundan aşağıda yazılı 2 hal dışındaki diğer istina sebepleri yerinde görülmemiştir. Lisans esasına göre zararın belirlenmesi durumunda; markanın tanınmışlığı, kullanım süresi, markanın inhisari verilip verilmediği, markayı kullanan firmanın iş hacmi, cirosu, ticaret odalarınca belirlenen lisans bedeli gibi kriterler dikkate alınarak hesaplanır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise açıklanan kriterlerin hiç biri dikkate alınmadan davalının 171105,45 tl net satış yaptığı tespit edildikten sonra lisans için belirtilen kriterler dikkate alınmadan davacının sunduğu lisans sözleşmesindeki miktar üzerinden elde edilen kazancın toplamına yakın 103025,96 tl lisans hesabı yapılmıştır. 23.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ise 95.040,00 TL bulunmuştur. Bu tespitin davalının geliriyle orantısız olduğu açık olduğu gibi davacının dava dilekçesi ekinde sunduğu delillerden yaygın bir kullanımın da söz konusu olmadığı anlaşıldığından lisans esasına göre zararın bilirkişilerce kesin olarak tespit edilememesi durumu dikkate alınarak TBK 50,51 maddeleri gereğince belirtilen kriterler ve davalının sağladığı satışlar dikkate alınarak 23.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen 95.040,00 TL tazminattan 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle 63.240,00 TL maddi tazminata hükmolunması fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddi gerekmiştir.
Öte yandan ibraz edilen deliller arasında yer alan satış fişine göre davalının tespit edilebilen ihlal tarihinin internet sitesinin alındığı tarih değil, her türlü tereddütten uzak biçimde ihlalin ispat edilebildiği tarih olan 09.10.2011 tarihi olarak kabulü gerektiği düşünülerek, faizin başlangıç tarihi olarak da bu tarihin esas alınması gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Yukarıda açıklanan gerekçe ile davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile İstanbul 1.FSHHM'nin 16.03.2017 tarih ve 2012/187 E., 2017/77 K.sayılı istinaf konusu kararın KALDIRILMASINA,
2- Davanın kısmen kabulü ile, davalının eylemlerinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, bu tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasına ve önlenmesine,
3-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle BK'nın 50 ve 51.maddeleri gereğince takdiren 63.240,00 TL maddi tazminatın, belirlenebilen ihlal tarihi olan 09.10.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine,
4-Manevi tazminat isteminin kabulü ile, ihlalin gerçekleşme biçimi ve tarafların dosyaya yansıyan mali durumlarına göre takdiren 5.000 TL manevi tazminatın da gene 09.10.2011 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
5-Harçlar kanununa göre alınması gereken 4.661,47 TL harçtan, peşin yatırılan 21,15 TL harç ve 1.346,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 3.294,32 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi gereğince 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 7.306,40 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8--Maddi tazminat talebi yönünden davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 2.464,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince nispi vekalet ücreti maktu vekalet ücretinden aşağıda kalması nedeniyle takdiren 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan: 21,15 TL başvurma harcı, 21,15 peşin harç, 3,30 TL vekalet harcı, 1.346,00 TL ıslah harcı, 5.900,00 TL bilirkişi ücreti, 732,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 6.677,60 TL'nin, davanın kısmen kabul edilmiş olması nedeniyle, 5.040,78 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
11-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
12-İstinaf yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan 11 TL posta gideri, 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 51,70 TL tehir-i icra karar harcı olmak üzere toplam 148,40 TL'nin davacı gider avansından çekilen 23,10 TL teb-müz-posta giderinin mahsubu ile bakiye 125,30 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
14-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 29/06/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.