T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6877 Esas
KARAR NO: 2019/1757 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/04/2017
NUMARASI: 2015/540 E., 2017/440 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/09/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, ...San ve Tic AŞ'den temlik alınan dava dışı ... San ve Tic. Ltd Şti'den olan alacağın tahsili amacıyla teminat olan davalının maliki bulunduğu taşınmazın üzerinde tesis edilmiş olan ipoteğin paraya çevrilmesi için başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek, itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının başlattığı takibe süresinde itiraz ettiklerini ve Antalya 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/124 E.sayılı dosyasında 11.03.2015 tarihinde menfi tespit davası açtıklarını bu davanın derdest olup, davacının işbu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, ayrıca ipotekli taşınmazın Antalya'da olup Antalya mahkemelerinin yetkili olduğunu, taraflar arasında ticari ilişki veya adi iş mahiyetinde hiçbir ilişki bulunmadığını, dolayısıyla AHM'nin görevli olduğunu, müvekkilinin dava dışı ... San ve Tic A.Ş ile .... San ve Tic. Ltd Şti arasında yapılan mal alışverişinden doğmuş ve doğacak borçlarına teminat teşkil etmek üzere 2.derece de 100.000 TL bedelli ipotek tesis ettiğini, müvekkilinin ipotek sebebiyle borcu bulunmadığını, ... A.Ş ile .. San ve Tic. Ltd Şti arasındaki borç alacak ilişkisinin sona erdiğini, durumun bilirkişi incelemesi yapıldığında ortaya çıkacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; dava dışı ...San ve Tic. Ltd Şti tarafından .... AŞ'ye verilen çeklerin bedellerinin ödenmediği, çeklerin asıllarının davacı elinde bulunduğu, çekler için herhangibir menfi tespit davası açılmadığı, bu çeklerin dava dışı .... tarafından borcuna mukabil .... Aş'ye verildiği, ... şirketinin dava dışı .... AŞ ye asgari 125.000 TL borçlu olduğu, davacının bu alacağın 100.000 TL'lik kısmını temlik aldığı, bu sebeple ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmekte haklı olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne, davanın itirazının iptali, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ve davalı borçlunun %20 oranında icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmiş ve karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak, derdestlik itirazının reddinin doğru olmadığının, kendileri tarafından menfi tespit davasının daha önce açılması nedeniyle itirazın iptali davasının açılmasında hukuki yararının bulunmadığını, Antalya mahkemelerinin yetkili olması nedeniyle yetki itirazının reddinin doğru olmadığını, taraflar arasında ticari ilişki bulunmadığından davanın genel mahkemede görülmesi gerektiğini, ... Aş ile ... arasında alacak borç ilişkisinin sona erdiğini, ipoteğin temlik ve devrinin yapılmasına muvafakat etmediklerini, dava dışı ... Aş ile .... arasındaki alacak borç ilişkisi incelenmeden uyuşmazlığın çözülemeyeceğini, ... şirketinin defterlerinin incelenmediğini, sadece ... AŞ nin 2009, 2014 ve 2015 defterlerinin incelendiğini, 14.12.2015 tarihli ek raporda da 07.12.2016 tarihli raporda; ... AŞ ile.... San ve Tic. Ltd şirketi arasındaki alacak borç ilişkisinin sona erdiği, 2014 ve 2015 yıllarında herhangi bir hesap hareketinin bulunmadığının belirtildiği, raporlardaki bu tespitlerin aksine mahkemenin davacı beyanlarına dayanarak, neye ilişkin olduğu belli olmayan toplan 125.000 TL tutarındaki çeklerin davacı elinde bulunması, bu çeklere karşı menfi tespit davası açılmadığı gerekçeleriyle davayı kabul etmesinin hatalı olduğunu, kararın hatalı yoruma dayalı olup, raporların aksine olduğunu, davacının alacağını ispatlayamadığını, icra inkar tazminatının da hukuka aykırı olduğunu bildirmiştir. Bursa ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyası fotokopisinin incelenmesinde; davacının, davalı ile dava dışı ... ltd aleyhine 02.12.2014 tarihinde 100.000 TL asıl alacak üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlattığı, dayanak olarak alacağın devri sözleşmesi, ihtarname, ipotek akit tablosunun gösterildiği, davalının süresinde yetki itirazı ile esasa dair itirazda bulunduğu, takibin durduğu görülmüştür. İpotek resmi senedinin incelenmesinde; davalının, dava dışı ... ltd'nin dava dışı ... Ltd şirketinden yapılan mal alışverişinden doğmuş ve doğacak teminatın 100.000 TL bedelle faizsiz taşınmazını 20.08.2008 tarihinde ipotek ettiği görülmüştür.Adana ....Noterliğince düzenlenen 23.09.2014 tarihli, devir ve temlik beyanının incelenmesinde ise; ... Aş'nin ... Ltd şirketinden mal alışverişinden doğan alacaklarından 100.000 TL'lik kısmı ile alacağın teminatını teşkil eden ipoteğin devri ve temliki konusuyla ilgili olduğu, buna göre ... Aş'nin ... ltd şirketinden mal alışverişinden doğan alacaklarından 100.000 TL'lik kısmı ile alacağın teminatını teşkil eden davalının maliki bulunduğu taşınmaz üzerindeki ipoteği ile birlikte ... Aş'nin ... Ltd şirketine olan cari hesap borçlarının 100.000 TL'lik kısmına mahsuben TBK'nın 183 ve devirle ilgili diğer maddeleri uyarınca gayrikabili rücu olarak, devir ve temlik edildiğinin hükme bağlandığı, devralanın bu devretenlik sonrası cari hesap alacağı toplamı olan 111.983,47 TL'lik alacağının 100.000 TL'lik kısmı için ... Aş'den herhangi bir alacağı kalmadığını ve ... Aş'yi ibra ettiği, ... Aş'nin temlik konusu alacağı kabul ettiği, ancak tahsilini tekeffül etmediğinin hükme bağlandığı, devir ve temlik beyanının ... Aş yetkilisi ile ... Ltd şirketi yetkilisi tarafından imzalandığı görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 10.11.2015 tarihli davacı ... Ltd şti defterler üzerinde inceleme yapan SMM bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; davacının 2014 yılı resmi defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, standartlara uygun tutulduğu, davacının 2014 yılı defterlerinde dava dışı ... Aş'den 2014 yılında düzenlenen 4 adet faturadan dolayı 117.640,39 TL alacaklı olduğu, davacı defterlerinde bu faturalara yönelik herhangi bir ödeme kaydının yer almadığı, davalı borçlunun itirazının yersiz olduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında aynı bilirkişiden alınan 14.12.2015 tarihli ek raporda ise; davacının 2015 yılı ticari defterlerinin incelendiği, buna göre açılış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, dava dışı ... Aş nin 2014 ve 2015 defterlerinin ise, açılış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, 2014 defterlerinin ise kapanış tasdiklerinin yapıldığı, davacı ile dava dışı ... Aş arasındaki 2015 yılı cari hesap hareketlerinin davacı defterlerindeki kayıtlarının incelenmesinde dava dışı ... Aş nin davacıdan 31.12.2015 tarihi itibariyle 3.654,02 TL alacaklı olduğu, dava dışı .... Aş'nin davacı şirkete 117.640,39 TL borçlu olduğu, dava dışı ... Aş nin 2014 ve 2015 resmi defterlerinin incelenmesi sonucu ise, davacının, dava dışı ... AŞ'den 31.12.2015 tarihi itibariyle 113.986,37 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, ... AŞ ile dava dışı .... şirketi arasında 2014 ve 2015 yıllarında herhangi bir hesap hareketinin ve alacak borç ilişkisinin bulunmadığının tespit edildiği yönünde görüş bildirdiği görülmüştür.Davacı vekilince, ek rapora karşı sunulan beyan dilekçesinde raporun eksik ve hatalı olduğunu, raporda yer alan ... Aş nin ... şirketinden alacaklı olmadığı yönündeki tespitin hatalı olduğunu, müvekkilinin temlik aldığı ve takip konusu alacağın dava dışı ... şirketinin ... Aş'den mal alışverişinden doğan ve tarafların ticari defterlerinde yer alan alacakları olduğunu, raporun yalnızca 2014 ve 2015 defterlerini esas aldığını, oysa ki, ... Aş nin 2008 yılı ticari defterleri incelendiğinde .... ciro edilerek ... AŞ ye verilen bir kısım çeklerin karşılıksız çıktığı ve alacak miktarının üzerinde ... AŞ nin ... alacaklı konuma geçtiğinin açıkça görüleceğini, bilirkişi tarafından bu yıla ait ticari defterler ve karşılıksız çıkan çekler incelendiğinde .... Aş'nin alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını, bilirkişiden bu konuda rapor alınmasını istemiştir.Yargılama sırasında alınan 06.12.2016 tarihli diğer bilirkişi raporunda ise; ... ltd nin 2014 ve 2015 yıllarına ait ticari defterlerinin incelenmesinin istendiği ancak adı geçen şirkete yapılan tebligatın bila ikmal döndüğü, defter ve belgelerinin incelenemediği, davacı şirketin 31.12.2014 tarihi itibariyle dava dışı ... 117.640,39 TL alacaklı olduğu, 14.12.2015 tarihli raporda ise; ... Ltd'nin davacı şirkete 113.986,37 TL borçlu bulunduğunun tespit edildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davacı vekilinin, rapora itiraz dilekçesi ekinde sunduğu 5 adet çek fotokopilerinin incelenmesinde; her birinin 25.000 TL bedelli olan bu çeklerin, dava dışı ... Ltd tarafından ... lehine düzenlendiği, bu çeklerin dava dışı ... Ltd şirketine ciro edildiği, çeklerden 16.12.2008 tarihli dışındaki çeklerin ibraz edildiği, iki çek ile ilgili karşılıksız şerhi verildiği, diğer iki çek ile ilgili ise keşidecinin ödemeden men talimatı nedeniyle işlem yapılamadığının bildirildiği görülmüştür. Çek asıllarının davacı vekili tarafından 07.04.2016 tarihinde mahkemeye ibraz edildiği ve davacı vekiline 20.04.2016 tarihinde iade edildiği dosya içerisinde bulunan 20.04.2017 tarihli tutanak içeriğinden anlaşılmıştır.
GEREKÇE:Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davalı, dava dışı ... Ltd.Şti'nin dava dışı .... A.Ş'den mal alışverişinden doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 20/08/2008 tarihinde 100.000 TL bedelli ipotek tesis etmiştir. Dava dışı ... A.Ş. Dava dışı .... Ltd.Şti'den olan alacaklarının 100.000 TL'lik kısmını 23/09/2014 tarihinde davacıya temlik etmiştir. Somut olayda davacı tarafın, dava dışı .... AŞ'nin dava dışı ... Ltd. Şti'den alacaklı olduğunu ispatlaması gerekir. Yargılama sırasında alınan 14/12/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda dava dışı ... A.Ş'nin 2014 ve 2015 yılı defterlerinin incelendiği, ... A.Ş ile ... Ltd. Şti.arasında herhangi bir hesap hareketinin ve herhangi bir borç alacak ilişkisinin olmadığının belirtildiği görülmüştür. Her ne kadar ... Ltd. Şti'nin defterleri incelenememiş ise de, dava dışı satıcı ... AŞ'nin 2014 yılı ve 2015 yılı ticari defterlerinde dava dışı alıcı ... Ltd.Şti'nin alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu 14/12/2015 tarihli ek rapora davacı vekilince itiraz edilerek ... AŞ'nin 2008 yılı defterlerinin incelenmesi halinde .... Ltd.Şti.tarafından ... AŞ'ye verilen bir kısım çeklerin karşılıksız çıktığı bu nedenle alacaklı olduklarının anlaşılacağını beyan etmiş ise de, bu itiraz yerinde değildir. Zira, şayet 2008 yılı ve diğer yıllarda ... AŞ'nin kalan alacağı varsa bu alacağı 2014 ve 2015 yılı ticari defterlerinde devreden alacak olarak gözükmesi gerekirdi. Yine davacı vekilince söz konusu itiraz dilekçesi ekinde her biri 25.000 TL bedelli 25/11/2008, 09/12/2008, 16/12/2008, 23/12/2008 ve 03/01/2009 tarihli 5 adet çek fotokopisi ibraz edilmiş (yargılama sırasında çek asıllarının mahkemeye ibraz edildiği ve mahkemece davacı vekiline çek asıllarının iade edildiği) ise de, bu çeklerden 16/12/2008 tarihli olanın bankaya ibraz edilmediği, diğer çeklerin ise dava dışı ... Şirketi tarafından ibraz edildiği, çeklerin zaman aşımına uğradığı, zaman aşımına uğramış çekler yazılı delil başlangıcı niteliğinde olup tek başına alacağı kanıtlamaz. Öte yandan çekler davacı yanda olmakla birlikte ibraz edilen çekler yönünden davacı tarafa usulüne uygun bir alacağın temliki işleminin bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Ayrıca bu çekler davacı elinde bulunmakla dava dışı ... AŞ tarafından davacıya kendi borcu için verildiğinin kabulü gerektiğinden ve ... AŞ'nin de davacıya olan borcunu ipotek kapsamında kaldığı kabul edilemeyecektir. Yapılan bütün bu açıklamalar gözetildiğinde davacı taraf dava dışı ... AŞ'nin dava dışı ... Ltd.Şti'nden ipotek kapsamında kalan alacağını kanıtlayamamıştır. Bu itibarla davalı vekilinin istinaf talepleri yerindedir. Hal böyle olunca davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiş ve yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddi ile davacının takibinde kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından davalı vekilinin tazminat talebinin reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
KARAR:Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/04/2017 gün ve 2015/540 E., 2017/440 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,Davanın REDDİNE, Takibin kötü niyetle olduğu kanıtlanamadığından davalının tazminat talebinin REDDİNE, İlk derece yargılaması yönünden: Alınması gereken 44,40 TL harcın peşin alınan 1.707,75 TL'den mahsubu ile artan 1.663,35 TL harcın talebi halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Davacı tarafından ilk derece yargılaması sırasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, İlk derece yargılamasında davalı tarafça yapılan gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, Davalı kendisini vekil aracılığıyla temsil ettirdiğinden ...Ü.T uyarınca 10.750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,İstinaf yargılaması yönünden:İstinafa geliş aşamasında davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.707,75 TL nisbi harcın karar kesinleştiğinde talebi halinde kendisine iadesine, İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 53,00TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 138,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde talepleri halinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/09/2019