T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6066 Esas
KARAR NO: 2018/1043
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/05/2017
NUMARASI: 2010/66 E. - 2017/463 K.
DAVANIN KONUSU: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
KARAR TARİHİ: 19/04/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, "üzerinde davalı banka lehine 2 adet ipotek bulunan .. 17 no'lu dairenin, davacıların miras bırakanı ...'e ait olduğunu, ölümü üzerine de davacılara ve şu an nerede olduğunu bilmedikleri ve kaçak durumda olan ...r'e intikal ettiğini, miras bırakan ...'nin ağır derecede hasta olduğu bir sırada, kaçak ...'in, yetkilisi olduğu... Ltd adına davalı bankadan krediler kullandığını ve annesine ait 2 adet taşınmazı da ipotek gösterdiğini, oysa ipoteğe dayanak 29.02.2008 tarihli vekaletname tarihinde 74 yaşındaki anne ...'in hastalığı nedeniyle ayırd etme gücüne sahip bulunmadığını, vekaletname tarihinde 74 yaşında olan ... için tıbbi bir rapor aranmadığını, bu vekaletnamenin hiçbir hukuki değeri bulunmadığnı, diğer taraf iyi niyetli olsa bile bu işlemin geçerli hale gelemeyeceğini, geçersiz vekaletname ile yapılan işlemlerin de geçersiz olduğunu, ipotek tesisinin öncelikle bir ipotek sözleşmesine dayanmaması nedeniyle de geçersiz olduğunun, ...'in vekaletname tarihi olan 29.02.2008 tarihinde ayırd etme gücünden yoksun olduğuna dair raporları dosyaya sunduklarını, davacılardan ...in annelerinin sağlığında kendisine kayyum tayini için Kadıköy 2.Sulh Hukuk Mahkemesine başvurduklarını, ancak dava sırasında ... öldüğünden, kayyum tayini davasının konusuz kaldığını, iddia ile dava konusu gayrimenkul ipoteklerinin paraya çevrilmesinin tedbiren önhlenmesini ve ipotekler geçersiz olduğundan terkinlerini talep ve dava etmiştir.
Davalı banka vekili cevaben, "Bakırköy ..Noteri...'ya karşı açılan ve müvekkili bankanın taraf olmadığı bir davada, Bakırköy 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/37 E.sayılı dosyada, vekaletnamenin geçersizliği davasının mahkemece reddedildiğini, ipotek tesisinin usul ve yasaya uygun olduğunu ve davacıların ortağı oldukları ... Ltd şirketi'nin kullandığı 1.317.827,56 TL kredinin teminat olarak 07.03.2008'de verildiğini, bu tarihte ... hakkında herhangi bir kısıtlama kararı bulunmadığını, iyi niyetin korunduğunu, vekaletnamenin geçersiz olduğu iddiasının yasal dayanaktan uzak olduğunu, bu konuda en ufak bir emare dahi bulunmadığından, noter'in ...'i doktora sevk gereği dahi duymadığını, rahatsızlığın fiziki bir rahatsızlık (sağ elde felç) olduğunu, bunun vekaletname vermeye engel oluşturmadığını ve sol el başparmağı basmak suretiyle imza tamamlanıp vekaletname düzenlendiğini, ipoteğin geçerli olduğunu, davacıların kötüniyetli olup, bankanın alacağını engellemek için her yolu denediğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla müvekkilinin İstanbul ..İcra Müdürlüğü'nün.....E.sayılı takip dosyalarına davacıların itirazı sonucunda İstanbul 5.İcra Hukuk Mahkemesindeki 2009/1365 ve 2009/1562 E.sayılı dosyaların davacıların iddia ettiği gibi derdest olmayıp, 23.02.2010'da husumet yönünden reddedildiğini, zira şirket ortaklarının dava açma hakkı bulunmadığını, davacıların kötüniyetli olduklarını" savunarak davanın reddini istemiştir.
Davacilar vekili 27.12.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile, "ipotek konusu gayrimenkullerin satıldığını ve ihalelerinin kesinleştiğini" beyanla, davaya gayrimenkul bedellerinin istirdadı ve tazminat davası olarak devam edilmesini talep ettiği görülmektedir.
Yargılama sırasında mahkemece bilirkişi incelmesi yaptırıldığı ve alınan 22.03.2016 tarihli raporda, "her ne kadar Bakırköy 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/37 E.sayılı dosyada verilen karar bu dosyada kesin hüküm oluşturmayacak ise de, o dosyada vekaletnamenin sahteliği konusunda bir karar verilmesi ve kesinleşmesi durumunda yapılmasına gerek kalmayacağı, bu nedenle belirtilen dosyanın sonucunun beklenebileceği" görüşü ifade edildiği görülmüştür.
Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 30.09.2016 tarihli raporda, ... hakkındaki tüm hastane-sağlık belgelerinin incelenmesi sonucunda adı geçen kişinin konuşamama ve anlamama denilen total afazi nedeniyle kognitif bozukluk tablosunun akit tarihi olan 29.02.2008 tarihinde mevcut olduğu ve ...'in belirtilen tarihte fiili ehliyetine sahip olmadığı görüşünün açıklandığı anlaşılmıştır.
Mahkemece alınan 10.03.2017 havale tarihli hesap raporunda ise, "...'in 2006 ve 2009 yıllarındaki şirket toplantılarına katılarak, davacılarla birlikte oy kullanmış oluşu ve hakkında herhangi bir kısıtlama bulunmaması nedeniyle ...'in 2008 yılında verdiği vekaletnamenin geçersiz olduğu iddiasının iyiniyetli olmadığı ve davacıların tazminat isteyemeyeceği, mahkeme aksi kanaatte ise (ihale bedelinin iadesi gerektiği kanaatinde ise) 1.471.000 TL'nin satış tarihi olan 04.06.2010 tarihinden itibaren, yasal faiziyle birlikte istenebileceği ifade edilmiştir.
Yargılama sırasında davanın Noter ...'ya ihbarı üzerine ...Sigorta şirketinin noterlerin mesleki sorumluluk sigortasından dolayı davalı ve Noter yanında davaya fer'i müdahale talebinde bulunduğu görülmüştür.
Mahkeme 03.05.2017 tarihinde, "Adli Tıp raporuna göre, ...'in 29.02.2008 tarihinde fiili ehliyeti bulunmadığından vekalenemenin geçersiz olduğu, buna bağlı olarak davalı banka lehine tescil edilen ipotek işleminin de geçersiz olduğu, tasarruf yetkisi yokluğu halinde iyiniyetin korunamayacağı, davacılar yönünden hakkın kötüye kullanılmasından da söz edilemeyeceği" gerekçesiyle, ıslah edilmiş haliyle davanın kabulüne, 1.300.000 TL 'nin 04.06.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verdiği,
Bu karara karşı davalı banka vekili duruşmalı istinaf dilekçesinde, davaya cevap dilekçesinde ve yargılama sırasındaki savunmalarını tekrarla, "mahkemenin 7 yıl süren yargılamanın sonucunu tek bir cümle ile bağladığını, zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, buna ilişkin 09.03.2017 tarihli raporun değerlendirilmediğini, gerekçesiz olarak vekaletname tarihinden sonra alınan sağlık raporlarına göre düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporunun karar dayanak yapıldığını, tüm itirazlarına rağmen rapordaki eksikliklerin giderilmediğini, tek kusurlu tarafın müvekkili banka kabul edilerek, davacılar ve banka, noter, tapu arasında kusur dağılımı yapılmadan, davacı olmayan ...'in payı tazminat tutarında düşülmeden verilen bu kararın davayı karmaşık ve tartışmalı hale getirdiğini, 818 sayılı BK'nın 60.madde gereği davacıların kredi kullanım ve ipotek tarihi olan 07.03.2008 itibariyle bu durumu bildiği veya bilmesi gerektiği, davanın 20.02.2010'da açıldığını, bu nedenle 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, kredi ve ipotek tarihinde bu durumu bilmedikleri kabul edilse bile noter aleyhine Bakırköy 5.Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları dava tarihi olan 02.02.2009 tarihinde bu durumu öğrendiklerini, bu takdirde de davanın 1 yıl 20 gün geçtikten sonra açıldığı için zamanaşımına uğradığını, eski BK'ya tabi haksız fiillerde zamanaşımı def'inin mahkemece dikkate alınmamasının bozma sebebi olduğunu, tazminat davasının koşullarının bulunup bulunmadığı ve zarar ile bankanın fiili arasında uygun illiyet bağı bulunup bulunmadığının araştırılmadığını, iş bu istirdat davasının sadece Noter, Tapu Müdürlüğü ve ... aleyhine açılabileceğini, davada karara dayanak alınan bilirkişi raporlarının eksik, yetersiz ve çelişkili olduğunu, bankanın, noterce düzenlenen vekaletnameye güven duyduğunu, olayda vekalet görevinin kötüye kullanılmasını söz konusu olduğunu ve uyuşmazlığın, kötüniyetli vekil ve vekil edenle onun mirasçıları arasında çözümlenmesi gerektiğini, 29.02.2008 tarihinden sonra düzenlenen sağlık raporlarının değerlendirmeye alınmasının, raporun bilimsel olmaktan çok uzak olduğunu gösterdiğini ve bu raporun bilimsel yeterliliği bulunmadığını, kurulun istediği belgelerin yerel mahkemece talep edilmediğini ve toplanmadığını, krediden menfaat elde ederken sunup, ifası istendiğinde fiil ehliyetinin olmadığının iddia edilmesinin, hakkın kötüye kullanılması olduğunu, 09.03.2017 tarihli bilirkişi raporunun ve Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu, noter aleyhine açılan ve husumet yokluğundan reddedilen davada verilen kararın 7 yıldır tebliğe çıkarılmadığını ve kasıtlı olarak kesinleştirilmediğini, böylece bu davada kesin delil teşkil etmesinin önlendiğini, ...e karşı bir suç duyurusu yapılmadığını ve bir dava açılmadığını, taşınmazların satışı konusunda davacıların açtıkları ihalenin terki davası davasında da kötüniyetli olarak katıldığını, oy kullandığını, bu kişinin 2003 yılındaki hastane raporları ile fiil ehliyetinin bulunmadığı iddia edilirken, şirketin bu dönemdeki tüm ticari faaliyetlerine katılmasına göz yumulmasının da hakkın kötüye kullanılması olduğunun, Yargıtay 13 ve 19.HD'lerinin bu yönde içtihatları bulunduğunu, müvekkili bankanın kusurlu olmadığını, bir kusuru varsa da taraflar arasında oranlanması gerektiğini, bir an için davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilirse dahi, muris adına açılan bu davada, davacı olmayan mirasçı dikkate alınmadan, mirasçıların tamamı hakkında karar verilmesinin de hatalı olduğunu, Prof. ... tarafından düzenlenen mütalaa ile de itiraz ve savunmalarının haklı olduğunun anlaşıldığını, böyle durumda hakimin tıbbi bilirkişi raporu ile bağlı olmadığını" iddia ile kararın müvekkili banka lehine bozulmasını ve davanın reddini istemiştir.
Dosyada davacı tarafın istinafa cevabına rastlanmamıştır.
GEREKÇE;
Dava dışı ...Şirketinin davalı bankadan almış olduğu kredi teminatı için bu şirket yetkilisinin davacılar murisinden almış olduğu vekaletname ile davalı banka lehine murisin gayrimenkulü üzerinde tesis ettiği ipoteğin murisin fiil ehliyetine sahip olmadığı iddiası ile ipoteğin geçersiz olduğunun tespiti ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ödenen paranın istirdadı istemine ilişkindir.
Davacılar ile muris adına vekaleten ipotek tesis eden ... kardeş oldukları, birlikte muris safiyenini yasal mirasçıları oldukları, bankaca ipotek karşılığı lehine kredi tesis edilen ...ltd nin de sahibi olukları, ipotek karşılığı bankadan alınan paranın bu aile şirketinin işlerinde kullanıldığı, ipoteği tesis eden kemal demirin de davacılar tarafından bu şirket temsilciliğine atandığı konularında uyuşmazlık yoktur.
Böylece ipotek tesisi karşılığı alınan kredilerin davacılara ait aile şirketine harcandığı noktasında uyuşmazlık bulunmadığından gerek davacıların ve gerekse davacıların kardeşi ve şirketlerinin de temsilcisi olan kemal demirin kredinin kullanıldığı şirketleri yoluyla davalı banka aleyhine zenginleştiklerinden de uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bankanın kullandırdığı kredinin geri ödenmesinin talep edilmesi üzerine safiyenin mirasçısı olan davacılar vekaletname tarihinde muris safiyenin fiil ehliyetine sahip olmadığı için ipoteğin de geçersiz olduğunu ileri sürerek ipoteğin terkinini ve paraya çevrilen ipotek bedelinin davalı bankadan istirdadını istemişlerdir
Şirket yetkilisi ... 2008 yılında anne safiyeden aldığı vekaletname ile davalı bankadan alınacak kredi karşılığında safiye adına kayıtlı taşınmaz üzerinde aile şirketi için ipotek tesis etmiş ve banka ipotek karşılığında şirkete krediyi kullandırmıştır.
Dava murisin verdiği vekaletnamenin mutlak butlan ile batıl olduğu iddiasıyla açıldığından mirasçıların tereke üzerinde iştirak halinde mülkiyet sahibi olmaları nedeniyle davanın tüm mirasçılar tarafından açılması gerektiği halde ipoteği tesis eden kemal demirin kayıp olduğu iddiasıyla ismine yer verilmeyerek terekeye mümmesil tayin edilerek dava şartı sağlanmıştır.
Adli Tıp raporunda vekaletnamenin alındığı tarihte murisin hukuki fiil ehliyetine sahip olmadığı belirtildiğinden vekaletnamenin dolaysıyla da ipotek sözleşmesinin ehliyetsizlik nedeniyle geçersiz olup olmadığı uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.
Medeni Kanunun 15. maddesine göre “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz.” Mahkeme bu hükümden hareketle vekaletnameyi ve vekaleten yapılan ipotek sözleşmesini geçersiz saymıştır.
Medeni Kanunun 15. Maddesi gereğince ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin hukuki fiilleri sonuç doğurmadığından kural olarak muristen alınan vekaletname ve vekaleten tesis edilen ipoteğin geçersiz olması gerekir ise de, vekalete güvenerek ipotek karşılığı davacıların şirketine kredi kullandıran iyi niyetli bankaya karşı butlan ileri sürülmesi dairemizce objektif iyi niyet kurallarını düzenleyen Medeni Kanunun 2. Maddesine aykırı bulunmuştur..
MK 15. Maddesinin açık içeriğiyle de anlaşıldığı üzere ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiillerinin batıl olması mutlak değildir. “Kanunda yer verilen ayrık durumlar” vardır. Yani bu ayrık durumlarda işlem yapan fiil ehliyetine sahip olmasa da geçersizlik iddiası dinlenmeyerek işlem geçerli sayılmaktadır.
Bu ayrık durum en geniş şekliyle MK2. Maddesinde düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 2. Maddesine göre ”herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”
Medeni kanunun 3. Maddesine göre de”…durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.
Öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar ileri sürmese bile hakkın kötüye kullanımı resen göz önüne alınması gereken konulardandır.
Davacılar muristen vekaletnameyi alıp ipotek tesis eden şirketlerinin temsilcisi olan kardeşleri kemal demirin kayıp olduğunu ileri sürerek dava dilekçesinde davacı olarak yer vermeyip terekeye kayyım tayini suretiyle taraf teşkilini sağlamışlardır. Ancak kemalin neden kayıp olduğu, kayıpsa şirketi kimin yönettiği konusunda dosyaya hiçbir inandırıcı delil sunamamışlardır. Kayıp gösterilerek davacılar arasında gösterilmemesinin nedeni; hile ile davalı bankanın iyi niyetini suistimal ederek kredi sağladıktan sonra yaptığı hile ve ya kurnazlığı gerekçe göstererek sözleşmenin geçersizliğini isteme hakının bulunmadığını bilmeleri nedeniyledir.
Kemal demir davacı kardeşlerin oyuyla aile şirketine yetkili temsilci olarak atanmıştır. noterde vekaletname alırken annesinin fiil ehliyetine sahip olmadığını bildiği halde annesinin fiil ehliyetine sahip olduğunun kanıtı olan vekaletnameyi bankaya sunarak bankayı yanıltmıştır. kendi yolsuzluğuna dayanma hakkının bulunmadığı tartışma dahi gerektirmez.
Vekaletname; verenle alanın noterde hazır bulunmasıyla noter tarafından tanzim edildiğinden davalı bankanın yokluğunda alınan bu vekaletnameye güvenerek ipotek karşılığı davacılar şirketine kredi verirken iyi niyetli olduğu ve... tarafından dolandırıldığı tartışma gerektirmeyecek kadar açıktır
Banka kemalin annesine vekaleten yaptığı ipotek sözleşmesine güvenerek krediyi şirkete tahsis ederek edimini ifa etmiştir. Ancak kredinin geri istenmesi üzerine şirket borcu ödemediği gibi davacılarda krediyi faiziyle geri iade etmemek için vekalet ve vekaleten yapılan ipotek sözleşmesinin ehliyetsizlik nedeniyle geçersiz olduğu mazeretine dayanmışlardır.
Annesi tam ehliyetliymiş gibi hareket ederek ipotek tesis edip kredi aldıktan sonra borcun ifası istendiğinde ehliyetsizliğin ileri sürülmesi”herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna ve Bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağına ilişkin MK nun2. Maddesine açık bir şekilde aykırılık oluşturur. Daha önce de belirtildiği gibi MK 15. Maddesiyle öngörülen “ temyiz kudretine sahip olmayanların fiillerinin geçersiz olacağına ilişkin düzenleme mutlak olmayıp bu kuralın yasayla öngörülen istisnaları olduğu madde içeriğiyle vurgulanmıştır. İşte MK 2. Maddesi bu ayrık durumların en geneli içerikli olanıdır.
Banka ...'in sunduğu vekaletnameye güvenerek aldığı ipotek karşılığı şirkete kredi tahsis ettiğinden ve ipotek olmasaydı krediyi vermeyeceği tartışmasız olduğundan bankanın dolandırıldığı açık olup bu davacının kendi hile ve kurnazlığından kaynaklanan ehliyetsizlik iddiasıyla sözleşmenin feshini istemesi mümkün olmadığı gibi davalı bankanın tüm zararınından TBK nun haksız fiil ve yetkisiz temsilci hükümleri gereğince şahsen de sorumludur. MK nun 452./2 Maddesi gereğince de vesayet altındaki kişinin fiil ehliyetine haiz olduğu hususunda diğer tarafı yanıltmış olması halinde onun bu yüzden uğradığı zarardan sorumludur. Bunun yanında TBK nun sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince de sorumluluğu özel olarak da söz konusudur. .
Diğer davacılara gelince;
vekaletname alınma işlemine dahil olmamakla beraber kardeşleri ve şirketlerinin de temsilcisi olan kemalin dışardan hiçbir üyesi olmayan aile şirketlerine kredi sağlamak için vekaletname alıp ipotek tesis edip karşılığında kredi aldığından haberdar olmamaları mümkün olmadığı gibi, kredinin alınmasına ve şirkete kullanılmasına da hiçbir itirazları olmamıştır.
TTK 616. Maddesi gereğince davacı kardeşler oy birliğiyle temsilciyi azil de dahil şirket hakkında her türlü tasarrufta bulunma hakkına sahip olduklarından sözleşmenin geçersiz olduğu varsayılsa bile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre bankanın tahsis ettiği krediyi şirket üzerinden geri ödemeleri gerekirken, şirket borcunu ödemedikleri gibi, kredinin geri iadesini tümden engellemek için kredinin teminatı olan ipoteği geçersiz kılmak için bu davayı açmaları MK .nun 2. Maddesi anlamında hakkın kötüye kullanımıdır.ve 15. Maddedeki ayrık durumu oluşturur.
MK nun 15. maddesi tam ehliyetsizlerin yaptıkları hukuki işlemleri batıl sayarken bu gibi kimseleri korumak, kendi menfaatlerine aykırı işlemleri yapmalarını önlemek, üçüncü kişilerce sömürülmelerine engel olmak amacını gütmektedir. Bu tehlikenin ortadan kalktığı, normal zekalı bir insanla eşdeğer tarzda hareket ettiği durumlarda hukuki muamelenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek hakkın kötüye kullanımıdır. Ve kanun himaye etmez.
Dava konusu olayda ehliyetsizlikle malul olduğunu iddia ettikleri ipotek sözleşmesi verilen kredinin teminatı olarak kurulduğundan ve borcun ödenmesi ipoteğinde kaldırılması sonucunu getireceğinden borç ödenmeyince de yasa gereği taşınmazıni paraya çevrilme hakkı bulunduğundan bankanın davacılar veya şirket aleyhine haksız bir işlem ve kazancı yani murisin durumunu sömürmesi durumu söz konusu değildir.
Davacıların şirketi krediyi kullandığından davacıların bir zararı da söz konusu değildir. Muris mümeyyiz de olsaydı çocuklarının zorda olan şirketine kredi temin etmek için gayrimenkulü üzerinde ipotek tesisine karşı çıkmazdı. İpotek tesisi için Vekaletname vermesi bir anneden çocuklarına ve ailesine karşı beklenen normal bir davranıştır. Çünkü bu şirkette davacı kardeşler dışında yabancı bulunmamaktadır. Ortakları kardeşlerden oluşan bir aile şirketidir. İpotek konulan gayrimenkul de aynı şekilde hepsinin ortak malıdır. Dolaysıyla da davacılar bakımından şahsi bir mal varlığından şirket nezdindeki bir mal varlığına bir tür transfer söz konusudur. Davacıların mal varlığında bütünsel olarak bir kayıp yoktur. İpotek karşılığı verilen kredi davacıların şirketteki çıkarları için kullanılmıştır. O halde yasanın amacı bakımından da ehliyetsizliğin ileri sürülmesini haklı gösterecek özel bir durum kanıtlanmış değildir.
Nitekim 09/03/1955 tarih ve 22/2 sayılı içtihadı birleştirme kararına göre “mümeyyiz olmayan kimse temyiz kudretine haiz olsa idi aynı surette hareket edecek, yani normal zekalı insan da aynı tarzda muamele de bulunacak idi ise ehliyetsizliğinden bahisle muamelenin hükümsüzlüğü ileri sürülemez. Davacıların mümeyyiz olmayan anneleri temyiz kudretine sahip olsaydı da bu vekaletnameyi çocuklarının şirketine kredi sağlamak için verirdi. Muris o tarihte 73 yaşındadır. Tüm mirasçıları da davacılardır. Her hangi birinden mal kaçırma kastıyla hareket söz konusu olmayıp tüm çocuklarının birlikte sahip olduğu şirkete para sağlamak için vekaletname verip ipotek tesisi normal bir anneden çocuklarına ve ailesine karşı beklenen bir davranıştır. Yani normal zekalı bir anneden beklenen davranış modelidir.
Dolaysıyla da Davacıların butlan ileri sürmeleri dürüstlük kurallarına aykırdır.
Çünkü:
-Tüm davacılar kardeştir,
- İpotek tüm davacıların birlikte sahip oldukları şirkete kredi sağlamak için tesis edilmiştir. Şirketin davacılar dışında ortağı yoktur. Aile şirketidir.
-Aile şirketi olması nedeniyle davacıların alınan krediden haberdar olmamaları mümkün değildir. Dolaysıyla da alınırken icazet vardır.
-Kredinin alınmasında davacılar şirket ortağı olarak menfaat sağlamışlardır. Şirket tüzel kişi olsa da ortaklar şirket karından kişisel olarak pay alıp şahsi mal varlıklarına aktardıklarından bu krediden her davacının çıkarı olduğu tartışmasızdır,
-Davacılar davalı bankadan kredi alırken değil, alınan kredinin geri istenmesi sırasında yani ifadan sonra ehliyetsizliği ileri sürmüşlerdir.yani kötü niyeli bir davranış sözkonusudur.
Kısaca alınan krediden yararlanmışlardır. Davacıların dışında krediden yararlanan üçüncü şahıs mevcut değildir. Davacıların tamamı mirasa ortak oldukları gibi tamamı da şirket ortağıdır. Dolaysıyla da ehliyetsiz anneye vekaleten tesis edilen ipotekle şirkete çıkar sağlandığı halde şirket ortağı olan davacılar birlikte şirket borcunu ödemek yerine, kredinin bankaya geri dönüşünü engellemek için ehliyetsizliğe sarılmışlardır. Şözleşme geçersiz olsa da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alınanın iade edilmesi zorunluluğu vardır. Ne varki davacılar aile şirketlerine verilen krediyi şirket üzerinde ödemedikleri gibi ipotek üzerinden ödenmesini de engelleme çabasına girmişlerdir.
Şirketin krediyi karşılayacak mal varlığı olsaydı anneye ait gayrimenkul değil şirketin kendi mal varlığı ipotek edilirdi. O halde banka kredisinin geri dönüşünü garanti etmek için ipotek tesis edilip kredi de kullanıldıktan sonra ehliyetsizlik ileri sürülmesi diğer davacılar bakımından da hakkın açıkça kötüye kullanımıdır.
Şirketleri banka aleyhine sebepsiz olarak zenginleştiği ve bankanın mal varlığında azalma olduğu halde ipoteğin fekki veya ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla bankaca tahsil edilen paranın davacılara geri verilmesi halinde bankanın zararını telafi edecek bir yol kalmayacağı açıktır. Buna da hem mirasa hem de şirkete sahip olan davacılar neden olduklarından dürüst olmayan bu davranışları MK 2. Maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımıdır.
Çünkü aynı zamanda şirkete sahip olan davacılar ipoteğin tesisi nedeniyle ne davacılar ne de şirketleri zarara uğramayıp mal varlıklarından artış olmuştur. Muhalefet görüşünde ileri sürülen şirketin farklı tüzel kişiliğinin bulunması iyi niyet değerlendirmesinde esasa etkili değildir.
Çünkü davanın konusu kredi borcundan kimin sorumlu olup olmadığı değil, ipotek sözleşmesine esas olan vekaletnamenin ehliyetsizlikle geçersiz olup olmadığı noktasındadır. Paranın şirkete verilmesi sadece hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı noktasında bir değerlendirme kriteri olarak ortaya çıkmakta ve davacıların sözleşmeyi fesihteki haksızlığına bir delil oluşturmaktadır.
Nitekim şirketin ortaklarının bir kısmı murisin mirasçısı olmayan kişiler olsaydı o zaman murisin mirasçısı olan davacılar bu işlemden zarar görmüş olacakları için ehlyetsizliği ileri sürmede gerçekten iyi niyetli kabul edilirdi. Dolaysıyla da Temel uyuşmazlık davacıların ehliyetsizliği ileri sürme hakkını dürüstlük ilkelerine uygun ileri sürüp sürmedikleri noktasında toplanmaktadır. Paranın davacılar şirketine verilmiş olması ise sadece kötüniyeti kanıtlama bakımından sonuca etkilidir. Çünkü uyuşmazlık şirketin sorumlu olup olmayacağı noktasında olmayıp şirket lehine vekaleten kurulan sözleşmeye esas vekaletnamenin geçersizliğini ileri sürerken davacıların iyi niyetli olup olmadıkları, bu hakkı kötüye kullanıp kullanmadığına ilişkindir..
Bankanın ödeme talebine kadar ehliyetli gibi davranmak borcun ifası istendiğinde ehliyetsizliğin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımıdır.bir kimse hakkını dürüstlük kuralına aykırı kullanırsa bu hakkı kötüye kullanım olur. Tüm Avrupa medeni kanun ve medeni kanunun alındığı İsviçre federal mahkeme kararları da bu yöndedir. ( BGE 86 ıı 232, JdT1961 1.208, BGE 86 ıı 262 ,JdT 1961 1 133, BGE 86 11 400/401 JdT 1961 1 212.)
MK' nun 2.ve 15. Maddelerinin alındığı İsviçre hukukunda bu maddelerin yorumuna ilişkin Federal mahkeme kararına göre butlanı ileri süren tarafın, böyle bir ithamdan kurtulabilmesi sözleşmeyi yerine getirmeden kaçınmada korunmaya değer bir menfaatinin bulunduğunu ispatlaması değil, aksine butlan ileri sürme hakkının kullanılmasını dürüstlük kurallarına açıkça aykırı bir hale koyan durumların varlığının kanıtlanmasıdır(JdT 1964 1 567 BGE 90 11 217)
Hakkın kullanılması bu hakkın gayesine aykırı düştüğü takdirde açıkça kötüye kullanma mevcuttur. ehliyetsizlikte asıl gaye ve maksat gayri mümeyyizin korunmasıdır. Bir hakkın kanun tarafından kabul edildiği gayeden başka bir gaye için kullanılmasının o hakkın objektif iyi niyet kurallarına aykırı davranması hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur. Bu konuda düzünelerce Yargıtay daire ve genel kurul içtihatları mevcuttur.
Yargıtay 19. Hukuk dairesinin E2006/6489, K 2006/12076 ve 14. 12 2006 günlü kararı ile kararında mümeyyiz olmayan eşin mümeyyiz gibi gösterilerek bankadan kredi temininden sonra butlan ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımı kabul edilerek sözleşme geçerli sayılmıştır.E 2011/ 10971, K 2012/2633 sayılı kararında ise bu olaydaki gibi vekaleten kurulan kredi sözleşmesine karşı ileri sürülen ehliyetsizlik iddiası kötü niyet gerekçesiyle dikkate alınmamıştır
Yukarıda açıklanan gerekçe ile özetle ; tam ehliyetli gibi hareket eden tarafın borcun ifası istendiğinde ehliyetsizliği ileri sürülerek ifadan kaçınması hakkın kötüye kullanımı olup davanın reddi gerektiğinden istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılması ve davanın reddi gerekir.
Her ne kadar ilk derece mahkemesinin karar başlığında ...'in tereke mümessili olarak belirtilmesi ve hükmolunan miktarın, mirasçılar arasında miras payları oranında davacılara ödenmesi biçiminde hüküm kurulması gerekirken, bundan imtina ile yazılı şekilde hüküm kurulması da kabul şekli bakımından isabetli değil ise de, ilk derece mahkemesi kararı dairemizce kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş oluşu nedeniyle bu hususun belirtilmesi ile yetinilmesine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
-Yukarıda açıklanan gerekçe ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince davalı banka vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, İstanbul Anadolu 2.Ticaret Mahkemesi'nin istinaf konusu 03.05.2017 tarih ve 2010/66 Esas, 2017/463 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,
-Davanın REDDİNE,
-Alınması gerekli 35,90 TL harçtan davacılar tarafından peşin olarak yatırılan 14.850,00 TL ve ıslah harcı 5.124,00 TL harcın toplamda 19.974,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 19.938,10 TL nin davacılara iadesine,
-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 62.950,00 TL nispi vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
-Davacılar tarafından sarfedilen 194,30 TL tebligat gideri, 4.250,00 TL bilirkişi gideri, olmak üzere toplam 4.444,30 TL nin davacılar üzerinde bırakılmasına,
-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine,
-İstinaf yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, davalı tarafından karşılanan 51,70 TL tehir- i icra harcı, 70,30 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 207,70 TL'nin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 19/04/2018 tarihinde Üye Hacı Ahmet Akbaba'nın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dava, davacıların murisi tarafından davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin ehliyetsizlik nedeniyle geçersizliğinin tespiti ve ipoteğin terkinine ilişkindir. Yargılama sırasında ise dava istirdat davasına dönüşmüştür. Terkini istenilen ipotek, dava dışı ... Ltd.Şti tarafından kullanılan krediler için tesis edilmiştir. İpotek işlemine dayanak olan düzenleme şeklindeki vekaletname 29/02/2008 tarihli olup davacıların murisi... tarafından vekaletnamede belirtilen taşınmazlar üzerinde davalı banka lehine dava dışı ... Ltd.Şti lehine açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesisi için yetki verildiği, muris...'in sağ eli felçli olduğundan ve imza atamadığından sol el baş parmak izi alınarak vekaletnamenin düzenlendiği görülmüştür. Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Dairesi'nden alınan 30/09/2016 tarihli raporda, muris ...'in vekaletname tarihi olan 29/02/2008 tarihinde fiil ehliyetine haiz olmadığının bildirildiği görülmüştür.
Davacılar ve murisleri her ne kadar kredi kullanan dava dışı şirketin ortağı iseler de, hukukumuzda asıl olan tüzel kişiliğin varlığıdır ve tüzel kişinin borçlarından asıl olarak kendisinin sorumlu olmasıdır. Kural olarak borcun yükümlüsü tüzel kişilik varken bir başka şirkete ya da şirket ortaklarına bu borçtan dolayı takip yapılamaz. Dava dışı şirketin aile şirketi olması şirkete kullandırılan kredilerin davacılar ve/veya murisleri tarafından kullanıldığı anlamına gelmez. Tüzel kişilik bir hukuki şahsiyet olarak ekonomik hayata katılmakta ve ortaklarından ayrı bir şekilde sadece kendi mal varlığı ile alacaklarına karşılık sorumluluk altına girer. Somut olayda davacıların murisi ... tarafından ipotek tesisi için verilen vekaletnamenin düzenlenme tarihi itibariyle muris ...r'in fiil ehliyetinin olmadığı Adli Tıp Kurumu raporu ile anlaşılmaktadır. Dolayısıyla vekaletname geçersiz olup buna bağlı ipotek de geçersizdir. Hal böyle olunca ilk derece mahkemesince verilen davanın kabulü kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin istinaf talebinin reddi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun istinafın kabulüne dair kararına katılmıyorum.