T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/4151 Esas
KARAR NO: 2020/534
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/05/2017
NUMARASI: 2014/1142 E. - 2017/518 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 02/03/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan 10.06.2013 tarihli borç yapılandırma protokolü ile davalı...borçlu, bir miktar ödemeleri sonundaki kalan borç bakiyesini ve evvelce kendisine yapılmış icra takiplerine ait yargılama masrafı ve vekalet ücretlerini ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, işbu protokol gereği davalıya evvelce kendisine karşı yapılan faiz ve masrafları hariç sadece asıl alacak toplamı 1.250.000,00-TL olan toplam 2 adet icra takibinin icra masraflarına ve vekalet ücretlerine karşılık gelmek üzere 30.10.2013 vade ve 30.10.2013 fatura tarihli, " 10.6.2013 tarihli protokol gereğince vekalet ücreti ve icra takip giderleri yansıtması " açıklamalı toplam 110.378,38-TL bedelli fatura kesildiğini ve ihtarname ile davalıya 1.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği ancak faturanın noter vasıtası ile iade edildiğini, fatura bedeli ödenmemiş ve işbu fatura alacağına ek olarak ayrıca hali hazırdaki 50.195,12-TL bedelli cari hesap alacağının ödemesinin yapılmadığını, davalı tarafça borcun ödenmemesi nedeni ile davacı tarafça elinde bulunan teminat senedinin icra takibine konulduğu ancak icra takibi senedin teminat senedi olduğu ve kayıtsız şartsız belirli bir bedeli ödeme vaadi içermediği gerekçesi ile icra hukuk Mahkemesi tarafından kambiyo senedine ait icra takibinin iptaline karar verildiğini, bunun üzerine ilamsız icra takibine geçildiğini ve 4.8.2014 tarihinde borçluya tebliğ edildiği ve borçlunun tebliğ tarihinden önce 1.8.2014 tarihinde itiraz ettiğini belirterek, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, borcun likit olması ve mesnetsiz itiraz sebebi ile borçlu aleyhine % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20 yıldır ana bayiliğini yaptığı davacıya, Ticaret Kanunu ve hukuka aykırı olarak aralarındaki sözleşme gereği faize faiz, ticari faiz üzeri yıllık % 15 bileşik faiz, kimi zamanda zamanında teslim edilmeyen ürünler için vade farkı ödediğini, davaya ve anlaşmaya konu icra takiplerinin haricen ödendiğini, tahsil harçları dosyada davacının gözetiminde satımlarda taraflarınca ödendiği, hacizlerin kaldırılması konusunda ve alacağın çok üzerinde, faturasız, davacı tarafça sözleşmeye yazılı 378.000-TL gibi uydurma bir rakamın müvekkiline ödetildiğini, vade farkı ve gelmeyen ürünlerin dahil olduğu bu sözleşme sonrası icra dosyası harici 120.000-TL gibi astronomik ve yasal olmayan masraf ve vekalet ücreti faturası kesilince müvekkilinin haklı olarak iade ettiğini, davacı tacir olduğundan, ticaretten kaynaklanan alacaklarını isteyebilecek iken, masraf, vekalet ücreti, harç gibi yasal olmayan kısımlar için fatura kesip talepte bulunamayacağını, sözleşmede müvekkiline baskı ve müzayaka halinde imzalatılmış, borcun çok fazlası gayrimenkulleri satıldıkça davacıya alıcılarca kaynağında ödendiğini, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, dava değerinin % 20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "taraflar arasında 10.06.2013 tarihinde imzalanan protokol gereğince davacı şirket alacağının 10.06.2013 tarihi itibari ile 378.576,55-TL olduğu, bu tutara son ödeme günü olan 30.06.2013 tarihine kadar kalan miktar üzerinden ticari reeskont faizi oranında vade farkı işletileceği , borçlunun bu vade farkını ayrıca ödeyeceği, davalının son ödeme tarihini müteakip evvelce başlatılan İstanbul ...İcra Dairesinin ... ve ... sayılı icra dosyalarından doğan masraf ve vekalet ücreti alacaklarını ayrıca ödemeyi kabul beyan ve taahhüt ettiği bu itibarla hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere davacının takip tarihi itibariyle, protokole konu ...İcra Dairesinin ... ve ... sayılı icra dosyalarından doğan masraf ve vekalet ücreti alacağı olarak 110.378,38-TL, cari hesap bakiyesinden 50.195,12-TL alacaklı olmak üzere toplam 160.573,50-TL alacaklı durumda olduğu, davacı şirketin 110.378,38-TL tutarındaki fatura alacağını takip tarihi itibariyle 9.333,78-TL işlemiş faiz talep edebileceği anlaşılmakla bilirkişi raporunda belirtilen miktarlar üzerinden takibin devamına, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız olarak itiraz ettiği, dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesap ve protokole dayalı faturadan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu" gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacak olarak 160.573,50 TL, işlemiş faiz 9.333,78 TL olmak üzere toplam 169.907,28 TL miktar üzerinden asıl alacak miktarına icra takip tarihi itibariyle değişen oranlarda avans faizi uygulanmak üzere devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak olan 160.573,50 TL'nin % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı vekili istinaf isteminde özetle; davacının protokole göre müvekkilinin ödemeyi taahhüt ettiği vekalet ücreti ve masrafları kendi avukatına ödedikten sonra müvekkiline fatura kestiğini ve ödediği miktara KDV eklediğini, davacının yasal vekalet ücreti dışında avukatına yaptığı prim vs. ödemelerin borçlu tarafından ödenmesinin beklenemeyeceği gibi protokole göre borçlunun böyle bir taahhüdünün de olmadığını, vekalet ücret hesaplaması yapılırken avukatın müvekkiline serbest meslek makbuzu kesmesinin gerektiğini, bu makbuzda stopaj ve KDV ödemesi bulunmakta olduğunu, ayrıca bu makbuz dışında fatura düzenlenerek KDV ilave edilemeyeceğini, Davacının avukatının serbest meslek makbuzunu davalıya değil davacı asile kestiğini bu nedenle müvekkiline KDV doğmayacağından net üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası yönünden kendileri tarafından yapılan hesaplamaya göre 50.901,37 TL, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası yönünden 20.151,73 TL olmak üzere 71.053,10 TL vekalet ücreti hesaplandığını, bu meblağ KDV ve stopajın dahil olduğunu, mahkeme kararında ve icra müdürlüğünde KDV hariç olduğu belirtilmediği sürece bu şekilde hesaplama yapıldığını, Bilirkişiler tarafından 71.053,10 TL meblağın hesaplanmasına ve bu meblağ KDV dahil olmasına rağmen ayrıca bir daha KDV ilavesi yapıldığını ve 2013 yılında kesilen faturaya takipten sonra bordrosu düzenlenen 2014 yılı Temmuz ayında davacının kendi avukatına ödediği prim olan 17.304,00 TL'yi hesaba eklemiş olmalarının hatalı olduğunu, Taraflar tacir olduğundan stopaj yükümlülüğüne tabi olduklarını ve bu ücretten doğrudan vergi kesileceğini, ilgili avukatlık serbest meslek makbuzunun müvekkiline kesilmesi gerekirken davacıya kesilerek vergisel anlamda (KDV) müvekkili aleyhine davacının sebepsiz zenginleşmiş olacağını, ilgilinin KDV'yi kendi KDV borcundan mahsup edebileceğini, Protokole göre, tarife gereğince her iki dosyada hesaplanabilecek avukatlık ücretinin stopaj yükümlülüğü kabul edilmese dahi 60.214,49 TL ve masraflar 5.332,95 + 1.332,85 TL olmak üzere en fazla 66.880,29 TL olduğunu, Harçlar için KDV ve stopaj uygulanamayacağını, raporun ve hükmün salt davacı beyanlarına göre kurulmasının fahiş bir hata olduğunu, Müvekkilinin protokole göre KDV ve stopaj dahil 71.053,10 TL ödeyecek iken 110.378,88 TL talep edilmesinin ve icra dairesine yatırılan harç ve masraf daha azken davacıya ödenmesi sırasında ayrıca KDV'ye tabi olmasının kabul edilemeyeceğini, Davacının kendi iradesine göre ödediği prim ve iki kez eklenen KDV'ye dayalı fatura alacağı iddiasının yerinde olmadığını, İstinaf incelemesinde vergi dairesinden ve defterdarlıktan bu durumun sorulabileceğini, Hükmü esas alınan rapora itirazları dikkate alınarak yeni heyetten rapor alınmasına karar verilmesini talep ettiklerini ayrıca mahkemenin bilirkişilerin mahkemede hazır edilerek soru sorma hakkını kullanılmasına ilişkin talep yönünden menfi yada müspet karar vermemiş olduğunu, Mahkeme kararında KDV hariç şeklinde bir ifade yer almadığı sürece vekalet ücretinin KDV dahil olduğunun kabul edilebileceğini, vekalet ücretine ticari faiz hükmedilmesinin hatalı olduğunu, 51.000,00 TL'lik vade farkı faturası yönünden müvekkilinin kabulü olmayıp 14/11/2013 tarihli ihtarname ekinde bu faturanın iade edildiğini, taraflar arasında geçmiş dönemlerde ihtilaf konusundan bağımsız 2 faturanın defterlere işlenmiş olmasının bilirkişilerce vade farkı faturalarının davalının kabulünde olduğu yönündeki değerlendirilmenin hatalı olduğunu, vade farkının kabulü halinde dahi hesaplamanın ne şekilde olduğunu davacıya açıklatılarak bilirkişiler tarafından hesaplama yapılması gerektiğini, TBK'nın 117.maddesi gereğince, muaccel bir borcun borçlusunun ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olabileceğini, müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, yıllık %17 oranında 27/04/2012 ile 13/10/2012 tarihleri arasında temerrüt faizi uygulanacağına ilişkin hiçbir delil olmadığını, cari hesaba faiz işletilse dahi ancak yasal faiz işletilebileceğini, 27/04/2012 - 13/10/2012 tarihleri arasında müvekkilinin davalıya verdiği çek, bono ve nakit ödeme hareket sayısının 172 olduğunu, temerrüt olgusu davacıya verilen çek, senet ve nakit ödemeler ile bunların vadesi, karşılığı olmayan çek ve senetlerin müvekkiline bildirilmesi, vade farkı oranının birlikte değerlendirilerek alternatifli hesaplama içeren rapor alınmasının gerekli olduğunu, dosyadaki raporun hükme elverişli olmadığını, Dosyadaki mutabakat belgelerinde vade farkı istenen dönemde müvekkilinin 1.303.894,76 TL'lik alacak hakkı bulunduğu (avans olarak) davacı kayıtlarıyla sabit olduğundan vade farkı isteminin yersiz olduğunu, 04/11/2013 tarihli ihtarnamede faturaya itiraz ile birlikte vade farkına ilişkin şerh düşüldüğünü, Mahkemenin kötüniyet tazminatına hükmetmesinin hatalı olup, müvekkilinin kendi defterine göre borcu bulunmadığını, vade farkı faturasını da kabul etmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; 10/06/2013 tarihli protokol gereğince davalının 378.576.55 TL borçlu olduğunu, protokol gereği 10/06/2013'den önceki cari hesapların tartışmanın gereksiz olduğunu, protokol ve satış sözleşmeleri gereği vade farkı uygulandığını, protokolde ticari reskont faizi olarak oranın belirlendiğini ve raporun buna göre düzenlendiğini, takibe konu borç ilama konu vekalet ücreti değil protokol ile ödeneceği taahhüt edilen ancak ödenmeyen fatura alacağı olduğunu, Protokol gereği davalı borçlu yüzünden müvekkilinin avukatlara ödemek zorunda kalacağı vekalet ücretinden davalının sorumlu olduğunu, Protokole konu feragat edilen icra takiplerinin toplam bedelinin 1.250.000,00 TL olduğu dikkate alındığında 125.000,00 vekalet ücreti ödenmesi gerekmekle talep edilen vekalet ücretinin fahiş olmadığını, müvekkili şirketin sigortalı avukatına vekalet ücreti hak edişini prim açıklamasıyla yapmasının yasal zorunluluk olup dava dışı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğunu belirterek istinaf isteminin reddini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; takibe konu 50.195,12TL'lik cari hesap borcu ile protokol kapsamında vekalet ücreti, takip giderlerinin yansıtılmasına ilişkin 93.541,00TL+KDV= 110.378,38TL'lik fatura alacağı ve işlemiş faiz talebinin yerinde olup olmadığına ilişkindir. Davaya konu 10/06/2013 tarihli protokolün 1.maddesi; "...'ın 10/06/2013 tarihi itibariyle toplam alacağı 378.576,55 TL'dir. Bu bedele son ödeme günü olan 30/06/2013 tarihine kadar kalan miktar üzerinden ticari reeskont faizi oranında vade farkı işletileceğini ve borçlu ... bu vade farkını ayrıca ödeyeceğini peşinen kabul eder" şeklinde, 3.madde ise; ".. son ödeme tarihini müteakip ...'ın evvelce başlatılan İstanbul ... İcra Dairesinin ... ve ... esas sayılı icra dosyalarından doğan masraf ve vekalet ücreti alacaklarını ayrıca ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt eder." şeklindedir. Davacı vekili; protokole konu icra dosyaları yönünden kendi vekiline ödediği bedelin tahsilini talep etmiş ise de, protokolün 3.maddesine göre; davacı davalıdan ancak AAÜT gereğince hesaplanacak vekalet ücreti ile icra masraflarını talep edebilecektir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin aksi yöndeki kabulü bu yönü ile yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin KDV'ye ilişkin istinaf istemi incelenmiştir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Yasası'nın 20/4. maddesinde, "belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile biletle tahsil edilen hallerde tarife ve bilet bedeli, katma değer vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez." hükmü ile Anayasa'nın 73. maddesinde belirtilen "Vergi, resim harç ve benzeri yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" şeklindeki hükmü gereğince; Tarifelerde öngörülen miktarın içinde Katma Değer Vergisi'nin de bulunduğunu kabul edilmek gerekir. (Aynı yönde YHGK, 2004/12-232 esas, 2004/243 Karar sayılı, 28.04.2004 Tarihli ilamı) İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... ve ... Esas sayılı icra dosyaları yönünden 2013 yılı AAÜT gereğince hesaplanan toplam vekalet ücreti; 71.053,10TL'dir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında; davacı tarafça ödenen harç; 5.332,95 TL, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davacı tarafça ödenen harç ise; 1.332,85 TL'dir. Bu durumda protokolün 3.maddesi gereğince davacı; 71.053,10TL + 1.332,85TL +5.332,95TL olmak üzere toplam; 77.718,90TL talep edilebilecektir. Davacının protokol kapsamında tahakkuk eden 77.718,90TL'lik vekalet ücreti ve harç alacağı yönünden ise; KDV Kanunu 8. ve 10. md gereğince ayrıca KDV tahakkuk ettirilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenle davalı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerindedir. Davacı faturaya konu ettiği alacak iddiası yönünden davalıyı ihtarname ile temerrüde düşürmüştür. Bu nedenle 77.718,90TL yönünden Dairemizce yapılan hesaplamada; 11.11.2013-01.01.2014 arasında %13,75 faiz oranı üzerinden; 1493,16TL 01.01.2014- 23.07.2014 arasında %11,75 faiz oranı üzerinden; 5.078,88TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 6.572,04TL faiz talep edebileceği belirlenmiştir. Bilirkişilerin kök raporlarında; davalı şirketin 07.06.2013 tarihinde 51.851,37 TL bedelli vade farkı tutarını defterine kaydettiği, 14.11.2013 tarihinde ise vade farkı faturası yönünden iade faturası kestiğinin belirlendiği ve ek raporlarında; davacı tarafça ödeneceği kabul edilen protokoldeki borç miktarına 07.06.2013 Tarihli vade farkı faturasının dahil olduğunun açıkça tespit edildiği dikkate alındığında protokol hükümleri bağlayıcı nitelikte olduğundan davalı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Neticeten; davacının 77.718,90TL (vekalet ücreti ve harç masrafları)+ 6.572,04TL (işlemiş faiz) + 50.195,12TL cari hesap borcu olmak üzere toplam; 134.486,06TL üzerinden davasının kısmen kabulüne, davalının takibe itirazının kısmen iptali ile takibin 127.914,02 TL asıl alacak, 6.572,04TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 134.486,06TL üzerinden devamına, alacak likit olup davalı itirazında haksız olduğundan kabul edilen alacak miktarı yönünden davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf istemi kısmen kabul edilmiş, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 31/05/2017 gün ve 2014/1142 Esas, 2017/518 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE -Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyası yönünden itirazının KISMEN İPTALİNE, -Takibin 127.914,02 TL asıl alacak, 6.572,04TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 134.486,06TL üzerinden devamına, asıl alacak miktarına icra takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, -Davalı itirazında haksız olup alacak likit nitelikte olduğundan kabul edilen asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; -Alınması gereken 9.186,74 TL harçtan peşin alınan 2.057,10 TL harcın mahsubu bakiye 7129,64TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, -Davacı tarafından alınan 2.057,10 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davacı tarafça karşılanan 29,60- TL ilk dava gideri, ( başvurma ve vekalet harcı) ile 312 -TL davetiye, posta, fotokopi gideri ve 1.000,00 TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1.341,60 TL yargılama giderinin davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 1058,71TL’ sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, -Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T’ne göre hesaplanan 16.726,19-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T’ne göre hesaplanan 5.375,55TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; -İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, -İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 37,40 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 123,10TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 02/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.