T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/5795 Esas
KARAR NO: 2018/2503
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/04/2017
NUMARASI: 2011/560 2017/327
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/11/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, kredi geri dönüşünün gerçekleşmemesi nedeniyle hesapların 18/09/2008 tarihinde kat edilerek ihtarname gönderildiğini, ihtarnamede nakdi ve gayrinakdi alacağın ödenmesi ve depo edilmesinin istendiği, ancak borcun ödenmemesi nedeniyle başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin 100.000 TL limitli bir kredi sözleşmesi imzalamadığını, çek yapraklarının dava açılmadan önce iade deldiğini ve bu konuda banka tarafından belge verildiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davacı ile dava dışı şirket arasındaki kredi sözleşmesinin davalı tarafından müteselsil kefil olarak imzalandığını, kefalet limitinin 100.000,00 TL olduğunu, davalı tarafça sözleşmedeki imza inkar edilmiş ise de, yapılan incelemede; sözleşmedeki imzanın davalının eli mahsulü olduğu, davacının davalıdan 594,83 TL asıl alacak ve 246,80 TL masraf olmak üzere nakdi alacağı bulunduğu, ayrıca 26 adet çek yaprağı nedeniyle davacı bankanın 12.220,00 TL'nin depo edilmesinin talep hakkı bulunduğu, ancak davacı bankanın takipte gayri nakdi alacak olarak 11.310,00 TL talep ettiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalının 591,40 TL asıl alacak, 246,80 TL masraf ve 11.310,00 TL'nin davacı bankanın faiz getirmeyen bir hesabında depo edilmek kaydıyla itirazın iptaline, takibin devamına ve asıl alacağın takip tarihinden itibarn %126 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya dair talebin reddine ve nakdi alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.
Davalı, istinaf sebebi olarak, yargılama sırasında alınan 19/09/2016 tarihli ikinci ek raporun 6.sayfasının 3 nolu başlığının son kısmında, davaya konu 26 adet çek yaprağından 23'ünün davacı bankaya iade edildiği ve geriye 3 adet çek yaprağı kaldığı, her bir çek yaprağı için 435,00 TL üzerinden 3 çek yaprağı için 1.305,00 TL 'nin bir hesapta bloke edilmesi gerektiğini, yine raporun 8 nolu başlığında 1.305,00 TL'nin istenebileceğinin belirtildiği, ancak mahkemenin rapordaki bu tespitlere rağmen bankaya iade edilen çeklerin dava konusu çekler olmadığını belirttiğini, mahkemenin bu kabulünün bir dayanağının bulunmadığını, yine aynı raporda içeriğinde 1.305,00 TL ödenmesi gerektiği belirtildiği halde raporun sonuç kısmında 26 adet çek yaprağı karşılığı 12.220,00 TL ödenmesi gerektiğinin yazıldığını, bu hatanın kök raporun kopyalanıp yapıştırılmasından kaynaklandığını, bilirkişilerin sonuç kısmına geçerken maddi hata yaptıklarını, yine söz konusu raporda ... nolu hesabın ... isimli kişiye ait olduğunun tespit edildiğini ve bu hesap üzerinden verilen 10 adet çek yaprağının davalıdan istenemeyeceğinin raporda belirtildiğini, öte yandan çek kanununun 3/9 maddesine göre; 5 yıl içinde bankaya sunulmayan çek yaprakları ile ilgili bankanın ödemekle yükümlü olduğu miktara ilişkin yasal sorumluluğunun ortadan kalktığını, bilirkişilerin bu düzenlemeyi gözden kaçırdığını, buna göre bugüne kadar davacı bankaya iade edilmeyen 3 çekle ilgili de davacı bankanın ödeme yükümlülüğünün kalktığını, dolayısıyla bu 3 adet çekle ilgili de red kararı verilmesi gerektiğini bildirmiştir.
Davacı tarafından davalı ve dava dışı kişiler aleyhine başlatılan İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün .. esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacının toplam 1.277,99 TL nakit, 11.310,00 TL ile 26 adet çekin garanti tutarı toplamı 11.310,00 TL gayri nakdi alacak talebinde bulunulduğu, davalının 25/02/2011 tarihinde süresinde itiraz ettiği ve borcu kabul etmediği, ayrıca İstanbul icra dairelerinin yetkili olmadığını belirtmiş, ancak hangi yer icra dairesinin yetkili olduğunu itirazında söylememiştir.
Davacı banka tarafından davalı ve dava dışı kişilere çekilen ihtarnamenin 19/09/2008 tarihli olup, 634,00 TL ve 77,98 TL nakdi alacak ile halen iade edilmemiş 26 adet çek yaprağı için 11.310,00 TL'nin depo edilmesinin istendiği, ihtarnamenin davalıya tebliğ edilemediği anlaşılmıştır.
Davacı banka tarafından sunulan 14/02/2007 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesinin bir kısmının fotokopilerinin sunulduğu, davalı ...'ın müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, sözleşme limitinin 100.000 YTL bedelli olduğu görülmüştür.
Davalının cevap dilekçesi ekinde iade edilen çeklerle ilişkili olarak tutanak başlıklı 17/03/2011 tarihli belge ibraz ettiği, söz konusu belgede 23 adet çekin numarasının yazılı olduğu görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 22/05/2013 tarihli grafolog bilirkişi raporunda; genel kredi sözleşmesindeki imzanın davalının eli ürünü olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 29/07/2013 günlü bilirkişi raporunda; davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalıdan 711,98 TL asıl alacak ile 26 adet çek için 11.310,00 TL'nin depo edilmesini isteyebileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 20/02/2014 tarihli ek raporda ise; davacının davalıdan 591,40 TL'si asıl alacak 240,46 TL'si masraf olmak üzere 838,20 TL'yi talep edebileceği, temerrüt faizinin %54 olduğu, ayrıca 26 adet çek yaprağı için davacının, davalıdan 11.310,00 TL'nin bloke edilmesini isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 3 kişilik 26/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacının, davalıdan 594,83 TL asıl alacak, 246,80 TL masraf olmak üzere toplam 891,18 TL isteyebileceği, asıl alacağa %26 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği, ayrıca genel kredi sözleşmesinin gayri nakit kredilerle ilgili 13.maddesi ve 3167 sayılı yasanın 10.maddesi uyarınca 26 adet çek yaprağı için 12.220,00 TL'nin bloke edilmesini isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 15/12/2015 tarihli 1.ek raporda nakdi alacak yönünden aynı görüş tekrar edilmiş, gayri nakdi alacak yönünden ise davacı tarafından verilen ve iade edilmeyen çek yapraklarından 12 tanesinin arkasının yazıldığı, 14'ünün ise açıkta olduğu ve davalı uhdesinde bulunduğu, davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde belirttiği çeklerin davaya konu 26 adet çekin numaraları ile farklılık arzettiği ve gayri nakdi alacak yönünden de görüşlerinde değişiklik olmadığı yolunda görüş bildirilmiştir.
Yargılama sırasında alınan 19/09/2016 tarihli 2.ek raporda ise; davacı tarafça verilen 35 adet çekten kat tarihinde 26 adedinin hesaptan sorulmadığı veya iade edilmediği için takipte istenildiği, dosyaya sunulan 17/03/2011 tarihli belgede 23 adet çek numarasının yer aldığı, bu 23 adet çekin davacı bankaya icra takibinden sonra teslim edilmesi nedeniyle davalının çek bloke sorumluluğunun kalmadığı, geriye kalan 3 adet çek yaprağından sorumlu olduğu hususunun raporun altıncı sayfasında belirtildiği, yine raporun 7.sayfasında davacının 3 adet çekle ilgili olarak 1.305,000 TL'nin faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmesini isteyebileceğinin belirtildiği, ancak raporun sonuç kısmında davacı bankanın 26 adet çek bedeli olan 12.220,00 TL'nin faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesini isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
Davalı vekilince mahkemeye sunulan 2.ek rapora itiraz dilekçesinde; raporun içeriğinde 1.305,00 TL'nin deposunun istenebileceği, ancak sonuç kısmında ise 12.220,00 TL'nin istenebileceğinin belirtildiği, yine çek kanunun 3/9 maddesi uyarınca 5 yıl içinde sunulmayan çeklerle ilgili bankanın sorumluluğunun kalktığının belirtildiği, bu durumun belirtildiğini, bu nedenle davanın tamamen reddi gerektiğini, ayrıca rapordaki maddi hatanın düzeltilmesi için dosyanın bilirkişiye verilmesi istenmiştir.
GEREKÇE:
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf talebinde hem nakdi, hem de gayri nakdi alacak talebinde bulunmuştur. Davalı kefil olup kendisinden gayri nakit alacağın depo edilebilmesi için sözleşmede açık hüküm bulunması gerekir. Bir başka ifadeyle kefillerden de gayri nakdi alacağın depo edilmesinin istenebileceği yönünde açık hüküm bulunması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme gereğince davacının gayri nakit alacak talep edebileceği şeklinde bir tespite gidilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 12.maddesinde gayri nakdi alacağın müşteriden isteneceğine dair hüküm vardır. Anılan maddede kefilden talep edilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu yönden davalının istinaf talebinin kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının istinaf talebinin KABULÜNE,
2-İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/04/2017 gün, 2011/560 Esas, 2017/327 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Davanın kısmen kabulüne; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 591,40-TL asıl alacak, 246,80-TL masraf, taleple bağlı kalınarak toplam 838,20 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin asıl alacak 591,40-TL'ye takip tarihinden itibaren %126 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si yürütülmek sureti ile devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Hükmolunan 838,20 TL miktar üzerinden hesaplanan 167,64 TL %20 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 57,25 TL karar ve ilam harcının peşin olarak alınan 119,92 TL harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 62,67 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 838,20 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereği ret olunan kısım üzerinden hesap ve takdir olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından ilk derece yargılamasında yapılan yargılama gideri 2.100,00-TL bilirkişi ücreti ve 335,00-TL tebligat masrafı toplamı olan 2.435,00-TL'nin kabul ve ret oranına göre hesap olunan 165,78 TL ile dava açılışındaki peşin ve başvuru harcı 141,22 TL olmak üzere toplam 307,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından ilk derece yargılamasında yapılan yargılama gideri olan 25,00 TL'den davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak belirlenen 23,29 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-İstinaf peşin harcının talebi halinde davalıya iadesine,
10- İstinaf aşamasında davalı tarafça yargılama gideri olarak yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 45,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 130,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
12-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.22/11/2018