T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/4912 Esas
KARAR NO: 2018/1830
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2016
NUMARASI: 2012/244 E. - 2016/1075 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak, İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/09/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili, "müvekkili ile davalı arasında 12.04.2011'de Sistem Satış ve Sipariş Sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalının müvekkiline 2 adet dijital baskı makinası, 1 adet laminasyon makinası, 1 adet dijital baskı tezgahını 60 gün içinde teslim edeceğini ve karşılığında müvekkilinin de 60.000 USD + KDV ödeyeceğini, bu rakamın TL cinsinden karşılığının 107.400 TL olduğunu ve müvekkilinin ...bank' tan kredi çekerek bu bedeli zamanında ve peşin olarak ödediğini, sözleşmeye göre sistemin kurulumu ve 2 günlük eğitimin davalı tarafça ücretsiz verileceğini, davalının bazı parçaları 2 ay gecikmeli, diğer makineyi ise 3 ay gecikmeli teslim ettiğini, bu gecikmelerden dolayı sistemin arızalı çıktığını, kurulduğu günden beri hiç çalıştırılamadığını, davalı şirketin sistemi kuran elamanı ...'ün durumu aynı gün davalı ...'e bildirdiğini, gelen teknik elamanların da sorunu çözemediğini, sistemi iade alıp bedelini ödeyeceğini beyan etmesine rağmen, bu sözün tutulmadığını ve müvekkilinin ayarlandığını, 8 Aralık 2011'de davalıya ihtarname göndererek satış akdini feshettiklerini ve makinelerin geri alınarak 107.400,06 TL satış bedelinin geri ödenmesini istediklerini, davalının bunu kabul ettiğini söylemesine rağmen gene oyaladığını ve makineleri geri almadığını, bedeli de iade etmediğini, dolandırıcılık suçundan dolayı davalı hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunduklarını, ancak savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, 19.04.2012'de Kadıköy 4.Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığıyla tespit yaptırdıklarını ve malların ayıplı olduğunu, 2012/70 Değ. İş dosyasıyla tespit ettirdiklerini, makinelerin arızalı olmaları yanında, düz zeminlere baskı yapabilme özelliğinin de bulunmadığını belirlendiğini, makineler iade alınmadığından ve yer kapladığından 13.06.2012'de düşük bir bedel ile ... Ltd' ye devretmek zorunda kaldıklarını, makinelerin halen bu firmanın Sancaktepe'deki adresinde olduğunu, mallar böylece elden çıkarıldığından, ayıp oranında satış bedelinden indirim talebinde bulunma zarureti doğduğunu, makinelerin satın almak için müvekkilinin kredi çektiğini, kârdan mahkum kaldığını, maddi zarara uğradığını" iddia ile HMK 107.maddeye göre ayıp oranına göre indirim oranının belirlenerek şimdilik 5.000 TL'nin satış tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini, ayırca müvekkilinin maddi zararlarının da belirlenerek şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın da aynı tarihten itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini, ayrıca müvekkilinin maddi zararlarının da belirlenerek şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın da aynı tarihten itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevaben, "sözleşme konusu makinelerden birinin 12.05.2011'de diğerinin 15.06.2011'de kurulduğunu ve teslim edildiğini, aynı günlerde faturalarında kesildiğini ve davacıya tebliğ edildiğini oradan 6-7 ay geçtikten sonra davacının ayıp iddiasıyla talepte bulunduğunu, ihtarname tebliğinden 5-6 ay sonra ise tespit yaptırdığını, tüm bunların, sırf makinelerin parasını ödememek için yapıldığını, bazı sarf malzemeleri parasının tahsili için de davacıya karşı İstanbul ...İcra Dairesinin... dosyadan icra takibi yaptıklarını ve davacının itirazı sonucu İstanbul 7.Ticaret Mahkemesinde 2012/341 E. sayılı davanın açıldığını, davacının savcılık şikayetinin takipsizlikle sonuçlandığını, makinelerin zamanında ve hasarsız olarak davacıya teslim edildiğini, makineler madem ayıplı ise, ihbarda bulunmak için neden aylarca beklendiğini ve ayıp ihbarında bulunulmadığını, ayıp ihbarı için 30 günlük kanuni sürenin geçtiğini, ayrıca davacının bu makineleri kullandığını, 12 Kasım 2011'de ...n için düz malzeme üzerine 200 plaka baskı yaptığını, bunun resmi ve videosunun bulunduğunu, ayıp iddiasının uydurma olduğunu, davacının bu makineleri 40.000 USD bedelle dava dışı ... şirketine sattığını, mallar ayıplı olsaydı, davcının müvekkilinden sarf malzemesi almaya devam etmemesi gerektiğini, davacının malları kullanıp başka firmaya sattığını, makinelerin kurulup test edildiğini, eğitim verildiğini, fatura tarihlerinden anlaşılacağı gibi teslimatların süresinde yapıldığını, ...ün isimli kişinin müvekkilinin eski çalışanı olup, işten olaylı ayrılması nedeniyle beyanına itibar edilemeyeceğini, tespit raporu kabul etmediklerini, makinenin orjinal olduğunu, makinede kilitlenme diye bir şey olmayacağını, olsa bilgisayarın kilitlenebileceğini, bilgisayarın da davacıya ait olduğunu" savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen İstanbul 7.Ticaret Mahkemesi 2012/241 E.sayılı davada, davacı asıl, davada davalı ... (Design Dijital Reklam) vekili, "davalıya gönderilen icra ödeme emrine itirazın haksız olduğunu, tebligatın faturadaki adrese yapılmış oluşu nedeniyle usule uygun olduğunu, yetki itirazının da doğru olmadığını, zira para borçlarının götürülecek borçlardan olduğunu ve BK 89/b-1 gereği alacaklısının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilmesi gerektiğini, davalı adresinin Beşiktaş - İstanbul olduğunu, kaldı ki faturalarda ihtilaf halinde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunun yazılı olduğunu, fatura konusu sarf malzemelerinin davalıya teslim edilmesine karşın bedellerinin davalı tarafından ödenmediğini, 13 adet faturalı sarf malzemesi satışı nedeniyle müvekkilinin 24.041,42 TL alacaklı olduğunu" iddia ile İstanbul 21.İcra D. 2012/8415 sayılı takibe itirazın iptalini, takibin faiz dahil, 27.584,92 TL üzerinden devamına en az %40 tazminata hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevaben, "yetkili icra dairesinin Kadıköy İcra Dairesi olduğunu, borcun esası çekişmeli olduğundan, Yargıtay 11.HD emsal kararı gereği artık BK 89.maddesine dayanılamayacağını, faturadaki yetki şartının da fatura sözleşme niteliğinde olmadığından uygulanamayacağını, kaldı ki, faturada şirketin yetkilisinin imzasının da olmadığını, icra dairesi yetkisiz olduğundan geçerli bir icra takibinin bulunmadığını, bu nedenle itirazın iptali davasının dinlenemeyeceğini" beyanla ve asıl davadaki iddialarını tekrarla, "asıl davaya konu makinelerin ayıplı olduğuna dair tespit raporunun davacıya tebliği üzerine davacının, sarf malzemelerinin parasını almayacağını söylediğini, ancak aradan uzun bir süre geçtikten sonra kötüniyetli olarak icra takibi başlattığını ve gene kötüniyetli olarak bu davayı açtığını, sarf malzemelerinin müvekkili tarafından hiç kullanılmadığını, mahkeme aksi kanaatte ise İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi 2012/244 E.sayılı dosyada hükmedilecek tazminat alacağı ile takas def'inde bulunduklarını," savunarak davanın ve tedbir talebinin reddini istemiştir.
İstanbul 7.Ticaret Mahkemesi'nin 26.09.2013 tarihinde dosyayı İstanbul 5.Ticaret Mahkemesi 2012/244 E.sayılı dosyası ile birleştiği ve her iki davanın yargılamasının 2012/244 E. sayılı dosyası üzerinden sürdürülüp sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece deliller toplandıktan, bilirkişi incelmesi yaptırılıp, rapor ve 3 kez de ek rapor alındıktan sonra asıl davada; bedele tescili talebinin kabulü ile 42.400 TL'nin 12.04.2011 satış tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, davacının menfi zarar talebinin kabulü ile 13.184,34 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davada, davanın kısmen kabulüne, İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyada davalının itirazının kısmen iptaline, takibin 22.687,57 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, talep yargılamayı gerektirdiğinden %20 icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkemenin gerekçesi asıl davada; satış konusu makinelerin ayıplı olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, davacının ayıptan doğan tekeffül hükümlerine dayanabileceği ve ayıplı mal satışından dolayı satış bedelinden, davacının sattığı bedel olan 65.000 TL düşüldükten sonra kalan 42.400 TL'nin indirilmesini isteyebileceği, ayrıca makineleri satın almak için kullandığı banka kredisi nedeniyle katlandığı 13.184,34 TL kredi masraf ve faizin davacının menfi zararını oluşturduğu, birleşen davada davacının defter ve kayıtlarına göre davalıdan 22.687,52 TL alacaklı olduğu, davalının 22.678,52 TL'lik faturayı kendi defterlerine kaydettiği ve böylece borcu kabul etmiş olduğu, ancak birleşen davalıyı temerrüde düşürecek bir ihtar bulunmadığı, bu nedenle takip talebindeki işlemiş faiz talebinin bir dayanağının bulunmadığı" biçimindedir.
Karara karşı davalı-karşı davacı istinafında, "mahkemenin satış fiyatına göre indirime gittiğini, oysa Yargıtay 13.HD içtihadındaki indirim hesabının farklı olduğunu, davacının ayıp oranına göre indirim talep ettiğini, oysa malın ayıplı ve ayıpsız değerleri arasındaki farkın satış bedeline yansıma oranının belirlenmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun özenli ve dikkatli olmadığını, davacının ayıplı olduğunu, iddia ettiği makinenin Titanjet Ecosolvent makinesi olduğunu, laminasyon makinesinin ücretsiz olarak verildiğini, bu durumda 3 makinenin de ayıplı olduğunun kabul edilemeyeceğini ve 3 makine üzerinden indirime gidilemeyeceğini, ayıplı olduğu iddia edilen Titanjet Ecosolvent baskı makinesinin KDV dahil fiyatının 27.859,80 TL olduğunu, bu durumda bir indirim yapılacaksa, bunun ayıp tespiti yapılan FLORA F1 UV Baskı makinesinin satış bedeli olan KDV dahi 79.540 TL üzerinden yapılması gerektiğini, diğer makine olan Ecosolvent'in keşif sırasında incelenmediğini, bu makinede herhangi bir ayıbın da söz konusu olmadığını, ayıp ihbarının süresinde olduğuna dair bilirkişi raporunun doğru olmadığını, müvekkilinin tanıkları dinlenmeden dosyanın bilirkişiye gittiğini, dava dışı BRH firmasının bu makineleri 65.000 TL'ye satın aldığını, oysa kimsenin ayıplı makinelere bu kadar para vermeyeceğini, davacının makineleri kullandığının, müvekkilinden satın aldığı sarf malzemelerinden ve delil olarak sundukları CD'den anlaşıldığını, bedel indirimi yapılırken makinelerin kullanıldığının ve amortismanlarının dikkate alınması gerektiğini, raporun ve kararın yanlış olduğunu, takibe itiraz kötüniyetli olduğundan, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini" iddia ile kararın bozulmasını istemiştir.
Davacı - birleşen davada davalı vekili istinafa cevap vermemiştir.
Asıl ve birleşen dava dosyalarının ekinde, İstanbul ....İcra Dairesi'nin ... E.sayılı dosyasının, İstanbul CBS Sahtecilik - Dolandırıcılık Bürosu'nun 2012/14326 no'lu dosyasının, Kadıköy 4.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/70 Değ.iş sayılı dosyasının yer aldığı görülmektedir.
24.02.2014 tarihli kök bilirkişi raporunda sonuç olarak, "asıl davada, dava konusu makinelerin ayıplı olduğu, ayıp ihbarının zamanında yapıldığı, davacının 2 yıllık garanti süresi içinde bedel indirimi talebinde bulunabileceği, satım bedelinden 42.400 TL indirilebileceği, birleşen davada davacının 22.687,57 TL ile sınırlı olarak itirazın iptalini isteyebileceği, bunu aşan miktarın dayanağının bulunmadığı, icra takip tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebileceği" görüşü açıklanmıştır.
10.05.2014 tarihli 1.ek raporda sonuç olarak, "makinenin sözleşme şartlarını sağlamadığı, orjinal halinde de yapılan tüm çalışmalara rağmen yeterli hassasiyetle çalışmadığı ve ayıplı olduğu, uzun süreli tamir ve onarım çalışmalarından sonuç alınamaması ve kesin teşhis konulamaması nedeniyle servis kusurunun bulunduğu" görüşü açıklanmıştır.
24.04.2015 tarihli 2.ek raporda sonuç olarak, "makinenin sözleşme şartlarını taşımadığı, ayıplı olduğu, kök raporda hesaplanan indirim bedelinden indirimin söz konusu olmayacağı, servis kusurunun bulunduğu davacı tarafından kullanılan kredi masraflarını talep edebileceğinin kabulü halinde talep edilebilecek tutarın 13.184,34 TL olduğu, kazanç kaybını ispatlayan bilgi ve belge bulunmadığından bu konuda bir hesaplama yapılamadığını" görüşü açıklanmıştır.
Davacı - karşı davalı vekili 22.06.2015 havale tarihli ıslah dilekçesi ile "davayı belirsiz alacak davası olarak açmış olmaları nedeniyle bedel indirimi talebini harç farkını da yatırarak 42.400 TL'ye çıkardıklarını, bu konuda davayı ıslaha gerek olmadığını, ancak ek bilirkişi raporu karşısında davayı ıslah ederek eda davasına dönüştürdüklerini, böylece satış bedelinden 42.400 TL indirim yapılmasını, indirilecek bu bedelin 12.04.2011 tarihinden itibaren davalıdan tahsilini, ayrıca bu makine alımı için kullanılan banka kredisi masrafı olan 13.184,34 TL'nin de satış tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini" talep etmiştir.
24.08.2016 tarihli 3.ek raporda, "kurulum aşamasında sistem çalışmayınca durumun, davalı şirket personeli ...e aynı gün davalı satıcı İbrahim ...'a bildirildiğini, bu ayıp bildirimi üzerine davalının teknik elaman gönderdiği, ancak çabaların sonuçsuz kaldığı, ayıp ihbarının süresinde olduğu, 2 günlük eğitimin de verilmediği, semen tenzili ve menfi zarar istenebileceği, semen tenzili talebi yönünden davalının ıslah ile temerrüde düştüğü, menfi zarar talebi bakımından ise temerrüt tarihinin dava tarihi olduğu, kök ve ek raporlara itirazların, görüşmelerinde herhangi bir değişiklik gerektirmediği, görüşlerin aynen muhafaza edildiği" ifade edilmiştir.
Yargılama sırasında davacı tanıkları ..., davalı tanıkları ....'ın dinlendiği, Kadıköy 4.Sulh Hukuk Mahkemesi 2012/70 Değ. İş dosyasındaki bilirkişi raporunun da dosya ekinde yer aldığı, bu tespit raporunda da "makinaların yerinde incelendiği, daha önce kullanıldığına dair cihaz üzerinde mürekkep artıklarının, olduğunu, makinalardan birinin ambalajının hiç açılmamış olduğu, diğer bir makinanın da atıl durumda olduğu ve kullanılmadığı tespit konusu makinanın üreticisi olarak görünen...şirketinin internet sitesinde bu model ve özelliklere sahip bir ürüne rastlanmadığı, tüm denemelere rağmen incelenen makineden baskı alınamadığı, bu haliyle cihazdan faydalanma imkanı bulunmadığı" görüşünün açıklandığı, İstanbul CBS tarafından 2012/14326 no'lu soruşturma dosyasında....'in .... hakkında belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan dolayı 19.04.2012'de takipsizlik kararı verildiği görülmüştür.
Davacı tarafın istinafı bulunmadığından, ilk derece mahkemesine karşı istinaf incelemesi sadece davalının istinafı yönünden ve asıl davada verilen kararla ilgili olarak yapılmıştır.
Her ne kadar mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilmiş ise de, davacının, dava konusu makinaların kuruluşu sırasında bunların ayıplı olduğunu belirlediği, ancak usulüne uygun ayıp bildirimini 8 Aralık 2011 tarihli noter ihtarnamesiyle makinaların satın alınıp kurulmasından ve ayıbın tespit edilmesinden yaklaşık 6 ay sonra yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu noktada, davalı tarafın davacıyı oyaladığı yönünde ki savunma hukuki değildir. Bu durumda TK 23.maddesindeki yasal şekle uygun ayıp ihbarı süresinde yapılmış kabul edilemeyeceğinden, tacir olan davacının garanti süresi içinde ayıba karşı da talepte bulunma imkanı söz konunu olmadığından, dava konusu makinaları bir süre sonra dava dışı şirkete satan davacının makinaları bu haliyle kabul ettiğinin kabulü gerektiğinden, davalıya karşı takibi hukuki dayanaktan yoksundur. Tüm bu nedenlerle asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın asıl dava yönünde yeniden hüküm kurulmak üzere bütünüyle kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Birleşen davada davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.12.2016 tarihli ve 2012/244 E., 2016/1075 K.sayılı kararının asıl dava yönünden KALDIRILMASINA,
2-Asıl davanın REDDİNE,
3-İlk derece yargılaması asıl dava yönünden;
a)Alınması gereken 35,90 TL harcın,( peşin alınan 89,10 TL harç ile 225,06 TL ıslah harcının) mahsubu ile artı bakiye 314,16 TL'nin davacıya iadesine,
b)Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
c)AAÜT gereğince hesaplanan 6.464,28 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Birleşen davaya ilişkin istinaf istemi bulunmadığından birleşen davaya dair kararla ilgili olarak herhangi bir inceleme yapılmasına yer olmadığına,
5-İstinaf yargılaması yönünden;
a)Birleşen davada davacı vekilinin istinafı yerinde görülmekle, yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine,
b)Birleşen davada davacı vekili tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı 69,80 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 155,50 TL'nin birleşen davada davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından, istinaf aşaması için ayrıca Av. ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 17/09/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.