T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3441 Esas
KARAR NO: 2018/2254
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/09/2016
NUMARASI: 2012/61 E. - 2016/191 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 24/10/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
Davacı vekili, "müvekkilinin 2001 yılından beri ... adlı dizinin yazarlığını ve yapımcılığını üstlendiğini, dizideki ... karakterinin özgün tipleme olduğunu ve FSEK anlamında eser niteliği taşıdığını, davalının ise bu karakterin bir kopyasının üretip satışa sunduğunu, davalı eyleminin telif hakkı ihlal ve haksız rekabet oluşturduğunu iddia ile FSEK 68.madde gereğince istenebilecek telif ücretinin tespit edilerek 3 katının hesaplanmasını, ayrıca FSEK 70.gereği davalı tarafça elde edilen haksız kazanç dolayısıyla, bu gelirin müvekkiline devri amacıyla hesaplanmasını haksız rekabetin tespitini önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet nedeniyle davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığının hesaplanmasını, 3 ayrı hak ayrı ayrı tespit edilerek, bulunacak en yüksek miktar üzerinden tazminatın belirlenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevaben, "dava konusu oyuncak bebek imajının davacı taraf iade ettiği tipleme ile bir ilgisi bulunmadığını, müvekkilinin çeşitli sebze ve meyvelere göre 10 adet bebek imal ettiğini, havuç bebeğinin davacının iddia ettiği tipleme ile bir ilgisi olmadığını, davacının havuç imajı üzerinde herhangi bir telif ya da marka hakkı bulunmadığını, markasal kullanımdan söz edilemeyeceğini, oyuncak bebeğin bir tasarım olduğunu, ancak davacının bir tasarım tescilinin de bulunmadığını" savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme tipleme iddiası, eser ve eser sahipliği iddiası ile iddia olunan tazminat istemleri yönlerinden bilirkişi incelemeleri yaptırıldıktan sonra 06.09.2016 tarihinde, davanın kısmen kabulüne, davacının ıslah talebi de nazara alınarak 27.359,64 TL tazminatın ıslah tarihi olan 20.06.2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar vermiş olup, mahkemenin gerekçesi, "havuç tiplemesinin FSEK anlamında eser niteliğinde olduğu bu hususun ilk raporda belirlendiği, ikinci raporda da bu yönde değerlendirme yapılmış olmasına karşın raporun sonuç kısmında hataya düşüldüğü, dava konusu havuç bebek isimli oyuncakların davacının FSEK 4/b-8 maddesi anlamında eser niteliğindeki tiplemeye benzediği ve bu bebeklerin davacının tiplemesi sonucu oluşturulduğu muhasip bilirkişi değerlendirmesine göre davacının FSEK 68.maddesine göre talep edebileceği bedelin 9.119,88 TL olduğu, 3 kat hesabıyla 27.359,64 TL olduğu" biçimindedir.
Bu karara karşı davalı vekili istinafında, "ehil bilirkişilerden alınan 2.heyet raporunda davacının FSEK 68.maddesi uyarınca tazminat talep etme hakkının bulunmadığının belirtilmesine rağmen, mahkemece kanun sınırları aşılarak, havuç tiplemesi eser kabul edilmek suretiyle tazminat hesabı yaptırılarak tazminata hükmedildiğini, oysa dava konusu uyuşmazlıkta ortada bir eserden bahsedilemeyeceğini, eser kavramında herhangi bir hususiyetin bulunmadığını, ayrıca tazminat hesabının ilgili meslek odalarının görüşü olmadan yapıldığını ve muhasip bilirkişinin seçeneklerinden %3 oranı yerine %10 oranı esas alınarak yapılan tazminat hesabına itibar edilmesinin de yanlış olduğunu" iddia ile kararın kaldırılarak davanın reddini istemiştir.
Davacı vekili, istinafa cevabında ve karşı istinafında, "HMK'nın 266.maddesi gereğince hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi ve çözümü mümkün konularda bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığını, havuç tiplemesinin eser olup olmadığı hususundaki değerlendirmenin HMK'nın 266.maddesine uygun biçimde mahkemece yapıldığını, bilirkişilerin hukuki görüşlerine göre kararın bozulmasının istenmesinin abesle iştigal olduğunu, buna karşı tazminat hesabının teknik bir konu olduğunu ve bu konuda mahkemenin bilirkişi raporu aldığını, havuç karakterinin FSEK anlamında bir tipleme eser olduğunu ve FSEK 68.maddesi uyarınca korunacağını" beyanla davalının istinaf isteminin reddini istemiş, karşı istinafında ise telif bedeli hesabının %15 yerine %10 oranın esas alınmasının Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, yoksun kalınan kazanç olan 672,66 TL'nin ise hesaba dahil edilmediğini, FSEK 68.madde uyarınca bedel hesabında, "rayiç bedel" in değil, "satış bedelinin esas alınmasının da Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, dolayısıyla satış bedeli esas alınsa dahi oranın en az %15 olması gerektiğini, FSEK 70/3 maddesi gereğince vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yoksun kalınan kâr bedelinin de tazminata eklenmesi gerekirken bunun yapılmadığını, haksız rekabet hükümlerine göre TTK'nın 56.maddesi gereğince de yoksun kalınan kâr'ın eklenmesi gerektiğini, dolayısıyla ıslah dilekçesindeki rakam gibi %15 telif oranının 3 katı ve 672,66 TL yoksun kalınan kâr'ın eklenmesiyle tazminata hükmedilmesi gerektiğini" iddia ile tazminata ilişkin kısmın kabul miktarı yönünden yeniden yargılama yapılarak 42.384,78 TL üzerinden davanın kabulünü talep etmiştir.
Dosyada bulunan 11.04.2014 havale tarihli ilk bilirkişi raporunda "dava konusu havuç karakterinin FSEK 4/b-8 maddesi anlamında tipleme olarak nitelendirilemeyeceği, bu karakterin, estetik değere olup olmaması bir yana, sahibinin hususiyetini de yansıtmadığı, bu karakterin, günümüz gençliğinin davranışlarını sergilediği, apaçi dansının da bu karaktere tipleme özelliği katmadığı, dolayısıyla bu karakterin eser niteliğinde olmadığı, FSEK 83.maddede ki eserin ad ve alâmetlerine ilişkin korumadan yararlanabilmesi için "ayırd edici olma" iltibasa meydan verecek tarzda kullanım" ve "eserin kamuya sunulmuş olması" koşullarının bulunması gerektiği, somut olayda havuç karakterinin çocuklar duymasın filminin, "alâmeti" olarak kabul edilebileceği, ancak FSEK 83.maddenin uygulanabilmesi için bu alâmetin "iltibasa meydan verebilecek" tarzda başka bir eserde kullanılmasının gerektiği, dava konusu bebeklerin eser niteliğinde olduğu, ancak davalının sebze, meyve formatında bebekleri satışa sunduğu, havuç sebzesiyle ilgili bebekte bir havuç kafanın da bulunmadığı, tek başına adının havuç olmasının, havuç karakterine tecavüz oluşturmadığı, dizideki havuç karakterinin TTK'nın 57/b-5.maddesindeki işaretlerden hiçbirisine de girmediği, dolayısıyla TTK'nın 57/5 anlamında haksız rekabetin de söz konusu olmadığı, ancak davalının havuç bebek karakterini, dizideki karaktere benzetmeye çalıştığı, bu nedenle dürüst rekabete aykırı hareket ettiği ve eyleminin TTK madde 56 anlamında haksız rekabet oluşturduğu, davacının 3 tazminat türünü birden isteyemeyeceği, bunlardan birini seçmesi gerektiği, tazminat miktarının da davalının elde ettiği net menfaat miktar kadar olması gerektiği" görüşü açıklanmıştır.
22.12.2014 havale tarihli ve 4 imzalı ek raporda, "bir önceki rapordaki görüşlerin değiştirilmesini gerektiren bir durum olmadığı, davalının defter ve kayıtları üzerindeki hesaplamaya göre FSEK 84 ve TTK'nın 56.maddesi gereği davalının elde ettiği menfaatin 672,62 TL olduğu, eğer mahkeme havuç karakterinin tipleme eser olduğunu kabul ederse FSEK 68.maddeye göre davacının talep edebileceği telif bedelinin 2.735,96 TL olduğu" görüşü açıklanmıştır.
30.06.2015 havale tarihli 2.bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davalının sattığı bebeklere havuç adı verilmesinin, dizideki havuç karakterine tecavüz etmeyeceği", "havuç bebek" ile dizideki "havuç karakteri" arasında benzerlik olduğu, havuç bebeğin diğer bebeklerden farklı olarak tasarlandığı, saç rengi, yüz yapımı, göz ve kaşları ile saç malzemesinin uygulanış biçimi nedeniyle davanın kullanımının iltibasa meydan verebilecek tarzda olduğu" dizideki karakterin FSEK 4/b-8 maddesi anlamında bir tipleme olmadığı, eser olarak korunamayacağı ve FSEK 68.madde uyarınca tazminat istenemeyeceği, havuç bebeğin, dizideki ayırd edici alâmetlerden biri olan havuç karakterine benzetilmesi nedeniyle davacının haksız rekabet hükümlerine göre tazminat talep edebileceği, TTK'nın 58/e maddesi uyarınca, davalının elde edeceği menfaatin davacının zararı olarak kabul edilebileceği, eğer havuç karakteri tipleme eser olarak kabul edilseydi, davacının FSEK 66.maddesine göre isteyebileceği bedelin, dava tarihine kadar ki brüt satışların %6 sı olacağı, davalının net kâr'ının hesaplanmasının, kendi uzmanlıkları dışında olduğu" görüşü açıklanmıştır.
02.05.2016 havale tarihli muhasip bilirkişi raporunda, "TTK'nın 58.maddesi gereğince davalının elde etmesi mümkün menfaat karşılığının 672,66 TL olacağı, %3 oranına göre telif bedelinin 2.735,96 TL, %10 oranına göre 9.119,88 TL, %15 oranına göre 13.679,82 TL, %50 oranına göre 45.599,40 TL olacağı, FSEK 70.madde uyarınca davalı tarafça elde edilen net kâr'ın 672,66 TL'nin FSEK 68.maddeye göre bulunan rakamdan indirilecek oluşu nedeniyle bu madde uyarınca bir bedel istenemeyeceği" görüşü açıklanmıştır.
Davacı vekilinin 20.06.2016 harç tarihli ıslah dilekçesi ile " FSEK 68.madde gereği tazminat taleplerini %15 oranı üzerinden 13.679,82 X 3 = 41.039,46 TL olarak, FSEK 70/3 maddesi uyarınca tazminat taleplerini 672,66 TL olarak ve TTK'nın 58.maddesi uyarınca tazminat taleplerini de gene 672,66 TL olarak ıslah ettiklerini, ayrıca haksız fiil tarihinden itibaren ticari faiz istediklerini" beyanla, toplam 142.384,78 TL'nin ticari faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.
Her ne kadar ilk derece mahkemesince davacının dayandığı "..." adlı dizideki "HAVUÇ" karakterinin, FSEK anlamında bir tipleme ve dolayısıyla eser niteliğinde olduğu kabul edilerek FSEK 68/1 maddesine göre 3 kat hesabıyla telif tazminatına hükmolunmuş ise de, mahkemenin kabulünün aksine ve dosyada yer alan her iki bilirkişi raporunda belirtildiği üzere Havuç karakterinin FSEK anlamında eser niteliğinde olmadığı, bu karakterin dizideki durumu, özgünlük içermediği, rolün o dönemin gençlik hareketlerini içerdiği, karakterin sahibinin hususiyetini yansıtan bir özgünlüğünün bulunmadığı, dolayısıyla bu karakterin FSEK anlamında tipleme eser olarak kabul edilemeyeceği gözetilmek suretiyle ilk derece mahkemesi kararı bu yönden isabetli değildir.
Bununla birlikte bilirkişi raporları ve dosyadaki havuç bebek ürün görseli ve tüm delillere göre davalı tarafın dava konusu havuç bebek adlı ürününün, diğer sebze, meyve ve bebek türlerinden farklı olarak, saç, yüz ve çehrenin görsel görünüşü itibariyle dizideki havuç karakterini canlandıran oyuncuya benzetildiği, bu karakterin, bir bütün olarak eser niteliği taşıyan "..." adlı dizinin alametlerinden birisi olduğu ve iltibas yaratacak biçimde kullanıldığı dikkate alındığında FSEK 83.maddesi ile 818 sayılı BK'nın 41-42.maddeleri gereğince takdiren 10.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesinin oluşa ve dosya kapsamına uygun düşeceği gözetilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmak suretiyle aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:
1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, İstanbul 3.FSHHM'nin 06.09.2016 tarih ve 2012/61 E., 2016/191 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın havuç bebek adlı ürün satışı nedeniyle eyleminin FSEK 83 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 56-57.maddeleri anlamında haksız rekabet oluşturduğunun hükmen tespiti ile takdiren 10.000 TL maddi tazminatın, ıslah tarihi olan 20.06.2016 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-İlk derece yargılaması yönünden;
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince, alınması gereken 683,10 TL ilam harcının, 148,50 TL peşin harç ve 553,05 ıslah harcı olmak üzere toplam 701.55 TL'den mahsubu ile, 18,45 TL artı bakiyenin talebi halinde davacıya iadesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan, 3.145,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan, 3.283,16 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan 172,95 TL dava ilk masrafı, 314,75 TL tebligat-tezkere ve 4.100,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.587,70 TL yargılama giderinin, davanın kabul-red oranına göre 298,49 TL'sinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması yönünden;
a)Davacı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden, Harçlar Kanununa göre alınması gereken 35,90 TL harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
b)İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının talebi halinde iadesine,
c)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından, avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
d)İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcının (62,00 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin, davacı avansından alındığı anlaşılmakla) davacıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 24/10/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.