T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/2201 Esas
KARAR NO: 2019/2154
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/02/2017
NUMARASI: 2015/106 2017/166
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/10/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan olan faturalı alacağının tahsili için başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, takibin haksız ve dayanaksız olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir. Davalı vekili karşı davasında, taraflar arasındaki 15/03/2014 tarihli sözleşmede ürünlerin kararlaştırılan tarihten geç teslim edildiğini, geç teslimden dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, gerek uğranılan zararlar, gerekse sözleşmede kararlaştırılan gecikme bedelinin tazmini için işbu karşı davayı açmak zorunda kaldıklarını bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 63.299,00 TL tazminat ve 51.202,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 114.501,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiştir. Davacı vekili, cezai şartın tek tarafı bağlayacağı yönünde sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığını, yine detayının da yer almadığını, taraflar arasındaki sözleşmede teslim tarihinin 15/03/2014 tarihi olarak kesin vade ile belirlendiğini, ticari hayatta gecikmelerin olduğunu, davalı-karşı davacının temerrüt durumunda akdin ifasından vazgeçerek akitten dönme ya da zararının giderilmesi gibi seçimlik haklarını kullanmayarak gecikmiş ifayı kabul ettiğini bildirerek karşı davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davacının davalıdan 52.348,21 TL alacaklı olduğu, bu hususun davalı ticari defterlerinde de yer aldığı gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 52.348,21 TL üzerinden iptali ile takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karşı dava yönünden ise davalı-karşı davacının kendi edimini yerine getirmediğinden cezai şart kapsamında tazminat isteyemeyeceği, fazladan nakliye ücreti ödediğine ilişkin iddiasını da ispatlayamadığı gerekçeleriyle karşı davanın reddine karar verilmiş, kararı davalı-karşı davacı vekili istinaf etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf sebebi olarak; mahkemenin cezai şart isteme koşulunun gerçekleşmediğine ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığını, mahkemenin belirttiği kuralın karşılıklı ve sıralı edimlerin ifası halinde geçerli olduğunu, somut olayda karşılıklı edimler değil, birbirinden bağımsız hukuki sebeplerle doğan borçların söz konusu olduğunu, müvekkilinin cezai şart istemesi için öncelikle borcunu ödemesi gerekmediğini, müvekkilinin cezai şart alacağının malın geç teslimiyle birlikte doğduğunu, buna rağmen davacı- karşı davalının takip başlattığını, aslolan davacının 15/03/2014 tarihinde malları teslim etmesi olup malların tamamının bu tarihte teslim edilmediğini, bu nedenle teslim edilmeyen faturaların her biri için gecikilen her gün bedelin 5/1000 miktarında gecikme cezasının uygulanması gerektiğini, alacaklı hiç zarara uğramasa bile cezanın ifasının gerektiğini, hükme dayanak yapılan raporun bu yönlerden hatalı olduğunu, TBK'nun 97.maddesinin davayla ilgilisinin bulunmadığını, kaldı ki davacı-karşı davalının 04/07/2015 tarihli mailde cezai şart ödeyeceğini kabul ettiğini, bunu sözleşmede 3/1000 olarak kararlaştırıldığını ileri sürdüğünü, ayrıca dosyaya nakliye faturaları, sevkiyat bilgileri, gümrük beyannameleri sunduklarını, bu belgeler incelendiğinde, nakliye bedellerine ilişkin olarak sundukları faturalara konu malların davacı karşı davalı tarafından geç teslim edilen mallar olduğunun görüleceğini, tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, raporun hatalı tespitler içerdiğini, davacı karşı davalının cevap süresi geçtikten sonra ileri sürdüğü hususlara itibar edilemeyeceğini, bilirkişilerin hakimin re'sen ceza miktarını indirme hakkı olduğuna ilişkin tespitinin kanuna açıkça aykırı olduğunu, tacirlerin cezai şarttan indirim isteyemeyeceklerini, 5/1000 oranının hangi günler için uygulanacağına ilişkin netlik olmadığı yolundaki tespitin davacı lehine bir yorum olduğunu, davacı karşı davalının gecikme cezasınını fatura bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğine bir itirazının bulunmadığını, olsa bile bu itirazı ispatla yükümlü olanın müvekkili değil davacı-karşı davalı olduğunu, bilirkişilerin gün sayısı üzerinden yapmış oldukları hesaplamanın dikkate alınması gerektiğini, asıl davada ise icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, alacağın likit olmadığını bildirmiştir. İcra dosyasının fotokopisinin incelenmesinde; davacının davalı aleyhine 07/01/2015 tarihinde faturalara dayalı olarak toplam 60.008,17 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, davalının borca ve ferilerine itiraz ettiği ve takibin durduğu görülmüştür. Cevap dilekçesi ekinde sunulan 15/03/2014 tarihli adi yazılı sözleşmenin davalı ile .... arasında düzenlendiği, sözleşmenin elle yazılı olduğu ve sözleşme sonunda ürünlerin tamamı en geç 15 Nisan'da teslim edilecek, gecikme cezası %0.5 cezai oran uygulanacaktır. şeklinde olduğu görülmüştür. .... tarafından ... isimli şahsa çekilen 04/07/2014 tarihli e-mailde anlaşmaya göre sözleşmede gecikmelere ilişkin 3/1000 gecikme cezası olacağı şeklinde madde olduğu, nakliye bedeli ödenecek şeklinde bir maddenin bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda; davacı defterlerinde takip tarihi itibariyle davalıdan 52.198,06 TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, davalı defterlerinde ise davalının davacıya 52.198,06 TL borçlu gözüktüğü, taraf defterlerinde herhangi bir ihtilafın bulunmadığı, davalı-karşı davacının cezai şart isteyebilmesi için kendi borcunu ifa etmiş olması gerektiği, aksi takdirde karşı tarafın cezai koşulu ödemekten kaçınacağı, TBK'nun 182.maddesine göre hakimin re'sen ceza miktarını indirme hakkı bulunduğu, davalı tarafın sözleşmede kendi üstüne düşen borcu ifa etmemiş olduğunu, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın en son teslim tarihi ile fiili teslim tarihi arasındaki günler kadar mı, yoksa sadece son teslim tarihinden sonra teslim edilen ürünlerin fatura bedeline mi cezai şart uygulanacağına dair herhangi bir netlik olmadığı, mahkemenin gecikme cezasının teslim tarihi ile fiili teslim tarihi arasındaki her gün için 5/1000 oranında talep edilebileceğinin kabulü halinde gecikme cezasının 51.262,00 TL olduğu, mahkemenin bu oranın sadece geciken her fatura bedeline uygulanacağının kabul edilmesi halinde ise gecikme cezası tutarının 1.990,19 TL olduğunu, davalı karşı davacının malların gecikmesi nedeniyle bir tırla gönderilmesi gereken için iki hızlı kamyon gönderdiği savunmasını kanıtlar belgeler sunamadığı, davalı karşı davacı defterlerinde ise geç teslimden dolayı fazladan navlun giderine katlandığı, fazla ödenen bu navlun tutarının 23.840,70 USD olduğu, ancak davalı karşı davacının ibraz ettiği bu faturaların dava dışı sözleşme yapılan ... firmasına yapılan navlunları göstermekle beraber dava konusu somut olayla ilgisi olup olmadığının kendilerince tespit edilemediğini, bu durumun davalı karşı davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, davacı karşı davalının 150.015,00 TL işlemiş faiz isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davalı-karşı davacı vekilinin 19/07/2016 tarihli dilekçeyle yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması yolunda itirazda bulunduğu, ayrıca dilekçe ekinde kestikleri nakliye faturaları, ödemeye ilişkin defter kayıtları, sevkiyat bilgileri, dava dışı ... firmasına kesilen fatura, çeki listesi , gümrük beyannamesi ve bu firmaya gönderilen malzeme listeleri olduğunu belirttiği, bir kısım fotokopi belgeler sunduğu görülmüştür.
GEREKÇE: Asıl dava, faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir. Karşı dava ise malların geç teslim edildiği iddiasına dayalı olarak uğranıldığı belirtilen zarar ve cezai şartın tahsiline ilişkindir. Mahkemece, bilirkişilerden rapor alınmış ve hükme dayanak yapılmış ise de, davalı-karşı davacı vekilince söz konusu rapora karşı gerekçeleri gösterilmek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz edildiği görülmüştür. Bu durumda mahkemece bilirkişi heyetine uluslararası taşımacılık ve gümrük işlerinden anlayan bir uzmanın da eklenmesi suretiyle mevcut bilirkişilerden karşı davadaki taleplere ilişkin olarak ek rapor veya yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup açıklanan bu yönlerden davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,2-Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2017 tarih, 2015/106 esas, 2017/166 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Yukarıda gerekçede belirtildiği üzere yargılamaya kaldığı yerden devam edilerek bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4- Bu aşamada sair istinaf taleplerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 5-İstinaf peşin harçlarının talebi halinde davalı-karşı davacıya iadesine, 6-İstinaf aşamasında davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 171,40 TL (85,70X2) istinaf yoluna başvurma harcı ile 30,60 TL posta gideri olmak üzere toplam 202,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.16/10/2019