T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3337 Esas
KARAR NO: 2019/2781
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/10/2016
NUMARASI: 2014/863 E. - 2016/596 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 16/12/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.03.2008 tarihinde ortağı olduğu ... Tic. Ltd. Şti.'nin borçlu ve müteselsil kefil ve şahsen müteselsil kefil olarak taraf olduğu Protokolü davalı banka ile imzaladığını, Protokol ile ekli şekilde bulunan taksit tablosu uyarınca yeniden düzenlenerek ve 3 şirketin borçları birleştirilerek vadeye bağlandığını, yeniden 500.000.- TL kredi tahsis edildiğini, sonuç olarak Protokolde tüm borçluların borcu açılan 500.000.- TL kredi ile birlikte 2.921.800.- TL olarak belirlendiğini, aynı Protokol ile; davalı bankaca Sakarya Hendek'de bulunan ... ait ... pafta, ... ada, ... parselde fabrika ve arsa niteliğindeki taşınmaz değeri 3.000.000.- TL ve ek olarak 400.000.- USD olarak saptanmış olmasına rağmen 1.250.000.- TL bedelle devralındığını, ayrıca, Ocak 05 ... Tic. A.Ş.'nin maliki bulunduğu Muğla-Milas ... pafta, ... ada, ... parselde arsa niteliğinde kayıtlı taşınmazın değeri 4.000.000.- TL olmasına rağmen 600.000,00 TL bedelle devralındığını, ayrıca, bu taşınmazlar bakımından vefa hakkı tesis edildiğini, söz konusu taşınmazlar bakımından yapılan ekspertiz (ek-1) sonucu bu taşınmazların toplam değeri 7.000.000,00 TL ve 400.000.- USD olarak belirlenmiş olmasına rağmen, davalının bu taşınmazları 1.850.000.TL bedelle devralındığını, taşınmazların değerinin devralınan değerin çok üzerinde olduğunu, davalı bankanın borçluların zor durumda bulunmalarından yararlandığını, bu durumlarını kullandığını, daha önemlisi Protokolle düzenlenen borçlarının taşınmazların devri ile sona ermesi gerekirken, borçlarının baki kaldığını, davalının uyguladığı yüksek faizler sonucu ödenmeyecek bir meblağa ulaştığını ve müvekkilinin de içinde bulunduğu borçluların mahvına sebep olduğunu, ayrıca, davalının Protokolü imza dahi etmediğini, bu hususun da değerlendirilmeye tabi tutulmasını talep ettiklerini, davalı, Protokol ile iktisap ettiği gayrimenkuller ve kendi adına tesis ettiği vefa hakkı dikkate alındığında, müvekkilinin borcu sona ermiş olmasına rağmen, Protokolün imzalanmasından sonra müvekkile ve diğer borçlulara karşı takibe geçtiğini, müvekkilin borcu bulunmadığı halde, davalı tarafından yürütülen icra takiplerine maruz kaldığını, bu takipler sonucunda müvekkiline ait Kozyatağı'ndaki taşınmazın 285.000.- TL'ye cebri icra yoluyla satıldığını, taşınmazın davalı tarafından iktisap edildiğini, ayrıca müvekkilinin Ümraniye ... mahallesinde bulunan taşınmazının da cebri icra yoluyla satıldığın ve davalı tarafından 131.000.- TL karşılığında iktisap edildiğini, böylece müvekkilden haksız şekilde 416.000.- TL tahsil edildiğini, söz konusu taşınmazların iadesi istenen taşınmazlar olduğunu, söz konusu taşınmazlar üzerinde ihtiyati tedbir talep ettiklerini, davalının, 1.850.000.- TL ve 600.000.- TL bedelle iktisap ettiği taşınmazların değerini borçtan indirmeksizin borcu vadeye bağladığını, 12.01.2009 tarih ve 1040 yevmiye numaralı ihtarname ile, dayanağı belli olmayan hesaplamalar yaparak 1.530.356.19 TL'lık borcun ödenmediği ihtarında bulunduğunu, ihtarnamede 9 aylık süre için 593.352.30 TL faiz işletildiğini, bu faizin yasal dayanağının olmadığını, borçlunun vadeyi dahi beklemeksizin faiz işletmeye başladığını, davalı tarafından uygulanan %72'lik faiz oranının hukuka aykırı olduğunu, söz konusu Protokolün BK. md. 19 ve md. 20'ye aykırı olduğunu, davalı bankanın gabin (aşırı yararlanması) söz konusu olduğunu iddia ederek; söz konusu Protokol ile davalının iktisap ettiği ekspertiz değerleri nazara alınarak, Protokolde belirlenen 2.921.800.-TL'ık borcun mevcut bulunmadığının ve dolayısıyla müvekkilinin hiçbir borcunun bulunmadığının tespitine, müvekkil aleyhine haksız olarak yürütülen icra takiplerinin durdurulmasına ve dava sonunda takiplerin iptaline, İİK. 72/5. md. gereğince %40 tazminata,davalı banka tarafından müvekkilinin ikamet ettiği Kadıköy-Kozayatağı'ndaki taşınmazın İstanbul ..... İcra Md. .... sayılı dosya ile Kadıköy .... İcra Md. .... Tal. dosyası ile alacaklı banka tarafından cebri açık artırmada iktisap edilmiş olması sebebiyle ve bu konuda müvekkilin halen ikamet ettiği konut olması nedeniyle, 3. şahıslara devrinin engellenmesi ve dava sonuna kadar davacının konuttan çıkarılmaması içi ihtiyati tedbir kararı verilmesine, müvekkilin, haksız olarak davalı tarafından cebri icra suretiyle iktisap etmiş ve halen mülkiyetinde bulundurmakta olduğu iki gayrimenkulün aynen iadesine, aynen iade talebinin mümkün olmaması halinde fazla ödemelerin değerinin tespiti ile istirdatına, müvekkilin dava dilekçesi ile birlikte sunulan belgeler itibariyle maddi durumu nazara alınarak, adli yardımdan yararlanmasına karar verilmesine ve yargılama giderlerinden muaf tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın davacıdan alacaklı olduğunu, davacının genel kredi sözleşmelerindeki kefaleti nedeniyle borçtan müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, davacının da aralarında bulunduğu borçluların, protokol hükümlerine uymadıklarından temerrüde düştüklerini, Müvekkil bankanın;- Bakırköy Şubesince ... San. ve Tic. A.Ş.- Bolu Şubesince ... San. ve Tic. A.Ş.- Sahrayıcedit Şubesince ... Tic. Ltd. Şti.'ne imzaladıkları genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, müvekkil banka ile, asıl kredi borçluları ve müşterek ve müteselsil kefiller arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinin ve ipotek belgelerinin ayrılmaz bir eki ve cüzü olarak yapılan 12.03.2008 tarihli Protokol ile banka alacaklarının tahsil ve tasfiyesi hususunda mutabakata varılarak, borçlular ile imzalanan kredi sözleşmelerindeki borçların tasfiyesine yönelik koşulların düzenlendiğini, ancak borçluların belirtilen vadelerde borcu ödemediklerini ve Protokol hükümlerine uymadıklarını, bu nedenle temerrüde düştüklerini, Protokol ile ödeme planı ve muacceliyet ve temerrüt halinin hukuki sonuçlarının düzenlendiğini, davacının .... San. ve Tic. A.Ş. ile imzalanan 2 adet toplam 5.040.000.- TL bedeli genel kredi sözleşmelerini ve ayrıca 12.03.2008 tarihli Protokolü müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, borçtan sorumlu olduğunu, borçlular Protokol koşullarına uymadıklarından temerrüde düştüklerini, bu nedenle borçlulara 12.01.2009 tarih ve ... nolu ihtarname keşide edilerek kredi hesabının 08.01.2009 tarihi itibariyle 1.530.356.19 TL üzerinden kat edildiğini, ancak ihtara rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için aşağıdaki takiplerin yapıldığını, takip kesinleşmiş olsa bile, ihale bedellerinin banka alacağının tamamını karşılamaya yetmediğinin açık olduğunu, bu nedenle cebri icra satışı ile alacağa mahsuben müvekkil bankaya ihale edilen Kadıköy ve Ümraniye tapusunda kayıtlı taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması talebi ve taşınmazların kendilerine aynen iade edil esi talepleri haksız olup, yasaya açıkça aykırı olduğunu, davacının ... San. ve Tic. A.Ş. ile imzalanan 2 adet toplam 935.074.29 TL bedeli genel kredi sözleşmelerini ve ayrıca 12.03.2008 tarihli Protokolü müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, borçtan sorumlu olduğunu, borçlular Protokol koşullarına uymadıklarından temerrüde düştüklerini, bu nedenle borçlulara 05.01.2009 tarih ve 190 nolu ihtarname keşide edilerek kredi hesabının 05.01.2009 tarihi itibariyle 232.679.16 TL üzerinden kat edildiğini, ancak ihtara rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için aşağıdaki takiplerin yapıldığını, davacının ... Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan 3 adet toplam 1.250.000.- TL bedeli genel kredi sözleşmelerini ve ayrıca 12.03.2008 tarihli Protokolü müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, borçtan sorumlu olduğunu, borçlular Protokol koşullarına uymadıklarından temerrüde düştüklerini, bu nedenle borçlulara 05.12.2008 tarih ve ... nolu ihtarname keşide edilerek kredi hesabının 05.12.2008 tarihi itibariyle 324.771.66 TL üzerinden kat edildiğini, ancak ihtara rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için aşağıdaki takiplerin yapıldığını, davacının da aralarında bulunduğu borçluların işbu Protokol ile Hendek ve Milas tapusunda kayıtlı taşınmazların toplam 1.850.000.- TL bedelle bankaya devrini kabul ettiklerini, taşınmazların Protokol gereğince müvekkil bankaya devredildiğini ve 1.850.000.- TL olarak borçtan mahsup edilmek suretiyle Protokol hükümlerinin yerine getirildiğini, faiz taleplerinin genel kredi sözleşmelerine, eki niteliğindeki Protokole ve yasaya uygun olduğunu, temerrüt faiz oranının TCMB'ye bildirilen en yüksek ticari kredi faiz oranı olan %36'nın %100 fazlası olan %72 olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin serbest iradeleri ile akdedildiğini, davacının BK. 19. ve 20. md. aykırılık iddiaların doğru olmadığını, davacının, gabin (aşırı yararlanma) söz konusu olduğu iddiasının doğru olmadığını, kaldı ki, BK. 21. md. öngördüğü 1 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden, davacının gabin iddiasında bulunamayacağını, davanın öncelikle bu yönden reddi gerektiğini, davacının, İİK. 72/5 md. gereğince tazminat talebinin haksız olduğunu, İİK. 72/5 md. gereğince tazminat taleplerinin olduğunu, Borçlular ile müvekkil banka arasındaki kredi ilişkisi nedeniyle doğabilecek her türlü anlaşmazlıkta "banka defter, kayıt ve belgelerinin yegane delil olduğu" kredi sözleşmesinde yer alan (md. 56) delil sözleşmesiyle kabul edildiğini savunarak; haksız davanın reddine, alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere tazminata mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine ve davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Fer'i Müdahale talep eden .... vekili 06.05.2012 tarihli dilekçesi ile; Davacı ve borçlulara ait çok sayıda ve yüksek değerde gayrimenkulün davalı bankaya çok düşük bedellerle devredildiğini, davacı ... müvekkilinin de alacaklı olup, davacının mallarını kurtarması halinde müvekkilinin alacağına kavuşma imkanı bulunacağından huzurdaki davaya fer-i müdahil olarak katılmakta hukuki menfaatlerinin bulunduğunu, Hendek'de bulunan taşınmazın bilirkişi tespiti Hendek Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/6 D.iş dosyası ile yapılmış olup, ekte sunulduğunu, arsa ve makinelere ilişkin ek bilirkişi raporu ve diğer tespitlerin de taraflarınca yaptırılacak olup, mahkemeye sunulacağını açıklayarak,davacı yanında davaya fer-i müdahil katılmalarına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davacının davalı bankaya borçlu firmalar bazında 16/01/2012 tarihi itibariyle .... A.Ş.'ye 3.813.658,00 TL borcu olup, bundan 62.807.00 TL tahsilatın nihai hesapta dikkate alınması, .... .A.Ş.'ye 692.537,00 TL borcu olup, 192.629,00 TL nin nihai hesapta dikkate alınması, .... LTD. ŞTİ.ye 1.064.005,00 TL borcu olup, 309.793,00 TL nihai hesapta dikkate alınması, bunda göre faizi ile birlikte 3 kefaletten dolayı 1.700.067,00 TL borcu olduğu, 1.853.000.000 TL lik bedelin mahsubundan sonra da bu miktar borcu olduğu, tefsiratlı rapor ve ek raporlarında bilirkişilerce belirtildiğinden, davanın reddi kararı verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:-Davacı vekili istinaf isteminde özetle; mahkemenin yalnızca bilirkişi raporlarına göre karar verdiğini, iddialarının değerlendirilmediğini, müvekkili ... 12/03/2008 tarihinde kendisi ve ortağı olduğu .... Şti'nin borçlu, müteselsil kefil ve şahsen müteselsil kefil olarak yer aldığı protokolü davalı ile olan borcun düzenlenmesine ilişkin olarak imzaladığını, protokol ile birlikte borçluların aynı tarihte kullandıkları 500.000,00 TL tutarındaki ek kredi ile birlikte 2.921.800,00 TL'lik borçları protokole ekli tahsilat tablosuna göre yeniden düzenlendiğini ve üç şirketin borçlarının birleştirilerek vadeye bağlandığını,Protokol ile davalının Sakarya ... ada ... Parselde ... adına kayıtlı fabrika ve arsa niteliğindeki taşınmazın 3.000.000,00 TL ve ek olarak 400.000 Amerikan Doları olarak saptanmış olmasına rağmen taşınmazın 1.250.000,00 TL bedelle devraldığını, ayrıca .... A.Ş'nin maliki olduğu, Muğla/Milas ... Ada ... ve ... Parselde arsa niteliğindeki taşınmazın ipotek değeri 4.000.000,00 TL olmasına rağmen 600.000,00 TL bedelle devralındığını, bu taşınmazlar bakımından protokolün 4.maddesinde vefa hakkı tesis edildiğini,Davalı tarafça bu taşınmazlar yönünden yaptırılan ekspertize değerlerin 7.000.000,00 TL ve 400.000 Amerikan Doları olarak belirlenmiş olmasına rağmen davalının taşınmazları toplam 1.850.000,00 TL bedelli devraldığını,TBK'nın rehnin paraya çevrilmesine ilişkin 873/2 maddesine göre; borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu, davalının bu maddeye aykırı olarak taşınmazların mülkiyetini icra yoluna başvurmaksızın doğrudan protokol ile devralıp sonrasında sattığını, protokolün söz konusu hükümlerin geçersiz olduğunu,Bahsi geçen taşınmazların değerinin davalının devraldığı tarih itibariyle çok üzerinde olduğunu, müvekkilinin içinde bulunduğu zor durumdan davalı bankanın istifade ettiğini, borçluların protokol ile düzenlenen borçlarının taşınmazların devri ile sona ermesi gerekirken borcun baki kaldığını, yüksek faizler uygulandığını ve bu durumun tüm borçluların mahvına sebep olduğunu, protokolün TBK'nın 26 ve 27.maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, bir sözleşmenin bir tarafının ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlaması halinde ahlaka aykırı bir sözleşmenin mevcudiyetini ortaya koyduğunu, Protokolde oran belirtmemek suretiyle %72'lik temerrüt faiz oranı borçlulara dayatıldığını ve bu oranın kanuni faiz oranının çok üzerinde olmakla borçluların ekonomik mahvına neden olunduğunu, davalının iktisap ettiği taşınmazların mülkiyetini değerinin çok altında elde edilmiş olmasınında TBK'nın 26.-27.maddeleri kapsamında dikkate alınması gerektiğini, Davalının gabininin söz konusu olduğunu, TBK'nın 28.maddesinin söz konusu olayda uygulanabilirliğinin tartışmasız olduğunu, davalının edimiyle borçluların edimi arasında açık oransızlık olduğunu, müvekkilinin menfaatlerinin son derece etkilenerek mahvına neden olunduğunu, protokolde edimler arası açık oransızlık olup borçluların müzayaka halinde olması nedeniyle gabinin uygulanması gerektiğini, Bilirkişi raporunun 12.sayfasında kabul edildiği üzere ipotek değeri esas alınmayıp ekspertiz değeri esas alındığında davalının taşınmazları ekspertiz değerinin çok altında devraldığının açık olduğunu, taşınmazların ve menkullerin toplam değerinin protokolde belirlenen toplam borcun (2.921.800,00 TL) fazlasıyla karşıladığını, bu hususun ve davalıya borçlular tarafından teminat olarak verilen çeklerin, senetlerin tahsil edilip edilmediğinin ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmediğini, Müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile davalı tarafından devralınıp sonrasında elden çıkarılan taşınmazların değerlerinin tespit edilerek müvekkiline iadesine karar verilmesi gerektiğini, yerel mahkemenin kararında borç tutarları yönünden birbirlerinden farklı ve çelişkili miktarlar olduğunu, müvekkilinin itirazın değerlendirilmediğini, yeni bir bilirkişi raporu alınmadığını, ek rapora göre karar verilmesinin hatalı olduğunu,Müvekkiline adli yardım talepli olarak dava açtığını, mahkemece hükmolunan fahiş vekalet ücretinin müvekkili tarafından ödenmesininde mümkün olmayıp bu hususun dikkate alınmamasının yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.-Davalı vekili istinaf isteminde özetle; mahkemece tazminat talebinin reddedilmesinin hatalı olduğunu belirterek müvekkili lehine %20 tazminata hükmedilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili; gabin iddiasında bulunmuş ise de, dava tarihi 16.01.2012 olup dava tarihi itibarı ile 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlüktedir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 21.maddesinde “Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu müddet, akdin inikadından itibaren cereyan eder” denilmiştir.6098 sayılı TBK'nın 28 maddesinin 2. fıkrasında ise; "Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği, zor durumda kalmada ise bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilecektir” şeklinde düzenleme yapılmıştır.6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5.maddesine göre; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur. Türk Borçlar Kanunu ile hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibarıyla bu süre dolmuşsa, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar. Ancak, bu ek süre, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden daha uzun olamaz” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda çekişmeli taşınmazlardan Sakarya'da bulunan taşınmaz 10.03.2008'de, Muğla'da bulunan taşınmaz 11.03.2008 Tarihinde davalı Banka'ya devredilmiştir. Taşınmazlar 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlük tarihinde davalıya temlik edilmiş ve protokolün yapıldığı tarihten (12.03.2008) itibaren 1 yıllık süre dolmuştur. Dava, 818 sayılı Kanun, yürürlükte olduğu dönemde açılmış olmakla gabin iddiası hak düşürücü süre nedeni ile kabul edilmeyecek olup davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davacı vekili genel işlem koşullarına aykırılık olduğunu iddia etmiş ise de; taraflar arasındaki kredi sözleşmeleri, davacının şirket ortağı oluşu ve protokolün tek tip olarak düzenlenmeyip taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin hususlar dikkate alınarak özel olarak düzenlendiği dikkate alındığında bu husustaki istinaf isteminin de reddi gerekmiştir.Davacı vekili, TBK 26, 27 maddeleri gereğince hakim müdahalesi gerektiğini belirterek Yargıtay karar örneği sunmuş ise de; ilgili ilamda cezai şart kavramı incelenmiş olup dava konusu borç, kredi sözleşmeleri ve protokolden kaynaklandığından somut uyuşmazlığa uygulanamayacaktır. Davacı vekili TMK 873/2 maddesi gereğince protokolün geçersiz olduğunu iddia etmiş ise de; gabin iddiasının hak düşürücü süre nedeni ile kabul edilmediği, davacının protokole konu taşınmazları rızaen, borç karşılığı devrettiği, taşınmazlar üzerinde ipotek tesis edilmemiş olduğu, borcun devam ettiği dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta TMK 873/2 maddesinin uygulanamayacağı kanaatine varılmıştır.Keza, Sakarya/Hendek ... Ada, ... Parsel sayılı taşınmaz ile Muğla/Milas ... Ada, ... Parseldeki arsa niteliğindeki taşınmazın değerlerinin farklı olduğu iddia edilmiş ise de; protokolde taşınmazların 1.200.000TL ve 650,000TL bedelle borca karşılık devrinin kararlaştırıldığının açıkça belirtildiği dikkate alındığında davacı vekilinin esasa ilişkin istinaf istemi yerinde görülmemiştir. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takiplerde ise icra aşamasında belirlenen kıymet takdirlerine göre satış işlemleri yapıldığı, isteme konu ipotekli Kadıköy, ..., ... ada ... parsel ....kat, ... nolu bağımsız bölüm yönünden icra yolu ile satış işlemi yapıldığı, davacının Kadıköy 5.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/278 Esas sayılı dosyasında açtığı ihalenin feshi davasının reddi kararının Yargıtay 12.HD'nin 2011/10014, 2011/26442 karar sayılı ilamı ile onandığı, karar düzeltme isteminin reddedildiği, ipotekli Ümraniye ... pafta, ... ada ... parsel, ... Blok, ....kat. ... nolu bağımsız bölümün Ümraniye ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile satış işleminin yapıldığı ve ihalenin feshine yönelik davanın Yargıtay 12.HD'nin 2011/2866E, 201/18859 K sayılı ilamı ile onandığı da dikkate alındığında bu aşamada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Davacı vekili faiz yönünden istinaf isteminde bulunmuş ise de; İstanbul 3. Ticaret Mahkemesi'nin 2009/325 E., 2010/15 K. Sayılı ilamı ile İstanbul 14. Ticaret Mahkemesi'nin 2009/373 E., 2010/692 K sayılı dosyalarına konu itirazın iptali davalarının kesinleştiği, ilgili dosyalarda faiz oranının belirlendiği, bilirkişi raporlarındaki borca ve faize ilişkin hesaplama ve belirlenen oranların yerinde olduğu dikkate alınarak davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Mahkemece neticeten dava reddedilmiş olup davacı tarafça beyan edilen dava değeri üzerinden davalı lehine A.A.Ü.T. gereğince nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yerindedir.Davalı vekili istinaf isteminde; kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu iddia ederek kararın kaldırılmasını talep etmiş ise de, somut uyuşmazlıkta durdurulmuş olan bir takip olmadığından İİK 72.maddesinde koşullar oluşmadığından davalı vekilinin istinaf isteminin bu nedenle reddi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince taraf vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Davacının adli yardım talebi ilk derece mahkemesinde kabul edilmiş olması nedeni ile istinaf aşamasında maktu harç+Başvurma harcı alınmadığı anlaşılmakla; -492 sayılı Harçlar Kanununun 15.maddesi gereğince; 44,40 TL maktu harç ile 121,30 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 165,70 TL harcın, davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,3-Davalı taraf yönünden harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 16/12/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.