T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/2902 Esas
KARAR NO: 2018/811
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/11/2016
NUMARASI: 2008/705 2016/610
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 28/03/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl ve birleşen davaların davacı vekili, müvekkilinin 1924 doğumlu olup yaşlı olduğunu ve davalı bankanın Topağacı İstanbul şubesinde mevduat ve menkul değerler hesapları bulunduğunu, müvekkilinin yeğeni olan dava dışı ... .'in 2008 yılında bir dönem müvekkilinin evinde kaldığını, adı geçenin davalı bankanın çalışanlarının yardım ve işbirliği ile bankadaki 3 ayrı hesaptan hileli işlemler ile müvekkiline ait mevduatı zimmetine geçirdiğini, ayrıca müşterek bir hesap açtığını, hesabın açılışına dair evrakı müvekkiline imzalatıp getireceğine dair evrak aldığını, müvekkilinin bu hesaptan haberi olmadığını, müşterek hesap sözleşmesi de imzalanmadığını, bu hesapla ilgili farkın kendisine verilmesini sağladığını, internet dolandırıcılığı yapılarak ve bankanın ihmalli davranışı sonucu bu olayların meydana geldiğini, durumun 14/07/2008 tarihinde banka tarafından aranması sonucunda öğrenildiğini, olayda gerek davacının yeğeninin , gerekse bankanın kusuru bulunduğunu, müvekkilinin zarara uğradığını, söz konusu tutarların tahsili için gerek asıl davaya, gerekse birleşen davalara konu icra takiplerinin başlatıldığını belirterek asıl ve birleşen davalar yönünden itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin yapılan işlemlerde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının ev telefonundan işlem teyitleri için arandığını ve teyit verildiğini, en son aramada teyit verilmediğini, dava dışı yeğeninin davacının şifresini bildiğini, olayın davacının kusurundan kaynaklandığını, kaldı ki davacının kartın çalındığına dair bir bildirim de yapmadığını bildirerek asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporları ve ceza dosyası içeriğine göre; davacının, davalı bankada gerek TL, gerek USD cinsinden hesapları bulunduğu, davacının 3 ayrı hesabından 08/07/2008 tarihinde farklı miktarlarda para çekildiği ve çekilen bu paraların farklı hesaplara aktarıldığı, davacının zarara uğradığı, zararın meydana gelmesinde davalı bankanın hatalı eylem ve işlemleriyle %75 oranında kusurlu olduğu, %25 oranındaki kusurun ise davacıya ait olduğu gerekçeleriyle asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri ayrı ayrı istinaf etmiştir.
Davacı vekili istinaf sebebi olarak; müvekkilinin kredi kartı şifresini dava dışı yeğenine vermediğinin sabit olduğunu, bu nedenle müvekkilinin %25 oranında kusurlu kabul edilmesinin doğru olmadığını, zira bilirkişi incelemesine göre sanal yeni şifrenin davalı banka tarafından verildiğinin ortaya çıktığını, yine ceza dosyasındaki bilirkişi incelemesinde suçun tek başına... tarafından işlendiğinin belirtildiği ve zararın karşılanmadığının belirtildiği, mevduat sözleşmelerinde kabul edilen faiz oranın %15 olup, mahkemenin bu oran yerine devlet bankalarının uyguladığı faiz oranını uygulamasının doğru olmadığını, yine faizle inkar tazminatının döviz üzerinden belirlenmemesinin hatalı olduğunu, gerek asıl gerek birleşen davalarda müvekkili tarafından davanın açılış sırasında ödenen harçlar konusunda herhangi bir karar verilmemesinin doğru olmadığını bildirmiştir.
Davalı banka vekili ise istinaf sebebi olarak; gerekçeli kararda bankanın işbirliği ile zimmet hususunun kabulünün mümkün olmadığını, raporun yetersiz ve eksik olduğunu, davacı amca ile dava dışı yeğeninin arasındaki yakınlık ilişkisinin irdelenmediğini, davacı ile yeğeninin bir dönem aynı evde kaldıklarını, davacının özel bilgilerinin korunması hususunda gereken özen ve basireti göstermediğini, itirazlarına rağmen yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmamasının doğru olmadığını, davanın dava dışı ...'e ihbarı konusunda mahkemece bir karar oluşturulmadığını, ceza dosyasının bekletici mesele yapılması ve ceza dosyasındaki ifade ve raporların kusur oranının dikkate alınması gerektiğini, ceza dosyası kararının Yargıtay 13. Ceza Dairesi tarafından bozulduğunu, yine aynı ceza dosyasındaki ifadelerde ...'in arandığı ve işlemlerden amcasının haberi olduğunu söylemesi üzerine telefonla konuştuklarını, uzunca bir süre aynı evde yaşadıkları, davacının yapılan işlemlerden haberdar olduğu hususlarına yer verildiğini, anılan hususların irdelenmeden kusur atfedilmesinin doğru olmadığını, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını belirtmiştir.
İstanbul 25.Asliye ceza mahkemesinin 2012/778 esas 2013/413 karar sayılı ilamanda; ...'in gerek bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçundan ve yine başkasına ait kredi kartının haksız olarak ele geçirilmesi suretiyle yarar sağlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verildiği, Yargıtay 13.Ceza dairesi tarafından müşteki ve sanığın amca yeğen oldukları ve uzun süre aynı evde kaldıklarını belirtmesi karşısında bu hususların araştırıldıktan sonra hırsızlık suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi ve banka kartı kullanılarak yarar sağlama suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmeden tamamlanmış gibi hüküm verilmesinin doğru olmadığından bahisle bozma kararı verildiği, aynı kararda suçun sanık tarafından işlendiğinin kabul edildiği şeklinde bir saptamaya da yer verildiği görülmüştür.
Davacı tarafından dava dışı yeğeni aleyhinde açılan tazminat davasının kabul edildiği, kararın ise İstanbul BAM 4.Hukuk Dairesi tarafından sadece işbu istinafa konu dava yönünden tahsilde tekerrüre meydan vermemek kaydı ve ibaresi eklenerek düzeltilerek 11/07/2017 tarihinde hüküm kurulduğu görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 02/11/2009 tarihli iki kişilik bilirkişi raporunda; dava konusu olayların meydana gelmesinde davalı bankanın %75 oranında kusur ve sorumluluğunun bulunduğu belirtilmiştir.
Yargılama sırasında alınan 23/03/2010 tarihli bilirkişi raporunda ise; yine davalı bankanın %75 oranında kusurlu bulunduğu belirtilmiş, ayrıca davacının asıl davada 3095 Sayılı 1 ve 2.maddesine göre %15, birleşen 2009/569 esas sayılı dosyada 3095 Sayılı yasanın 1 ve 2. Maddesine göre %15, birleşen 2009/570 esas sayılı dosyada ise 3095 Sayılı yasanın 1 ve 2. Maddesine göre %7 oranında akdi faiz talep edebileceği belirtilmiştir. (Mahkemenin asıl davada TL'ye devlet bankalarında uygulanan yıllık mevduat faizi, birleşen davada yine aynı oranda faiz ve birleşen 2009/570 esas sayılı dosyada ise USD'ye devlet bankalarının uyguladığı yıllık faiz hesap edildiği görülmüştür.
Asıl ve birleşen davaya konu icra dosyalarının incelenmesinde ise; davacının 2008/19067 esas sayılı dosyada davalı banka aleyhine 169.936,08 YTL'si asıl alacak olmak üzere toplam 172.698,10 TL üzerinden %15 faiz üzerinden takibe geçtiği, 2008/19069 esas sayılı dosyada ise 108.932,28 USD'si asıl alacak olmak üzere toplam 110.311,09 USD üzerinden yıllık %7 oranında, 2008/19068 esas sayılı dosyada ise 167.353,89 YTL'si asıl alacak olmak üzere toplam 172.099,40 YTL üzerinden yıllık %15 faiz oranı üzerinden takibe geçtiği görülmüştür.
GEREKÇE:
Dava bankacılık işlemlerine dayalı olarak başlatılan icra takiplerine itirazların iptali talebine ilişkindir. Somut olayda davacının davalı bankadan aldığı kredi kartı ile en son 05.10.2007 tarihinde işlem yaptığı, kredi kartının bir şekilde dava dışı ...'in eline geçtiği, ancak davacının bu durumu fark ettiğinde davalı bankaya bildirmediği anlaşılmıştır. Dava dışı şahsın 25/05/2008 tarihinde davalı bankayı internet bankacılığı yapabilmek için aradığı, ancak kişisel bilgilerin tam olarak verilmemesi nedeniyle görüşmenin sonuçsuz kaldığı, yine dava dışı kişinin kredi kartı ile 28/06/2008 tarihinde işlem yapmak istediği ancak hatalı şifre girilmesi nedeniyle bankamatik tarafından kredi kartının alıkonulduğu, banka görevlilerinin beyanına göre ...olduğu anlaşılan kişinin söz konusu ... numaralı kredi kartının kimlik tespiti yapılmaksızın ve/veya isim benzerliği nedeniyle adı geçene teslim edildiği, banka görevlilerinin teslim sırasında herhangi bir kimlik tespiti kaydı tutmadığı, daha sonra kendisini ... olarak tanıtan aynı kişinin 30/06/2008 tarihinde saat 10.00'da bankanın çağrı merkezini arayarak bu kez Kredi Kartı Şifre Merkezi'ne bağlandığı, ve güvenlik sorularına cevap verdiği, yine aynı gün saat 15.12'de davalı bankanın çağrı merkezine bağlı sesli yanıt sistemi üzerinden davacıya ait 4542 6002 5050 8911 numaralı kredi kartının numaraları ve şifresi girilerek interaktif bankacılık şifresi tanımlandığı ve böylece davacıya ait hesaplara internet bankacılığı yoluyla ulaşma ve tasarrufta bulunma imkanı elde ettiği, daha sonra 01/07/2008 ve 03/07/2008 tarihleri arasında çeşitli bilgi alma ve sorgulama işlemlerinin yapıldığı, 08/07/2008 tarihinde ise davacıya ait 1113/0269189, 0277458, 0203475 numaralı hesaplardan davaya konu meblağların çekildiği ve çekilen bu tutarların dava dışı ...'e ait davalı bankanın başka şubelerindeki münferit veya annesi ... ile müşterek hesaplarına aktarıldığı, bu hesaplardan da aynı gün çekildiği anlaşılmıştır. Bu şekilde gerçekleşen maddi olayda ilk derece mahkemesince banka % 75 oranında kusurlu, davacı ise % 25 oranında kusurlu kabul edilerek değerlendirilme yapılmış ise de; bu oranlar dairemizce isabetli görülmemiştir. Dairemizce yapılan değerlendirmede davalı banka %100 oranında kusurlu kabul edilmiştir. Her ne kadar davacının dava dışı yeğeni ile birlikte yaşaması ve bu kişinin davacının kişisel ve banka bilgilerine erişimi kolay hale gelmiş ise de; bu husus davacıyı kusurlu kılmaz. Zira insanlar aynı evi gerek kendi çekirdek ailesi, gerekse yakın akrabalarıyla birlikte paylaşabilirler. Tek başına bu durum davacıyı kusurlu yapmaz. Somut olayda davacının kişisel bilgilerini bilerek ve isteyerek veya ağır kusurlu olarak dava dışı kişi ile paylaştığı hususu kanıtlanamadığından davacı kusursuz olarak değerlendirilmiştir. Öte yandan olayların gelişim tarzı yukarıda özetlenmiş olup davalı banka kusurlu ve sorumludur. Zaten davalı bankanın telefon yolu ile hesap ve kart sahibinin standart kişisel bilgileri ile ve kredi kartı bilgileri ile internet bankacılığı işlemlerine imkan vermesi ilke olarak riskli bir uygulamadır. Rekabet ortamında bankalar bu tür uygulamalara gittiklerinden sonuçlarına da katlanmaları gerekir. Kaldı ki bankalar güven kurumu olmaları nedeniyle kendilerine tevdii edilen mevduatları da koruma yükümlülüğündedirler.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının somut olayda kusurlu olmadığı, davalının ise % 100 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Ceza dosyasının geçirdiği aşama ve bozma ilamı gözetildiğinde ceza dosyasının sonucunun beklenmesine gerek yoktur. Ayrıca alacak likit bilinebilir olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Tüm bu hususlar gözetildiğinde davalı bankanın istinaf sebepleri yerinde değildir. Öte yandan davalı banka tarafından işlemiş faiz konusunda istinaf talebi bulunmadığından bu konuda değerlendirme yapılmamıştır.
Yukarıda yapılan değerlendirme çerçevesinde ise; davacının kusura ilişkin istinaf sebebi yerindedir. Öte yandan TL mevduata uygulanan faiz oranının % 15 olduğu bilirkişi raporuyla tespit edildiğinden ayrıca USD mevduata da uygulanan faizin de % 7 olduğu bilirkişi raporuyla tespit edildiğinden davacının bu konudaki istinaf talepleri yerindedir. Ancak inkar tazminatının döviz üzerinden hükmedilmesine yönelik istinaf talebi ise yerinde değildir.
Tüm bu hususlar gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin ise kısmen kabulüne karar verilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE,
2- Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
3-İstanbul 12.Asliye Ticaret mahkemesinin 07.11.2016 gün, 2008/705 Esas, 2016/610* Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
4-Asıl davada davalının İst. ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibe itirazının iptaline, takibin 167.936,08 TL'si asıl alacak, 4.762,02 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 172.698,10 TL üzerinden devamına, asıl alacağa yıllık %15'i aşmamak üzere mevduat faizi uygulanmasına,
%40 icra inkar tazminatı olan 67.174,432 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 11.797,00 TL karar harcından peşin alınan 2.331,50 TL'nin mahsubu ile geri kalan 9.465,50 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacının yaptığı, 1.496,40 TL ilk masraf, 1.700,00 TL bilirkişi ücreti ve 100,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplamda, 3.296,40.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 13.115,85 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Birleşen İst. 12. ATM'nin 2009/569 esas sayılı dosya yönünden davalının İst. ... İcra Müdürlüğünün... sayılı takibe yönelik itirazının iptaline, takibin 167.353,89 TL asıl alacak, 4.745,51 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 172.099,40 TL üzerinden devamına, asıl alacak 167.353,89 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %15'i aşmayacak şekilde mevduat faizi uygulanmasına,
%40 icra inkar tazminatı olan 66.941,55 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 11.756,11 TL karar harcından peşin alınan 2.323,40 TL'nin mahsubu ile geri kalan 9.432,71 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacının yaptığı, 1.488,10 TL ilk masraf ve 10,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplamda 1.498,10.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 16.275,96 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Birleşen İst. 12. ATM'nin 2009/570 esas sayılı dosya yönünden davalının İst. 2. İcra Müdülüğünün 2008/19069 esas sayılı takibe yönelik itirazının iptaline, takibin 108.932,28 USD asıl alacak, 1.378,81 USD'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 110.311,09 USD üzerinden devamına, asıl alacak 108.932,28 USD ye takip tarihinden itibaren yıllık %7 oranını aşmamak üzere devlet bankalarının USD mevduata uyguladığı faizin uygulanmasına,
%40 icra inkar tazminatı olan 54.890,79 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 9.373,97 TL'nin karar harcından peşin alınan 1.854,10 TL'nin mahsubu ile geri kalan 7.519,87 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacının yaptığı 1.195,50.-TL ilk yargılama yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 13.728,16 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin harcının talebi halinde kendisine iadesine,
8- Davacı tarafça İstinaf aşamasında yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 24,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 109,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalıdan alınması gereken asıl davadaki istinaf harcı olan 11.797,00 TL'den peşin istinaf harcı 2.212,79 TL'nin mahsubu ile bakiye 9.584,21 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
10- Birleşen İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/569 esas sayılı dosyası yönünden davalıdan alınması gereken istinaf harcı olan 11.756,11 TL'den peşin istinaf harcı 2.205,11 TL'nin mahsubu ile bakiye 9.551,00 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
11-Birleşen İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/570 esas sayılı dosyası yönünden davalıdan alınması gereken istinaf harcı olan 9.373,97 TL'den peşin istinaf harcı 1.760,35 TL'nin mahsubu ile bakiye 7.613,62 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
12-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
13-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.28/03/2018