T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3697 Esas
KARAR NO: 2020/145
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/01/2017
NUMARASI: 2015/649 2017/18
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/01/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin ... ile evliyken Küçükçekmece 2.Aile Mahkemesi'nin 2008/179 Esas sayılı dosyasından verilen boşanma kararı ile boşandığını, müvekkilinin evlilik birliği içerisinde dava dışı ... Ltd. Şti'nin davalı banka ile 2007 yılında imzaladığı kredi genel sözleşmesini ... ile birlikte müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davalının müvekkili ve dava dışı diğer kişiler aleyhine icra takibi başlattığını, dayanak olarak müvekkilinin imzasının bulunmadığı dava dışı ... Ltd. Şti ile imzaladığı 2008 tarihli kredi sözleşmesini gösterdiğini, dava konusu takibin dayanaktan yoksun olduğunu, 2008 yılında yapılan sözleşme ile şirketin önceki kredi borcunun kapatıldığı, borcun sona ermesiyle müvekkilinin kefaleten sorumluluğunun da sona erdiğini, ... tarafından açılan İstanbul 43. ATM'nin 2011/243 esas sayılı dosyasında yapılan incelemede; bahsi geçen kredi sözleşmesinin 65.sayfasındaki 31/01/2008 tarihi ile miktar belirten bütün yazı ve rakamların sözleşmenin diğer sayfalarındaki bütün yazı ve rakamlardan tamamen farklı, fiziki, evsafta kalemle yazılmış olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin sadece 2007 yılındaki sözleşmeye kefil olduğunu, davalının hukuka aykırı şekilde başlattığı icra takibinde tahsilat yaparak kendisine haksız kazanç sağladığını ve müvekkilinin mağdur edildiğini belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın davacının maaşından yapılan kesintilerin geri alınması amacıyla açıldığını ,bu nedenle istirdat davası olduğunu, davanın bir yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, dava dışı ... şirketinin kullandığı krediyi geri ödemediğini, bunun üzerine ihtarname çekildiğini ve takibe geçildiğini, davacının çalıştığı işyerinin tespit edilerek maaşından kesinti yapılmaya başlandığını, 6 yıl boyuna takipten haberdar olan davacının maaşından kesinti yapılınca bu davayı açtığını, davacının kefaletinin sona erdiğine dair iddialarının dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin sonradan doldurulduğu iddialarının da yazılı olarak ispatlanması gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davalı banka ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 03/04/2008 tarihli genel kredi sözleşmesinin davacı tarafından müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, davacının kefaletinin geçerli olduğu, davacı her ne kadar 2007 yılında imzalanan sözleşmede imzasının olduğunu belirtmiş ise de, davacının 2008 yılında imzalanan sözleşmede kefalet imzasının bulunduğu ve bu imzasının da açık bir şekilde inkar edilmediği, kredi borcunun sıfırlanmasının sözleşmeden doğan kefaleti sona erdirmeyeceği, yeni sözleşme imzalanmasının eski tarihli sözleşmeleri hükümsüz kılmayacağı, 03/04/2008 tarihli sözleşmenin 43.maddesinde ; bu sözlemenin daha önce yapılan sözleşmelerin ayrılmak eki ve parçası olduğunun hükme bağlandığı, dolayısıyla 03/04/2008 tarihli sözleşmenin davacının kefil sıfatıyla imzası olan bir tadil sözleşmesi niteliğinde olduğu, her ne kadar İstanbul 43.ATM'nin 2011/243 esas sayılı dosyasında alınan imza raporunda sözleşmenin 65.sayfasında yazılı miktarın 750.000,00 TL'den 850.000,00 TL'ye yükseltildiği belirtilmiş ise de, bu sayfada kefil imzasının bulunmadığı, bu sayfaya ait raporun dava ile doğrudan bağlantısının bulunmadığı, yine sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK hükümlerine göre kefillerin kefilliğe ilişkin hususları kendi el yazılarıyla yazma zorunluluğu bulunmadığı, limitin sonradan doldurulduğu iddiasının yazılı delil ile ispatı gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili İstinaf sebebi olarak; kararın gerekçesiz olduğunu, mahkemenin sözleşmede tahrifat yapıldığı hususunu gözardı ettiğini, 2007 tarihli sözleşmenin her nedense dosyayasunulamadığını, davalının evrakta tahtecilik suçunu işlediğin edari güçlü emareler bulunduğunu, zaten ... tarafından da bu konuyla ilgili olarak suç duyurusunda bulunulduğunu, davalının 2007 sözleşmesinin ilgilis sayfasını 2008 sayfasına eklemek ve tarih ve miktarı değiştirmek suretiyle haksız ve hukuka aykırı bir belge ürettiğini, bilirkişilerin bu hususu irdelemediğini, dolayısıyla kararın kabulünün mümkün olmadığını, BK'nun 1.maddesi anlamında sözleşmenin kurulmadığını, müvekkilinin 2008 tarihli genel kredi sözleşmesi yapma iradesinin olmadığını, işbu sözleşmenin 2007 sözleşmesinden alınan kısımlarla oluşturulduğunu, mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, bilirkişi raporunda 2008 tarihli GKS'nin 65.sayfasının müvekkilini ilgilendirmediği yorumunda bulunulmuş ise de, sözleşmede yapılan diğer tahrifatlar hakkında yorum yapılmadığını, İstanbul 43. ATM'nin 2011/243 esas sayılı dosyasındaki rapordaki tespitlerin oldukça açık olup bilirkişi beyanının aksine rakamlarla oynandığı ve bu hususun davacıyı oldukça ilgindirdiğini, bilirkişinin bu somut olguları gözardı ettiğini, karara esas alınan raporda tarihlerin dahi yanlış yazıldığını, dosyanın yüzeysel incelendiğini, davanın anlaşılamadığını, icra dosyalarının mahkemece incelenmediğini, ipotekli takip dosyasında (İstanbul ...İcra ... sayılı) ipotekli gayrimenkullerin satıldığını ve davalının alacağını tahsil ettiğini, 2008 tarihli sözleşmeyle de borcun sıfırlandığını, davaya konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasının mükerer olduğunu, 2008 tarihli sözleşmede tahrifat bulunmakla geçersiz olduğunu, ipotekli takipte yapılan tahsilatların İstanbul ...İcra Müdürlüğü dosyasına bildirilmediğini, bu dosyanın fiziken hiçbir yerde bulunamadığını, icra dosyalarının bilirkişi tarafından incelenmediğini, kaldı ki müvekkiline usulüne uygun kat ihtarnamesinin tebliğ edilemediğini, müvekkilinin ...'dan boşandığı için daha önceki adrese yapılan tebligatın geçersiz olduğunu, dosyanın eksik inceleme ile karara çıkarıldığını, istinaf aşamasında bankacı, hukukçu ve grafoloji uzmanından oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmasını istemiştir. Davalı tarafından davacı ve diğer dava dışı kişiler aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 10/04/2009 tarihinde 214.578,95 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 248.773,34 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, dayanak olarak kredi sözleşmesi, ihtarname ve ekstre gösterildiği görülmüştür. Dava dosyası içerisinde ... sıra nolu kredi genel sözleşmesinin 1, 2, 61, 62, 63, 64 ve 65.sayfa fotokopilerinin yer aldığı, 64.sayfada davacının ...'ın 750.000,00 YTL için müşterek borçlu, müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeye imza attığı, 65.sayfada ise kredi genel sözleşmesi limitinin arttırılması başlığının bulunduğu ve burada 31/01/2008 tarihinin yer aldığı ve 100.000,00 YTL için limit arttırımı yapılarak toplam limitin 850.000,00 YTL'ye yükseltildiği, limit artırımında davacının isim ve imzasının yer almadığı, sözleşmenin başlangıç kısmında ise düzenleme tarihinin 03/04/2008 olarak yer aldığı görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 19/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda; dava dışı ... Ltd. Şti ile davalı banka arasında düzenlenen 750.000,00 TL tutarlı kredi sözleşmesini davacının 750.000,00 TL kefalet limiti dahilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefaletin geçerli olduğunu, dava dışı şirkete sözleşme gereğince taksitli ticari kredi kullandırıldığı, davalı banka tarafından 21/01/2019 tarihli kat ihtarıyla 213.957,46 TL nakdi alacağın ödenmesinin istendiği, banka kayıtlarına göre bu tarih itibariyle dava dışı şirketin 54 adet taksiti ödemediği, bu nedenle hesap kat tarihine kadar işlemiş faiz ve ferileriyle birlikte toplam banka alacağının 213.957,46 TL olduğu, kredi sözleşmesinin 40.maddesi gereğince davacı kefile geçerli bir tebligatın yapılmış sayılabileceği, dosyada kat ihtarına yapılan itiraza rastlanılmadığı, sözleşme gereğince davalı bankanın %60 oranında temerrüt faizi isteyebileceği, davalı bankanın temerrüt tarihi olan 28/01/2009 tarihi itibariyle 217.452,09 TL asıl alacağı bulunduğu, ayrıca 19/08/2010 ve 04/11/2010 tarihlerinde ipotekli taşınmaz satışları nedeniyle ve 02/07/2015 ile 04/03/2016 tarihlerinde icra dosyasına toplam 136.168,10 TL ödeme yapıldığı, bu ödemelerin takipten sonra olduğu, dava tarihi olan 17/06/2015 tarihi itibariyle davalı bankanın toplam alacağının 958.117,25 TL olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 43.maddesinin önceki sözleşmelerle bağlantı kurduğu, dava konusu 175.000,00 TL'lik kredinin 30/01/2008 tarihinde kullandırıldığı, ancak sözleşme üzerindeki tarihin 03/04/2008 olduğu, şube komitesinin 30/01/2008 tarihinde kredi kullandırılmasına onay verdiği, davacının kefalet imzası bulunan sözleşmede gösterilen kredi miktarının da zaten 175.000,00 TL olduğu, bu durumun sözleşme üzerindeki tarihin sehven 03/04/2008 olarak yazıldığına karine oluşturduğunun düşünüldüğü, özellikle eski BK döneminde yürürlükte iken 2008 yılında akdedilen sözleşmenin 64.sayfasında 750.000,00 TL limit yazıldığı, daha sonra bunun üzeri çizilip 170.000,00 TL yazıldığı, zaten kullandırılan kredinin de 175.000,00 TL olduğu, davacının sözleşmenin 65.sayfasında imzası bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmenin 65.sayfasına yönelik olarak yazı incelemesinin huzurdaki davayla doğrudan bir alakasının bulunmadığı, eski BK döneminde sözleşmelerde kefillerin el yazısı ile kefalete ilişkin hususları yazmalarının gerekmediği, eski BK döneminde hazırlanan sözleşmenin yeni TBK'nun 583.maddesiyle denetlenip denetlenmeyeceği konusunun mahkemenin takdirinde olduğu, limitin sonradan doldurulduğu iddiasının davacı tarafından ispatlanması gerektiği, davacının 2008 yılında imzalanan sözleşmedeki kefalet imzasının kendisine ait olmadığı ispatlanıncaya kadar kefaleten borçtan sorumlu olacağının düşünüldüğü, bankacılık mevzuatı yönünden geçerli bir kefaletin olduğu görüşüne varıldığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Dosya içerisinde bulunan İstanbul C. Başsavcılığı'nın 2013/89364 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; müştekinin dava dışı ..., şüphelinin ise davalı banka gösterildiği, soruşturma sonunda 13/06/2014 tarihinde dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından şikayetçinin asıl sözleşmede kefil olmadığı, uyuşmazlığın hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğu gerekçeleriyle takipsizlik kararı verildiği, karara yapılan itirazın ise 09/10/2014 tarihinde reddedildiği görülmüştür. Dosya içinde bulunan İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/730 esas sayılı dosyasının bir kısmının olduğu, bu dosyada alınan 25 Ocak 2013 tarihli grafolog bilirkişi raporunda; kredi sözleşmesinin giriş sayfasındaki düzenleme tarihi hizasında evvelce mevcut rakamların tipeksle kapatılarak üzerine 03/04/2008 rakamlarının yazıldığı, sözleşmenin birinci sayfasında ise sayfanın üst tarafındaki şube ve şirket bilgileri ile 750.000,00 - yediyüz elli bin yazılarının yazılmasında kullanılan kalemden farklı fiziki evsafta kalemle sursarj suretiyle 750 rakamı yerine 175 rakamının yazıldığı, alt kısımdaki yazı ile yazılmış miktar kısmının üzeri çizgi ile çizdikten sonra boş olan yan tarafına yüz yetmiş beş bin yazısının aynı kalemle, birinci paragrafın son iki satırına da 17500-yüz yetmiş beş bin TL'nin ilave edildiği, bu işlemlerin grafolojik olarak tahrifat olarak değerlendirildiği, grafolojidek teknik olarak yazı yaşı tayini yapılamamakta ise de, sözleşmenin 65.sayfasındaki 31/01/2008 ile miktar belirten bütün yazı ve rakamların sözleşmenin diğer sayfalarındaki bütün yazı ve rakamlardan tamamen farklı,fiziki evsafta kalemle yazılmış olmaları nedeniyle bu sayfanın bilahare düzenlenmiş olduğu kanaatinin bildirildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalı ve diğer şahıslara gönderilen 21/01/2009 tarihli ihtarnamede; 213.957,46 TL'nin 1 gün içinde ödenmesinin istendiği, davacıya çıkarılan ihtarnamenin birinci adresinde birlikte sakini oturan ... imzasına 26/01/2009 tarihinde tebliğ edildiği, ikinci adrese çıkan ihtarnamenin ise muhatabın adresinden taşındığı, ikinci adresinin bilinmediğinin bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK'nun 72.maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır. Davacı taraf, 2007 yılında düzenlenen kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığını, davalının başlattığı takipte 2008 tarihli kredi sözleşmesini dayanak gösterdiğini, takibin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek davalıya borçlu bulunmadığının tespitini istemiştir. Davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Davacı taraf dava dilekçesinde icra takibinin hukuka aykırı olduğunu ve davalının haksız tahsilat yapmaya çalıştığını iddia etmektedir. Bir başka ifadeyle dava, icra takibi nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. Dava bu haliyle nispi harca tabi davalardandır. Ancak davacı, dava dilekçesinde harca esas değer olarak 1.000,00 TL göstermiştir. Ayrıca yargılama sırasında da harcın tamamlanmadığı anlaşılmıştır. Menfi tespit davalarının kısmi dava olarak açılması mümkün değildir (Bakınız. Yargıtay 19.HD, 2016/19417 Esas - 2018/4868 Karar). İcra takibi toplam 248.773,34 TL üzerinden başlatılmıştır. Buna göre mahkemece takipte istenen tutar üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanununun 32. maddesi gereğince peşin nisbi harcın tamamlatılması gerekir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup harç ikmali yapılmadan yargılamaya devam edilmesi Harçlar Kanunu 32. maddesi hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda harç ikmali yapıldıktan sonra yargılamaya kaldığı yerden devam edilip bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir. Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin esasa dair yönler incelenmeksizin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin esasa dair yönler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/01/2017 tarih, 2015/649 esas, 2017/18 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Yukarıdaki gerekçede belirtildiği üzere peşin nispi harcın tamamlatılmasından sonra yargılamaya devam edilip bir karar verilmesi yönünden dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-Bu aşamada sair istinaf taleplerinin incelenmesine yer olmadığına, 5-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 6-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 23,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 108,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-4 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.24/01/2020