T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3352 Esas
KARAR NO: 2019/2593 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/10/2016
NUMARASI: 2015/107 E., 2016/755 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/11/2019
İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında yapılan protokol nedeniyle davalı ve dava dışı diğer borçlular aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı numaralı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, dava dışı borçlular yönünden takibin kesinleşmiş olduğunu, davalının icra dairesinin yetkisine, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, takibin davalı yönünden durduğunu, yetki itirazı yönünden yapılan itirazın; icra takibinin dayanağı olan dava dosyası ekinde yer alan sözleşmenin 5.maddesinde sözleşmeden doğan tüm ihtilaflarda İstanbul Mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olacağı belirtildiğinden yetki itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, borca faize ve ferilere itiraz yönünden; sözleşmede belirtildiği üzere taşınmaz alımı için müvekkil şirket tarafından davalının ortağı ve eski yetkilisi olduğu dava dışı satıcı ... San. Ve Tic. A.Ş nin 750.000 TL ödendiğini, HTM şirketinden kaynaklanan nedenlerle tapuda devrin yapılamadığını, sözleşmenin 2.maddesi uyarınca ödenen taşınmazın teminat bedeli olarak dava dışı HTM şirketinin müvekkil şirkete davalının da aval verdiği 1.800.000 TL bedelli 02.09.2013 tarihli çeki keşide ederek verdiğini, Sözleşmenin 3, Maddesi uyarınca 01.09.2013 tarihine kadar tapunun alıcı şirkete devredilmemesi halinde çekin müvekkil şirket tarafından tahsil edileceğini ve çekin bedelsiz kalması durumunda çek bedelinin %10'u oranında cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, çekin ödenmemesi üzerine İstanbul ....İcra Müdürlüğü... Esas Sayılı numaralı dosyası ile icra takibine konulduğunu, tüm bu nedenlerden dolayı davanın kabulü ile davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket, müvekkili ve dava dışı diğer şirketler aleyhine 19.04.2013 tarihli protokol hükümlerinin yerine getirilmediği iddiasıyla protokolde belirtilen cezai şartın tazmini için İstanbul ....İcra Müdürlüğünün...sayılı takip dosyasında icra takibi başlatalarak müvekkiline ödeme emri gönderildiğini, müvekkilinin de yasal süresi içerisinde borca itirazda bulunduğunu, İcra Müdürlüğünce 22.09.2013 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, müvekkili tarafından yapılan bu usul ve yasaya uygun itirazın iptali için de davalı yanca 29.01.2015 tarihinde huzurda ki itirazın iptali davasının açıldığını, 1 Yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmayan işbu davanın HMK, 142 Maddesi gereğince reddi gerektiğini, davalının icra takibine konu borçtan dolayı hiçbir şekilde sorumluluğunun olmadığını, talebin Protokolün 3. Maddesine aykırı olduğunu, T.T.K.' nun ilgili hükümleri gereğince aval veya kefaletin sözkonusu olmadığını, mahkememizin davayı görme konusunda yetkili olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; "davalı tarafın icra dosyasına itiraz ile borçlu olmadığını iddia ettiği, davaya cevap dilekçesi ile dava açısından hak düşürücü süre ve yetkili mahkeme itirazında bulunduğunu, borçtan sorumlu olmadığını, geçerli bir kefalet ve avalist sözleşmesi bulunmadığını belirtmiş ise de ; davalı tarafın yetki itirazı ve hak düşürücü süre itirazı ön inceleme aşamasında ara kararda belirtilen gerekçelerle reddedildiği, dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere; taraflar arasında 19.04.2013 tarihinde düzenlenen protokolden kaynaklanan ticari ilişki bulunduğu, protokolü, alıcı olarak ...A.Ş., Satıcı olarak ...San ve Tic. A.Ş., aval veren olarak davalı ... ve ..., keşideci şirket olarak ...San ve Tic. A.Ş’nin imzaladığı; davacı ...Sanayi ve Ticaret A.Ş tarafından Kasım 2012 tarihinde satın almış olduğu ve maliki ... San. Ve Tic. A.Ş. olan ... Ada ... Parselde bulunan ... Blok ... Nolu bağımsız bölüm bedeli olarak 750.000 TL’ye anlaşılmış olup 750.000 TL ... Trakya Kurumsal Şubesindeki malik hesabına yatırılmış bedelinin tamamı ödenmiş olduğu, ancak satıcıdan kaynaklanan hukuki sebeplerden dolayı satışa konu bağımsız bölümün tapuda devrinin yapılamadığı, satıcının satın alınan bağımsız bölüm üzerindeki tüm hukuki takdiyatları 01.09.2013 tarihine kadar temizlemeyi ve tapudan alıcı adına devir etmeyi taahhüt ettiği, bu tarihe kadar ödenmiş olan bedelin teminatı olmak üzere ortağı bulunduğu ... Akaryakıt San. Ve Tic. A.Ş. tarafından 02.09.2013 tarihine keşide edilmiş olan ve üzerinde şirket ortaklarını olan ...’ın aval verdiği 1.000.000 USD (BİRMİLYON USD) bedelli bir çekin teslim edildiği, satıcı tarafından 01.09.2013 tarihinde satışa konu olan gayrimenkul tapu devri alıcılar adına yapılamaz ise alıcının teslim aldığı çeki tahsil edeceği hükmünün yer aldığı, çekin bedelsiz kalması ve icra yolu ile tahsil edilmek durumunda kalınması halinde satıcının çek bedelinin %10' u kadar cezai şart bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, protokolü aval veren olarak ... imzaladığı çekin 04.09.2013 tarihinde bankaya ibraz edildiğinde hesap bakiyesinin “0” olduğunun tespit edildiği, davacı tarafın çekin karşılıksız çıkması üzerine İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile çek bedelinin ve cezai şartın tahsili için icra takibi başlatıldığı, icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasının İ.İ.K.' nun 67.md'de ifadesini bulan itirazın iptali davası olduğu ve hak düşürücü süre içinde davanın açıldığının görüldüğü, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 6098 Sayılı Kanunun 12.md.ve devamı maddeleri uyarınca geçerli olduğu, bilirkişiler vasıtası ile yapılan inceleme ile davacı ...Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin ... ’da bulunan ... Hesap Numarasından ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin ... hesap numaralı hesabına 750.000,00 TL havale yaptığı işlemin açıklama kısmında açıkça İstanbul Büyükçekmece .... (Yeni) Ada:... Parsel : ... Blok Giriş ... Nolu Bağımsız Bölüm için olduğu hususunun yazılı bulunduğunun tespit edildiği, Borçlar Kanununun ilgili maddeleri uyarınca davalının sözleşmede imzanın bulunması sözleşmenin geçerli olması için yeterli olduğu, davalının savunmasında belirttiği gibi davaya konu icra takibinde belirtilen borçtan hiçbir şekilde sorumlu olmayıp, davacıya böyle bir borcu bulunmadığı iddiasının bu haliyle geçersiz olduğu, davalının imza inkarının bulunmadığı, söz konusu protokol hükümlerine uygun olarak keşideci olarak ...San ve Tic. A.Ş. kendi çekini düzenlediği ve .... Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne keşide ettiği, söz konusu protokolü ve hükümlerini aval veren olarak davalı ...'ın imzaladığı, ayrıca çekin üzerinde avalimdir yazısı altına ... yazısının el yazısı ile yazılmış ve imzalanmış olduğu, 6102 Sayılı Kanunun 794.md uyarınca davalı tarafça verilen avalin geçerli 6102 Sayılı Kanunun 701.md kapsamında şekil şartlarına uygun olduğu, 6102 Sayılı Kanunun 702.md/1f uyarınca avalist, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur hükmünün yer aldığı, bir kimse düzenleyen lehine aval vermekle, çekin karşılıksız çıkmasının sonuçlarını kabul ettiği, davalı avalist ...'ın, çek bedelinin %10'u olan çek cezasından da sorumlu olduğu anlaşılmakla birlikte her ne kadar davalı taraf eşin rızası olmadığı gerekçesi ile kefalet ve aval vermenin geçerli olmadığı iddiasında bulunmuş ise de; dava konusu uyuşmazlıktaki, davacının almış olduğu taşınmazın karşılığı olarak, ödemiş olduğu bedelin teminatı olmak üzere ortağı bulunduğu ...San. Ve Tic. A.Ş. tarafından 02.09.2013 tarihinde keşide edilmiş olan 1.000.000 USD (BİRMİLYON USD) bedelli bir çek söz konusu olup, iş bu çek üzerinde şirket ortağı olan davacı ...’ın aval verdiği el yazısı ile yazılmış “Avalimdir” yazısı ve imzasından anlaşıldığı, 6098 Sayılı Kanunun 584.md/3f uyarınca keşideci olan şirketin ortağı olan davalı ... tarafından verilen kefalet 6098 Sayılı Kanunun 584.md/3f uyarınca geçerli olduğundan davalı tarafın bu yöndeki itirazlarına itibar edilmediği, bilirkişiler vasıtası ile yapılan hesaplamaların da yerinde görüldüğü ve davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu" gerekçesiyle davacı tarafın davasının kabulü ile, davalı tarafın İstanbul .... İcra Dairesinin .... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın asıl alacak ve takip tarihinden sonra değişen oranlarda (yıllık%9 oranını geçmemek üzere) asıl alacağa yasal faiz yürütülmesine yönelik itirazın iptaline, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile (180.000TL) nin %20'si oranında davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili istinaf dilekçesinde;İtirazın iptali davasının hak düşürücü sürede açılmadığını İcra takibinin yetkili icra müdürlüğünde yapılmadığını ve mahkemenin de yekili olmadığını Müvekkilinin protokolde verdiği avalin geçersiz olduğunu; zira protokolün TBK hükümlerine tabi olduğunu ve kefalet beyanın geçersiz olduğunu Takibe konu edilen çekin protokoldeki çek olmadığını ve çek üzerinde aval şerhlerinin bulunmadığını Cezai şarttan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını Bilirkişi raporlarının eksik ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, itirazlarının cevaplanmadan reddedildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE :.Dava cezai şart alacağına ilişkin olarak başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.itiraz iptali davası açısndan ; itiraz davacı alacaklıya tebliğ edilmediği için dava açma süresi de ancak itirazla başlayacağından , öğrenme hususunun yasal düzenleme karşısında 1 yıllık hak düşürücü süreye etkisinin bulunmadığı da nazara alındığında davanın yasal süresinde açıldığı ve buna ilişkin istinaf talebinin yerinde olmadığı görülmektedir.Talep protokol başlıklı belgeye göre açılmış olup, imza ve akdi ilişki inkar edilmediğinden para alacağı olması nedeni ile davacı alacaklının takibi kendi ikametinde yapması mümkün olmakla davalı yanın yetki itirazı yönünden yaptığı stinaf başvurusu da yerinde görülmemiştir.Esasa ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmede ;Davaya konu cezai şart alacağının kaynağı davacı yanca "protokol" başlıklı belgedeki cezai şart hükmüne dayandırılmaktadır.Protokol incelendiğinde ; alıcı ile satıcı arasında protokol düzenlendiği ; davalının da protokole aval veren olarak imza attığı görülmektedir.Aval ve kefalet farklı kavramlar olup; aval bir kambiyo evrakında sorumluluk üstlenilen bir beyan ve imzadır. Protokol ise bir sözleşme çeşidi olup, aval veren olarak yazılsa da kefaletin hüküm ve sonuçlarına tabi olması gerekir. Bu açıdan bakıldığında aval veren imzası ile atılan imza aslında kefalet imzasıdır. Geçerlilik şartları ile hüküm ve sonuçlarını da kefaleti düzenleyen yasal çerçevede değerlendirmek gerekecektir.( Zaten çek ile başlatılan ve kambiyo senetlerine özgü takip usulüne göre yapılan takip İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esasında kayıtlı olarak derdest ve devam etmektedir) Davaya konu takip dosyası ise protokoldeki cezai şarta göre açılmış ve farklı bir takiptir. Bu nedenle kambiyo senedi olan çeke değil, protokol hükümlerine göre eldeki davanın değerlendirilmesi gerekecektir.Protokol incelendiğinde avalist olarak ismi geçen davalının kefil olarak kabul edilmesi gerektiği, müşterek borçluluk müteselsil kefalet gibi sorumluluklar yüklenmediği, adi kefil kabul edilmesi gerektiği ,protokol incelendiğinde alıcı ve satıcıya hak ve borçlar yüklendiği TBK 585. maddeye göre asıl borçlu yönünden yapılan takibin semeresiz kaldığına ilişkin bir belgenin bulunmadığı, borç ödemeden aciz vesikası gibi veya asıl borçlunun iflas, konkordato belgesinin de bulunmadığı , bu hali ile asıl borçlu ile aynı anda davalıya takip yapılmasının bu protokole göre mümkün bulunmadığı anlaşılmakla davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesinin kararı yerinde bulunmamış ve davalı yanın esasa ilişkin başvurusu yerinde görülmekle kararın kaldırılmasına ve davanın reddi yönünde hüküm kurulması gerekmiştir.Davalı yanın ilk derece mahkemesinde açılan davada kötüniyet tazminatı talebinin bulunduğu görülmekle; takibin haksız olması kötüniyetli olması anlamına gelmeyeceği, davacının mevcut protokol açısından davalının da sorumlu olacağı kanatti ile takip yaptığı düşünüldüğünde kötüniyetli bir takipten bahsetmek mümkün olmadığından bu talebin de reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davalı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/b-2 maddesi gereğince KABULÜNE ; ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA 2- iLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A- Davanın yerinde görülmediğinden REDDİNE B-Takip kötüniyetli olmadığı nedenle davacı yanın kötüniyet tazminatı talebinin de REDDİNE C- 44,40 TL red harcının mahsubu ile fazla yatırılan harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı yana iade edilmesine D- Davacı yanca yapılan yargılama giderlerinin davacı yan üzerinde bırakılmasına F- Davalı yanca yapılan 22,00 TL tebligat giderinden ibaret yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya ödenmesine G- Davalı yan kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT ne göre hesaplanan 16.750,00 TL nisbi ücreti vekaletin davacıdan alınıp davalı yana verilmesine H- Tarafların yatırdığı ve kullanılmayan gider/delil avansının karar kesinleştiğinde yanlara iade edilmesine İSTİNAF YARGILAMASINDA3- Davalı yanın peşin harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iade edilmesine 4-Davalı yanın istinaf gideri olan 1 tebligat gideri 11,00 TL, istinaf başvuru harcı gideri 85,70 TL, posta gideri 19,00 TL ki toplam 115,70 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine 5- Duruşmasız inceleme yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede Yargıtay'a TEMYİZ yolu olanak ve oy birliğiyle karar verildi. 22/11/2019