T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/4526 Esas
KARAR NO : 2018/813
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 26/01/2017
NUMARASI: 2008/130 2017/12
DAVANIN KONUSU: Marka
KARAR TARİHİ: 28/03/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkiline ait ... lokantasının 1960 yılından beri Nişantaşında kurulduğunu ve faaliyet gösterdiğini, müvekkiline ait markanın 1988'den beri tescilli olduğunu, davalının ise .. Ltd, Şti işyerlerindeki unlu mamul ürünlerini müvekkiline ait tescilli markası ...markası ile satıldığını, yine davalıya ait işyerlerinde .. ibareli tabela, poster ve diğer tanıtım araçlarının kullanıldığını, davalıya ihtarname çekildiğini, ancak çekilen ihtara rağmen ihlalin devam etmesi nedeniyle sulh ceza mahkemesinden alınan kararla arama yapıldığını, aramada unlu mamüllere ait kutu, poşet, broşür ve kartvizit görüldüğünü, ayrıca davalının kendisine ait olan www....com.tr adlı internet sitesinde de tecavüzlerini sürdürdüğünü belirterek davalının fiillerinin markaya tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ürünlere el konulmasına ve imhasına, davalının ticaret ünvanının ticaret sicilinden terkinine , kararın ilanı ve 50.000 TL maddi tazminat ile yoksun kalınan kazanca ilişkin olarak davalının taklit ürünlerden eldde ettiği son bir yıllık satış gelirlerinin %50 si aralarında bir lisans sözleşmesi varmışcasına davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili, 24/11/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 2.013.783,82 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, müvekkili şirketin 21/12/2005 tarihinde kurulmuş olup bu tarihten itibaren ... unvanını kullandığını, bir yılı aşkın süre geçtiğini, davacının bunu bildiğini, davacının üç yıl sessiz kalmasının MK 2'ye aykırı olduğunu, kaldı ki TTK'nun 62.maddesi uyarınca açılacak davaların bir yıl ve her halulkarda 3 yılda zamanaşımına uğradığını, müvekkilin kullandığı marka ile davacının markasının aynı veya aynı düzeydeki mal ve hizmetler olmadığını, müvekkilinin ürettiği ürünlerin başında şekerlemeler, lokumlar .... geldiğini, bu ürünlerin davacının marka tescil belgelerinde yer almadığını, bu emtialarda bisküviler, krakerler ve dolayısıyla buna benzer olan mallarda gofretler, pastalar... ürünler için üçüncü bir şirket olan ...Un Mamulleri San. ve Tic. Ltd. Şti adına başvurunun devam ettiği, oysa davacının markasının bu malların dışında tescilli olduğunu, müvekkilinin ...markasını bir hizmet sınıfı olarak kullandığını, bu hizmet sınıfının ise mal ve hizmetler sınıfına ilişkin tebliğin 35-08 alt bendinde yer alan "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri" olduğunu, müvekkili adına tecilli birçok markanın bulunduğunu, müvekkilinin her ürettiği mal grubu için bir marka benimsenmiş ve bu markalı malları tıpkı migorusun yaptığı gibi ...mağazası olarak sattığını, bu sınıfın da davacı adına tescilli olmadığını, müvekkilinin eski ortaklarından Tuncay Dursun'un 14/10/2004 tarihinde davacıya ait 2007/78410 ve 1007734441 başvuru numaralı markalarından daha önce ...markasının tescili için TPE'ye başvurulduğunu, ancak TPE'nin bu başvuruyu reddettiğini, bu durumun müvekkilinin uzun zamandır bu markayı kullanma niyetini gösterdiğini, davacının faaliyetinin mal ve hizmetlerin sınıflandırılmasına ilişkin tebliğini 42.sınıfına girdiğini, müvekkilinin faaliyetinin ise 35.sınıfa girdiğini, davacının 42. Sınıf dışında ...markasını kullanmadığını, davacının 556 Sayılı KHK'nun 66.maddesi uyarınca sadece bir yöntem seçmesi gerektiğini, birkaçını birden seçemeyeceğini, yine ticaret unvanı ile ilgil talebin de hakkın kötüye kullanımı şeklinde olduğunu, davacının lokanta ve eğlence yeri işletmesi işiyle uğraştığını, müvekkilinin ise market işlettiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramadığı, davacı tarafın tescilli markasının "tatbak" ibaresiyken davalının kullanımının ise büyük pontularla ...ve küçük punto ile "fabrika satış mağazası " ibaresinin yer aldığı, davalının kullanımının gerek anlamsal gerek işaretsel ve fonetik açıdan davacı markası ile aynı olmasa bile ayırt edilemeyecek şekilde benzer olduğu, buna göre karıştırılma ihtimali bulunduğu, bu nedenle marka hakkının ihlal edildiği, davalının ticaret unvanını tescil edildiği şekilde kullandığı, marka ihlali nedeniyle 50.000 TL maddi zararın ispatlanamadğı, yoksun kalınan kar bakımından yapılan hesaplamada ise davacının talebinde kısmen haklı olduğu gerekçeleriyle,
"1-Davacı...Lokantacılık Hizmetleri Limited Şirketi tarafıdan davalı şirket aleyhine açılan davanın Kısmen kabulü ile,
2-Davalının ...ibaresini davacı tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine vaki tecavüzün durdurulmasına,
3-Davacının fiili zararına ilişkin ispatlamnamayan maddi tazminat talebinin reddine
4-Yoksun kalınan kazanç olarak KHK 66/c bendi uyarınca hesaplanan 854.606,96 TL'nin ıslah edilen miktardan 804.606,96 TL'nin ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle dava dilekçesi ile talep olunan 50.000 TL'nin faiz yürütülmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalının www.....com.tr adlı internet sitesinde davacı marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımına yönelik görsellerin içerikten çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde erişimin engellenmesine,
6-Davalının ticaret ünvanının terkinine yönelik talebin reddine,
7-Unlu mamüllere ilişkin davacı markasını taşıyan kutu kağıt, poşet naylon poşetler broşür kartvizit müşteri şikayet formları ve ürün afişlerinde ...ibaresini taşıyan tanıtım malzemelerine el konularak imhasına," şeklinde karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.
Davalı vekili istinaf sebebi olarak; müvekkilinin tescilsiz ...fabrika satış mağazası markası adı altında üretiminin kendisi tarafından yapılan çeşitli tatlı ürünlerinin de başkaca markalı ürünlerin satışının yapıldığı marketler zinciri olduğunu, davacının ise lokantacılık hizmetleri yürüttüğünü, bu dava sırasında müvekkilinin davacıya karşı İstanbul 3. FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dosyasında dava açtığını, yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, kısmen de reddine karar verildiği, buna göre davacı adına tescilli 18850 sayılı "...kebap salonu " ibareli marka ve 2007/34441 sayılı "tatbak" markalı ibare bakımından kullanmama suretiyle hükümsüzlük kararı için aranan 5 yıllık sürenin dava açıldığı tarihte dolmaması nedeniyle reddine karar verildiğini, 2001/18850 sayılı tescilli ...markasının ise "pideler, pizzalar, lahmacunlar, waffel, baklavalar, şöbyet, tulumba tatlıları, bülbül yuvaları, kazan dibi , sütlaç... " hizmetleri dışındaki mal ve hizmetleri yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verildiği, kararı temyiz ettiklerini ve kararın müvekkili lehine bozulduğunu, karar düzeltme talebinde bulunduklarını, ancak henüz sonuçlanmadığını, davacının davasını 03/05/2016 tarihli ek rapordan sonra 24/11/2016 havale tarihli ıslah dilekçesiyle tazminat miktarı yönünden ıslah ettiğini, 15/12/2016 tarihli ıslaha karşı cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının yoksun kalınan karın giderilmesi talebinin zamanaşımına uğradığını, marka KHK'nun 70.maddesinde BK'nundaki zamanaşımı hükümlerinin düzenlendiğini, marka hakkının ihlalilin özünde haksız fiil olup davanın açıldığı tarih itibariyle 818 sayılı BK'nun 60.maddesi uyarınca 1 ve 10 yıllık zamanaşımı sürelerine tabi olduğunu, davanın 24/07/2008 tarihinde açıldığını, buna göre BK madde 60 uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresinin bulunduğunu, oysa davacının davasını 24/11/2016 da yani 8 yıl sonra ıslah ettiğini, buna göre mahkemenin zamanaşımı def'inin reddininin doğru olmadığını, müvekkilinin "...fabrika satış mağazası" ibaresini marketçilik faailyetinde kullandığı hususunun yeterli şekilde incelenmediğini, müvekkilinin dava tarihinde 28 , şimdi ise yaklaşık 80 civarında mağazasında gerek kendininin gerekse başkaca markalara ait ürünleri sattığını, istanbul Anadolu 2. FSSHHM'nin 2015/119 D.İş sayılı dosyası kapsamında yapılan tespit sonucu düzenlenen raporda; müvekkiline ait mağazalarda başkaca markalı ürünlerin bir araya getirilmesiyle bir mağazacılık işleminin yapıldığının tespit olunduğunun, kaldı ki mahkemece alınan 14/12/2015 günlü ek raporda ise başkaca markalı ürünlerin net satışı rakamlarına ilişkin tablolara da yer verildiğini, müvekkilinin ...fabrika satış mağazası adını bir anlamda işletme adı olarak kullandığını, mahkemenin delilleri yeterince incelemediğini, davacının "tatbak" ibaresini hiçbir mal ticaret markası olarak kullanmadığını, bu nedenle İstanbul 3. FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği gibi bir an için marka hakkının ihlali kabul edilse bile yoksun kalınan kazancın varlığı konusunda bu hususun esas alınması gerektiğini, davacının tek bir hizmet noktasındaki faaliyetinin lokantacılık olduğunu, pastacılık ve fırıncılık işiyle uğraşmadığını, nitekim davacı vekilinin replik dilekçesinin 3 ve 4. Sayfasında açıkça bu durumu ikrar ettiğini, yiyecek içecek sağlanması, lokantacılık hizmeti bakımından bir marka oluşturulurken ayrıca bu faaliyetin gerçekleştirilmesi için doğal olarak varlığı gereken emtialar yönünden mal ticaret markası oluşturmaya ihtiyaç bulunmadığını, bu durumun dosyaya sundukları mütalaada da açıkça ifade edildiğini, istanbul 3 FSHHM dosyasına sunaln 24/12/2011 tarihli bilirkişi raporunun 5 ve 6.sayfasında davalının markasını daha çok hizmet sektöründe kullandığını, davalı tarafından markanın mallarla irtibatlandırılması sağlanmamış sadece hizmet sektörüne ilişkin bir kullanım gerçekleştirilmiş 10-8121 sayılı ...markasının " tatlı çeşitleri, baklava, kadayıf , tulumba sarma , şöbyet" emtiası bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirildiğini, Yargıtay 11.HD'sinin anılan mahkeme kararını bozduğunu, mahkemece bozma kararı doğrultusunda verilecek olası bir hükümsüzlük kararının davacının markasına yönelik herhangi bir talepte bulunma imkanını ortadan kaldırabilecek olmakla birlikte huzurdaki davanın tamamiyle temelsiz kalacağını, davacının markayı mal ticaret markası olarak kullanmamasının yoksun kalınan karın varlığı ve hesabında dikkate alınmadığını, davacının fiili bir zararının olmadığını, verilen bir zarar varsa ispatlanması gerektiğini, davacının ...markasını mal, ticaret markası olarak kullanmadığını, bu nedenle de bu yönden bir bilinirliğinin bulunmadığını, dolayısıyla malın piyasada satımı konusunda en küçük bir etkisinin olmasının mümkün olmadığını, davacı tarafından tek bir lisans sözleşmesinin sunulmadığını, müvekkilinin sadece %1,5 civarında kar sağladığını, yine bu davanın açılması üzerine müvekkilince yaptırılan ankete göre müvekkilinin müşterilerinin davacı markası nedeniyle alışveriş yapmadıklarının ortaya çıktığını, satışa bir katkısının bulunmadığını, yoksun kalınan kara ilişkin hesaplamaların doğru olmadığını, davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını, müvekkilinin 2005 yılında kurulmuş ve 28 mağazaya ulaşmış bir market zinciri olduğunu, müvekkili ortağı Tuncay Dursun'un ilk olarak 30/10/2002 tarihinden itibaren ...markasını kullandığını, müvekkilinin gerek internette, gerekse reklam vermek suretiyle kendisini tanıtmaya çalışıp 28 market zincirine ulaşıncaya kadar hiçbir girişim yapmayan ve sessiz kalan davacının birden tek bir posta aracılığıyla ...mağazalarından haberdar olduğunu kabul etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu bildirmiştir.
Davalı vekili 11/07/2016 tarihli dilekçesi ile müvekkili şirket ortağı Tuncay Dursun'un ...markasını daha önce kullandığını, davacının ise bu duruma sessiz kaldığını belirterek gerek cevap dilekçesindeki hususlarla birlikte davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybı nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacıya ait 108121 sayılı "...kebap salonu" markasının 12 Aralık 1988 'de tescil edildiği, emtia olarak kebap çeşitleri, tatlı çeşitleri (baklava, Kemal paşa, kadayıp, tulumba , sarma , şöbyet) , yine davacıya ait 2001/18850 numaralı "tatbak" markasının 29,30 ve 42.sınıflarda 19/09/2001 de tescil edildiği görülmüştür.
Dava dilekçesi ekinde 7 numaralı ek olarak gösterilen belgelerde; internet sitesinde ...ibaresinin yer aldığı, davalıya ait broşürlerde ...fabrika satış mağazası ibarelerinin yer aldığı, marketlerin üzerinde yeşil puntolarla ...fabrika satış mağazası yazılı olduğu görülmüştür.
TPE'den gelen 13/02/2009 tarihli cevabi yazıda; dava dışı ...Un Mamülleri sanayi ve Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı 2002/32849 kod numaralı ... ibareli marka başvurusunun noksan belgelerin tamamlanmaması nedeniyle işlemden kaldırıldığı ve hükümden düştüğünün bildirildiği görülmüştür.
İstanbul Sicil Memurluğu'ndan gelen cevabi yazıda; davalının ticaret unvanının "...GIDA SANAYİ TİCARET LTD.ŞTİ" olduğu görülmüştür.
İstanbul 3.FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dosyasında bu davanın davalısı olan ...gıda Sanayi Ltd. Şti tarfaından işbu davanın davacısına karşı 108121 tescil numaralı ...markasının tatlı çeşitleri emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğü ve yine 2001/18850 tescil numaralı ...markasının 42.01 sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, kafeterya, kantin, ikram, kokteyl , restoran , self servis restoran , sinek bar, yiyecek hizmet araçları kiralanması hizmetleri hariç tescil edilen diğer tüm emtialar bakımından kısmen hükümsüzlüğü ve yine 2007/34441 tescil numaralı ...markasının kullanmama nedeniyle 30.sınıfta yer alan kahve, kakao.... vs. emtialar bakımından kısmen hükümsüzlüğünün talep edildiği, yargılama sonunda 12/11/2013 tarihinde davanın kısmen kabulü ile davalıya ait 2001/18850 ...ibareli markanın pideler, pizzalar.... dışındaki mal ve hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, 108121 sayılı ve 2007/3441 sayılı ...ibareli markalar yönünden ise hükümsüzlük talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Dosya içerisinde bulunan Yargıtay 11.HD'sinin 25/05/2016 günlü ilamına göre bu kararın davacının temyiz ettiği, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği, ancak kadayıp emtiası bakımından davalının marka kullanımının bulunduğu diğerleri bakımından kullanıma ilişkin kanıt olmadığı görüşünün bilirkişi tarafından belirtildiği, bu hususta bir gıda mühendisinin görüşü alınmaksızın uyuşmazlık konusu 88/108121 sayılı markanın kapsadığı tatlı çeşitlerinin tümü bakımından davanın reddinin doğru olmadığı yönünden bozma kararı verildiği , bu aşamadan sonraki kısımla ilgili dosya akıbetinin ne olduğuna ilişkin bilinmediği, davalı vekilinin karar düzeltme başvurusunda bulundukları, mahkemenin ise uzun bir süre bu davanın sonuçlanmasının beklenmesi şeklinde ara kararlar oluşturduğu, mahkemenin bahse konu dosyanın kesinleşmesinin beklenmesine ilişkin ara karardan döndüğüne ilişkin açıkça bir ara karar oluşturulmadığı gibi gerekçeli kararda da bekletici mesele hususunda bir gerekçeye yer verilmediği görülmüştür.
Yine İstanbul 4 FSHHM'nin 2013/102 esas sayılı dosyasında davacı ...Lokantacılık tarafından açılan davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 19/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davalının ihlal edilen fiilleri temadi etmesi nedeniyle zamanaşımının işlemeye başlamadığı için davalının zamanaşımına uğramadığı, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramadığı, davacı markası ile davalı kullanımının anlamsal , işaretsel ve fonetik açıdan ayniyete yakın derecede benzerlik taşıdığı, davalının ürettiği bazı malların davacının tescilli olduğu ürünler ile aynı, kimisinin benzer olduğu, buna göre iltibas ihtimalinin bulunduğu ve marka hakkının ihlal edildiği, davalının faaliyette bulunduğu alanın mal ve hizmetler sınıfına ilişkin tebliğin 35-08 alt bendinde yer alan hizmet olduğu yönündeki iddianın davalının kendisinin ürettiği malları satması nedeniyle yerinde olmadığı, davalının ticaret ünvanını markasal olarak ve davacının markası ile iltibas tehlikesi yaratacak şekilde biçimde kullandığı görüldüğünden davacının marka hakkına yönelik ihlalin giderilmesine ilişkin davalının ticaret ünvanının terkini gerektiği, terkin talebi bakımından zamanaşımının gerçekleşmediği ve hukuka uygunluk şartının da bulunmadığı, 66/2-c maddesi bakımından hesaplama yapılması için berzer bir sözleşmenin sunulmamış olduğu yolunda görüş bildirilmiştir.
Yargılama sırasında alınan ve defter incelemesi yapılan 14/11/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise ; davalının satışa sunduğu ürünlerin bir kısımını kendisini ürettiğini, bir kısımını ise üretmediği, davalının davacının markasının tescilli olduğu emtialarla benzerlik bulunduğu sonucuna varılan baklava, süpangle, kazandibi ve sütlaç gibi tatlı çeşitlerini kendisinin üretip satışa sunduğunu, her ne kadar belli oranda başka markaların ürünlerini satıyor olsa ve bu faaliyet 35.08 kapsamında mütalaa edilse dahi bu durumun davalının , davacıya ait markayı onun tescilli olduğu ürünler ile aynı veya benzer emtialar üzerinde kullandığı ve bu surette davacının markasına tecavüz gerçeğini değiştirmeyeceğini, 66/2-c maddesi uyarınca yoksun kalınan tazminatın dava tarihinten bir yıllık geriye yönelik süreçte 503.445,95 TL olduğu, bu hesabın %3,75 lisans bedeli oranına göre yapıldığı, mahkemenin %15 oranında yapılması gerektiği sonucuna ulaşması halinde yoksun kalma bedelinin 2.013.783,82 TL olduğu, mahkemenin yoksun kalınan kazancı 2006,2007 ve 2008 yılları için uygun bulması halinde % 3,75 lisans oranına göre toplam 854.606,96 TL olduğu , %15 lisans bedeli oranına göre 3.418,427,82 TL olduğu yolunda görüş bildirilmiştir.
03/05/2016 günlü ek raporda ise; kök rapordaki görüşlerini muhafaza ettikleri, 50.000 TL'lik fiili zararın tespit edilemediği, 66/2-c maddesi uyarınca yoksun kalınan kar hesabının ise ek rapordaki gibi olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE:
Dava, markaya tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi, ticaret unvanının terkini, kararın ilanı, maddi ve yoksun kalınan kazancın tahsili istemine ilişkindir.
Davacının ...ibaresinden oluşan 29, 30, 42 sınıflarda tescilli 2001/18850, 108121 numaralı markaları mevcut olup, sunulan ticaret sicil kaydından da aynı ibarenin ayırt edici unsuru olduğu ticaret unvanının 1995 yılında tescil edildiği, aynı ibarenin ayırt edici unsur olduğu davalı ticaret ünvanının ise 21.12.2005 tarihinde tescil edildiği anlaşılmakta ise de; davalının kurucu ortaklarının aynı ibareyi 2002 yılından itibaren tescil tarihine kadar aralıksız olarak kullandıkları dosyaya sunulan kesintisiz devam eden faturalar, vergi levhası ve diğer delillerle anlaşıldığından davalı şirketin tescilden önce de 2002 yılından itibaren ibareyi adi şirket ticaret unvanı olarak kullandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme kararında da tespit edildiği üzere, davalının markasını kullandığı ürünler baklava, pasta, sütlaç, kazandibi, yufka vs gibi hazır satılan yiyeceklerden oluşmaktadır.
Davacının marka kapsamındaki ürün ve sınıflara göre tarafların ürünleri benzer olduğu gibi, markasal kullanım da aynı olduğundan ve marka üzerindeki haklar da davacıya ait olduğundan davalının ibareyi ticari unvan dışındaki markasal kullanımı nedeniyle davacının marka haklarına tecavüz gerçekleştiğinden davalı tarafın marka haklarına tecavüzü bulunmadığına ilişkin savunması haklı bulunmamıştır.
Davalı zaman aşımı definde bulunmuş ise de marka haklarına tecavüz için öngörülen ceza zaman aşımı dolmadan dava açıldığından ve fiil de temadi ettiğinden zaman aşımı savunması kabul edilmemeştir.
Davacının geçerli olan markaların tescil edildiği ürün ve sınıflara göre hükümsüzlük davalarına konu markaların bu davaya etkisi bulunmadığından o davaların bekletici mesele yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Davalı şirket ortaklarından birisinin marka tescili için başvuru yapmasının davalıyı haklı kılmayacağı, zira kurum tarafından istenilen sürede eksik belgelerin tamamlanmaması nedeniyle başvurunun işlemden kaldırıldığı ve hükümden düştüğü anlaşılmaktadır..
Marka haklarına tecavüz nedeniyle uğranılan zararın tespiti için alınan ve mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda; ticaret odasınca bildirilen % 3,75 lisans bedeli üzerinden hesaplanan 854.606 TL'nin hüküm altına alınmasına karar verilmiş olup, davalı vekili istinafında bunun fahiş olduğunu savunduğundan dosya içeriğine göre bu talebin de ayrıca değerlendirilmesi gerekir:
Markaya tecavüz nedeniyle lisans bedeline göre tazminat hesabında: markanın tanınmışlığı, ekonomik değeri, coğrafi yaygınlığı, pazar payı, marka için yapılan promosyon ve yatırımların hacmi, marka haklarına tecavüz edenin ürün pazarlama ve kazancına ihlal edilen markanın katkı payı, gibi unsurlar birlikte değerlendirilerek lisans bedeli belirlenir.
Dosyaya sunulan delillerden davacının markasını tescilden önce de ...ibaresini Nişantaşı'nda bulunan bir restaurantta aralıksız olarak kullandığı ancak faaliyetinin bu restaurant ile sınırlı olduğu anlaşıldığından ve markasının 556 sayılı KHK anlamında tanınmış olduğuna dair dosyaya delil sunulmadığından tanınmışlığı kanıtlanamamıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere ibare üzerindeki öncelik hakkı gerek ticari unvan ve gerekse marka olarak davacıda olmakla beraber davalının da bu ibareyi 2000'li yıllardan itibaren unvan ve işletme adı olarak kullandığı yukarıda belirtilen delillerle kanıtlandığı gibi yine davalı vekilinin 04.12.2008 tarihli ara kararı gereğince sunduğu delil listesinden davalının ...ibaresini 2002 yılından itibaren kullanmaya başladığı, fabrikalarında üretilen ürünlerin tüketiciye düzinelerce şube üzerinden satışa sunulduğu ve gazetelere tanıtımlara, haberlere konu olduğu, tanıtım ve promosyonları için büyük yatırımlar yapıldığı kanıtlanmıştır. Dolayısıyla davalının, davacının markasını kullanmasına rağmen ticari faaliyetlerini davacı markasının tanınmışlığından yararlanarak değil, kendisinin gerçekleştirdiği yatırım ve tanıtımlarla gerçekleştirdiği sunulan delillerle kanıtlanmış olup davalının, davacının markası üzerinden bu ölçekte yatırımları gerçekleştirdiğine dair dosyaya delil sunulamamıştır.
Diğer yandan ...ibaresi halk tarafından günlük dilde her iki tarafın da markayı kullandığı ürünler bakımından ürünün bir özelliğine, bileşimine, kompozisyonuna, niteliğine dikkat çeken bir ibare olması nedeniyle ayırt ediciliği yüksek olmayan bir ibaredir. Tüketiciyi ürünleri almaya teşvik eden bir davettir. Dosyaya sunulan marka tescil belgelerinden de başka firmalarca kullanıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla dosyadaki delillere göre davalının bu markayı davacı markasının piyasadaki bilinirliğinden veya tanınmışlığından hareketle seçtiği kanaatine varılamamıştır.
Tarafların ticari faaliyetleri karşılaştırıldığında davalının ticari faaliyet hacminin ve coğrafi etkinlik alanının davacınınkinden çok daha büyük ve kapsamlı olduğu açıktır. Zaten davalı şirket, şirketleşmeden önce de ortakları tarafından işletme ve iş yeri ismi olarak aynı ürünler için kullanmaya başladığı anlaşıldığından o tarih itibarıyla da davalının, davacının yatırımlarından faydalanmak amacıyla markayı tescil ettirdiği kanıtlanmamıştır.
Ayrıca davalının ...ibaresinden oluşan ticari unvanı 2005 yılında tescil edilmiştir. O tarihte yürürlükte olan Ticaret Kanunu'nun 41.maddesine göre "her tacir ticari işletmesine ilişkin muameleleri ticaret unvanıyla yapmaya ve işletmesiyle ilgili senet ve sair evrakı bu unvan altında imzalamaya mecburdur." Aynı maddenin 2.fıkrasına göre "tescil olunan ticaret unvanının ticari işletmenin giriş cephesinin herkes tarafından kolayca görülebilecek bir yerine okunaklı bir şekilde yazılması mecburidir." Yine yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına göre de tacir sıfatını taşıyan kimseler bir adi ortaklık kurarak aynı ticari işletmeyi işletseler bile aynı ticari unvanı kullanmaya mecburdurlar.
Belirtilen hükümler gereğince davalının 2002 yılından itibaren ürünlerini pazarladığı ticari işletmelerinin görünür cephesini ayırt edici unsuru ...olan ticari unvanını yazma hakkı zorunlu bulunduğundan tüketici zaten davalı işletmelerini faaliyet gösterilen unvan nedeniyle ...olarak bilmektedir. Davalı ticaret unvanını diğer ayırt edici unsurlarıyla birlikte kullanmak yerine ...ibaresini ...FABRİKA SATIŞ MAĞAZASI şeklinde yazmış ve tanıtmıştır. Ticari unvan da marka gibi ayırt edici bir işaret olup ticari işletmesini diğer işletmelerden ayırt etmeye yaradığından ticaret unvanı da marka gibi tüketicinin işletme ürünlerine yönelmesi bakımından belirleyici olduğundan esasen davalının ...ibaresini markasal olarak değil de salt ticaret unvanı olarak da kullanmış olsaydı, müşteri oluşumu ve potansiyeli açısından bir kaybı olmayacaktı. Çünkü kendi ticari unvanı zaten bu olanağı verdiği gibi davacının yatırımlarından faydalanmak kastıyla aldığı ve ticari faaliyetini büyütmek için davacı markasından yararlandığı da kanıtlanmamıştır. Bilirkişi raporunda belirtilen bu hususlar dikkate alınmadan davacı işletmesinin büyüklüğüne göre sonuç itibarıyla çok yüksek miktarlara varan lisans bedeli hesabı yapılmış ve mahkemece bu miktar hüküm altına alınmıştır. Davalının kullanımının halen devam ettiği düşünüldüğünde bu hesaplama biçiminin dosyadaki delillere ve hakkaniyete uygun olmadığı açıktır.
556 sayılı KHK'nun 66.maddesi Avrupa Birliği Uyum Direktifinden alınmış olup bu tazminat davacının uğramış olduğu zararla orantılı bir tazminat olmak durumundadır. 556 sayılı KHK'nun 66.maddesinin başlığı "Yoksun Kalınan Kazanç olduğu gibi 1.fıkrasına göre "marka sahibinin uğradığı zarar sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak içinde lisans bedeline göre hesaplamanında olduğu 3 alternatif sunulmaktadır." Yasayla bütün olarak marka sahibi davacının uğradığı zararın telafi edilmesi amaçlandığından tazminata hükmolunması ancak zararın kanıtlanmasıyla mümkündür. Marka haklarına tecavüzün olması otomatik olarak zararın da gerçekleşmiş olduğunu göstermez. Bu zararın da ayrıca kanıtlanması gerekir. Somut olayda lisans bedeli belirlenirken dikkate alınması gereken kriterler tecavüz edilen markanın tanınmışlığı, coğrafi yaygınlığı, markanın değeri, pazardaki payı, marka sahibinin ticari işletmesinin büyüklüğü, markanın ekonomik değeri, dünyadaki tescil sayıları, markanın promosyonu için yapılan giderler harcamalar vs gibi marka sahibinin yatırımlarına işaret eden unsurların ve markanın tecavüz edeninin ürün pazarlamasına katkısı dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Bütün bu unsurlar dikkate alındığında; dosyadaki delillere göre davacı markasının sadece bir semtte ve bir işletme faaliyeti kapsamında kullanıldığı anlaşıldığından ve bu şekilde faaliyet gösteren binlerce işletme bulunduğundan salt markaların benzer olduğundan hareketle davalının düzinelerce işletmelerinin gelirlerinin % 3,5'unun lisans bedeli olarak davacıya ödenmesinin adı geçen KHK bakımından hukuki temeli bulunmadığı gibi adalet ve hakkaniyete de uygun değildir.
Açıklanan gerekçeyle özetle; davalının aynı ibareden oluşan ticaret unvanı bulunması, davalının davacıya oranla çok daha yüksek hacimli yatırımlar gerçekleştirmesi, dosyaya sunulan delillerde davalının yatırımlarını kendi promosyon ve tanıtımlarıyla geliştirdiği ve davacının markasının, davalının yatırımlarının büyümesinde katkısının belirleyici olmaması, davalının iş yerlerinde başka markalara ait ürünleri de satılıyor olması nedeniyle Türk Borçlar Kanunu 50-51.maddeleri dikkate alınarak takdiren 427.000 TL maddi tazminatın hüküm altına alınması uygun bulunmuştur.
Ayrıca mahkemece dava dilekçesinde talep edilen 50.000 TL'lik maddi tazminat talebi reddedildiği halde hükmedilen 854.606,96 TL'nin ilk 50.000 TL'sine talep edilen maddi tazminatla karıştırılarak dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmadığından bu husus da dairemizce verilen kararda gözetilmiştir.
Açıklanan tüm bu hususlar gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,
2-İstanbul 2.FSHHM'nin 26/01/2017 gün, 2008/130 Esas, 2017/12 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Davacı ...Lokantacılık Hizmetleri Limited Şirketi tarafıdan davalı şirket aleyhine açılan davanın Kısmen kabulüne,
4-Davalının ...ibaresini davacı tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde unlu gıdalarda markasal kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, vaki tecavüzün durdurulmasına, Davacının ticari ünvanı tescile uygun kullanma hakkı saklı tutularak ...ibaresinin ürün ve iş yeri tanıtımlarından ticari evrak ve tabelalardan çıkarılmasına çıkarılması mümkün olmayanların imhasına
5-Davacının fiili zararına ilişkin ispatlanamayan maddi tazminat talebinin reddine
6-Yoksun kalınan kazanç olarak KHK 66/c bendi uyarınca hesaplanan 427.000,00 TL'nin ıslah tarihi olan 24/11/2016'dan itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
7-Davalının www.....com.tr adlı internet sitesinde davacı marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımına yönelik görsellerin içerikten çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde erişimin engellenmesine,
8-Davalının ticaret ünvanının terkinine yönelik talebin reddine,
9-Unlu mamüllere ilişkin davacı markasını taşıyan kutu kağıt, poşet naylon poşetler broşür kartvizit müşteri şikayet formları ve ürün afişlerinde ...ibaresini taşıyan tanıtım malzemelerine el konularak imhasına,
10-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 29.168,37 TL karar harcının 675,00 TL peşin harç ve 33.535,76 TL ıslah harcının toplamı 34.210,76 TL'den mahsubu ile artan 5.042,39 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine,
b) Davacı tarafından yatırılan 675,00 TL peşin harç ve 33.535,76 TL ıslah harcının toplamı 34.210,76 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına tecavüz talebine ilişkin 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
12-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına kabul edilen yoksun kalınan kara ilişkin hesap olunan 31.030,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına ret edilen maddi tazminata ilişkin hesap olunan 71.553,51TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
14-Davacı tarafından yapılan: 1.700 TL bilirkişi ücreti, 326,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.026,00 TL'nin ret ve kabul oranına göre takdiren hesaplanan 429,59 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,
15-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
16-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
17- İstinaf peşin harcının talebi halinde davalıya iadesine,
18-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
19-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.28/03/2018
KARŞI OY:
Davacının maddi zararına ilişkin bilirkişi raporunda yer alan hesaplamanın ve bu hesaplamaya esas alınan %3,75 emsal lisans oranının makul ve dosya kapsamı ile uyumlu oluşu nedeniyle kararın sadece maddi tazminat miktarının indirilmesine dair kısmına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.