T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6606 Esas
KARAR NO: 2018/1083 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL(KAPATILAN) 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/07/2017
NUMARASI: 2010/6 E. - 2017/125 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 03/05/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, "müvekkilinin depolama işlemlerinin bilgisayar tarafından programlanması, sevk, idare, kontrol, sayım vb.işler için bir bilgisayar programı ve yazılımı konusunda davalı ile 06.03.2008 tarihli sözleşme yaptığını, sözleşmede kararlaştırılan ücretin büyük bölümünün bilgisayar yazılım programı ve programın lisansının devri ücreti olduğunu, ödenecek bedelin Finansal Kiralama yoluyla sağlanmasının kararlaştırıldığını ve Vakıf Finansal Kiralama şirketi ile FK sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 3.maddesinde yazılımın orjinal lisanslı olacağı, tüm Fikri ve Sınai hakların müvekkiline ait olacağını ve müvekkilinin Şekerpınar tesislerindeki ihtiyaçlarını karşılayacak biçimde eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edileceği, yazılımdan kaynaklanan hata ve kusurlar nedeniyle verilecek zararların davalı tarafça karşılanacağının kararlaştırıldığını, ancak davalının üstlendiği işi taahhütlerine uygun ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, sözleşme bedeli olarak davalıya 145.750 + KDV Euro'nun fatura karşılığı ödendiğini, bu ödemenin ihtarazi kayıtla yapıldığını, sözleşmeye göre işin tesliminin yazılı ve tutanakla yapılması gerektiğini, sözleşmede belirtilen bilgisayar yazılımının halen yapılmadığını ve teslim edilmediğini, davalının kurduğu sistemin sürekli hata verdiğini ve çalışmadığını, çünkü SCADA programının davalı tarafından lisansız olarak kullanıldığı, tüm bunların, müvekkilinin zaman ve emek kaybına yol açtığını, ek personel istihdam etmek zorunda kaldığını, davalıya yapılan ödemenin iadesi gerektiğini, 19.11.2009'da davalıya noterden ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğini ve ödenen 275.000 Euro'nun iadesinin istendiğini, ancak bugüne kadar bu bedelin iade edilmediğini, ayrıca davalının gerçekleştiremediği iş nedeniyle müvekkilinin şekerpınar tesislerinde üretim-zaman ve depolanacak alan kaybı nedeniyle mahrum kaldıkları, zararlarının da bulunduğunu" iddia ile davalıya yapılan ödemenin şimdilik 8.000 Euro'luk kısmının ve üretim kaybı için de 1.000 Euro, ek personel istihdamı için 1.000 Euro olmak üzere toplam 10.000 Euro'nun davalıdan 02.12.2009 tarihinden itibaren TL karşılığı en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, "davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu taraflar arasındaki ticari ilişkinin 10.08.2006 tarihli sözleşmeyle başladığını, müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve işi zamanında tamamladığını, bu iş bittikten sonra davacı firma tarafından ... firmasına ait malların depolanması için istendiğini, bu amaçla 17.01.2007 tarihli teklife istinaden 19.01.2007 tarihli sözleşmenin yapıldığını, sözleşmenin 2.maddesine göre sözleşme konusunun, ... firmasının mallarının depolanması amacıyla kurulan depoya bilgisayar otomasyon sistemi kurulması olduğunu, verilecek mühendislik hizmetinin 2 aşamalı olacağını, panoların PLC programlı ve SCADA program destekli olacağını, ancak programın son aşamasının yerine gelmediğini ve sistemin devreye alınmadığını, bunun davacı firma tarafından 10.04.2007 tarihine kadar yapılması gereken mekanik, pnömatik ve kablolama işlemlerinin yerine getirilmemiş oluşundan kaynaklandığını, davacının müvekkiline ... işine ilişkin sistemi kuramayacaklarını ve bu işten şimdilik vazgeçtiklerini, tamamen yeni işe, Henkel işine kanalize olunmasının söylendiğini, buna ilişkin fatura kestirilip bedeli ödendiğini, hemen akabinde ise 06.03.2008 tarihli yeni bir otomasyon için sözleşme imzalandığını, açılan davanın süresinde olmadığını, davacı firmanın ayıp ihbarını süresinde yapmadığını, sözleşmede ayıp ihbar süresinin 6 ay olarak kararlaştırıldığını, zamanaşımının söz konusu olduğunu, sözleşme konusu sistemin tam ve çalışır vaziyette davacıya teslim edildiğini, müvekkilinin temerrüdünün söz konusu olmadığını, buna rağmen davacının sözleşmeyi feshederek tazminat istemesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin 7.maddesinde yer alan sulh yoluyla çözüm imkanının kullanılmadığını, davacı iddialarının doğru olmadığını, sözleşme bedelinin 145.750 Euro KDV değil, 275.00 Euro olduğunu, işin teşvik kapsamında olması nedeniyle KDV olmadığını, sözleşme bedelinin FK yoluyla Vakıf Finansal Kiralama tarafından ödendiğini, Vakıf Finansa Kiralamanın son ödeme hariç, ödemeleri ihtirazi kayıt koymadan yaptığını, ancak 41.250 Euro'luk bakiyenin, davacının onay vermemesi nedeniyle yapılmadığını, ancak bu ödemenin İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasına ihtirazi kayıtla yapıldığı, dolayısıyla ihtirazi kayıtla yapılan ödeme miktarının, sözleşmenin tamamı değil sadece bu son kısmına ilişkin olduğunu ve davacının sözleşmesi konusu işi tutanak düzenlenmeden, yazılı onaya ihtiyaç duyulmadan teslim olduğu, yazılımın çalışmadığı iddiası ile eksik teslim edildiği iddiasının çeliştiğini, SCADA programının lisanssız olduğu için yazılımın çalışmadığı iddiasının da doğru olmadığını, bu programın sistemin çalışması ile ilgili olmayıp, sistemin görsel olarak bilgisayar ekranın da takip edilebilmesiyle alakalı olduğunu, iş kapsamında PLC, SCADA ve PLC-PC(WMS) yazılımlarının kullanıldığını, SCADA programının kullanılarak TAG sayısına göre lisanslandığı, TAG sayısı belli olunca lisanslama yapılacağının davacıya izah edildiğini, bunun fiyatının da 3.500-4.000 Euro civarında olduğunu, ancak davacının bu konuda müvekkiline bir başvuruda bulunmadığını, davacının üretim kaybı, ek maliyet gibi tazminat taleplerinin de doğru olmadığını" savunarak davanın reddini istemiş, karşı dava olarak, "sözleşmenin tekliften çok sonra imzalanması, ödemelerini zamanında yapılmaması ve bunun sonucunda müvekkilinin kredi kullanmak zorunda kalması ve birtakım ek harcamaları yapmasının söz konusu olduğunu, işin yapım aşamasında maliyet artışlarının söz konusu olduğunu, tüm bunlardan dolayı müvekkilinin 52.930 Euro zarara uğradığını," iddia ile şimdilik bu zararın 10.000 Euro'luk kısmının, dava tarihinde itibaren en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili, karşı davaya cevaben, "taraflar arasındaki sözleşmenin BK anlamında bir istisna sözleşmesi niteliğinde olduğunu, sözleşmeye uygun bir eser tesliminin bulunmadığını, davalının iddialarının doğru olmadığını, davanın zamanında açıldığını, davanın sözleşmeye aykırılık nedeniyle, ödemelerin iadesi ve uğranılan zararların tazmini, davası olduğunu, dolayısıyla bu davada ayıba ilişkin ihbar ve dava sürelerinin dikkate alınmasının mümkün olmadığını, maliyet artışı konusunda müvekkiline bir bildirim yapılmadığını, bu konuda bir mutabakatın da söz konusu olmadığını, davalı-karşı davacının talep ettiği tüm kalemlerin kendi yükümlülüğünde olduğunu, maliyet artışlarında müvekkilinin bir sorumluluğu bulunmadığını, istisna akitlerinde yüklenicinin neden olduğu maliyet artışlarının sözleşmede aksine hüküm yoksa istenemeyeceğini" savunarak karşı davanın reddini istemiştir.
Mahkeme 11.07.2017'de asıl davanın kabulüne, taleple bağlı kalınarak 10.000 Euro'nun 02.12.2009 tarihindeki TL karşılığı 22.000 TL alacağın, bu tarihten itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı dava yönünden, ıslah da dikkate alınarak 16.775 Euro'nun karşı dava tarihindeki TL karşılığı olan 34.898 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davacıdan alınarak davalıya verilmesine, atiye terk sözleşme sebebiyle ve maliyet artımından kaynaklanan 1.100 Euro ve KDV alacağın tahsil edilmemesi sebebiyle 1.640 Euro'luk alacağa dair karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.
Bu karara karşı davacı-karşı davalı ... şirketi vekili istinafa başvurmuş, istinaf dilekçesinde, "davalının sözleşmeden kaynaklanan hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu kapsamda müvekkilinin 275.000 Euro alacaklı olduğunun sabit olduğunu, teslimatın yapılmadığını, sistemin tam ve çalışır vaziyette teslim edilmediğinin ve diğer eksikliklerin tüm raporlarda yazılı olduğunu, tüm bu arıza ve eksikliklerin büyük ayıplar olduğunun, sözleşme konusu işin eksiksiz ve ayıpsız olaak teslim ettiğinin, yüklenici tarafından kanıtlanması gerektiğini, müvekkilinin 04.08.2009 tarihinde ihtirazi kayıtla tüm ödemeleri yaptığını, ve 19.10.2009 tarihinde de ayıp ihbarında bulunduğunu, otomasyon sisteminin kurulumunun esaslı unsur olduğunu ayrıca lisans eksikliği nedeniyle de anahtar teslim bilgisayar otomasyon sisteminin teslim edilmediğini, lisans eksikliğinin de esaslı unsur olduğunu, davalının o kadar kusurlu olduğunu ki, projenin işlevinin yerine getirmesi için gereken yazılımın lisansını dahi almadığını, bu lisans eksikliği yönünden 5.500 Euro takdir edilmesinin yanlış olduğunu, bunun esas unsur olduğunu, lisans eksikliğinin işçilik bedeli ile birleştirilerek maliyet hesabı yapılmasının da doğru olmadığını, konusunda uzman yazılım uzmanı, bilgisayar mühendisi, marka-patent vekili hukukçu bilirkişiler seçilerek yeniden inceleme yapılması gerektiğini, müvekkili tarafından icazet verilmeyen maliyet artışlarına ilişkin talepler ve tespitler için gecikme bedeli takdirinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşmenin 3/b maddesi gerektiğinin açık olduğunu, 3/c maddesi gereği de doğan zararın %10'una kadar cezai şart uygulanabileceği, bu nedenle bu maddeye göre % 2 cezai şartın oldukça az olduğunu, eksik lisans ve işçilik bedeli olarak, talepleriyle de hiçbir bağlantısı olmayacak şekilde 5.500 Euro belirlenmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu bilirkişilerce müvekkilinin arıza bildirimi yapmadığı belirtilmiş ise de, otomasyondaki lisans eksikliğinin arıza olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, elektronik yazışmaların da Yargıtay 15.HD içtihadına göre (05.05.2016 Tarih, 2015/4343 E., 2016/2603 K.) hukuki delil niteliğinde olduğunu" iddia ile kararın kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak asıl davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir.
Davalı - karşı davacı MM vekili istinafa cevap ve istinaf dilekçesinde, " davacı taraf, müvekkilinin sözleşmeden doğan hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasının doğru olmadığını, bilirkişi raporlarında, otomasyon sisteminin kurulu ve çalışır vaziyette olduğunun yazılı olduğunu, tespit anında dinlenici tanıkları beyanlarının da bunu desteklediğini, ufak tefek bir takım eksiklikler dışında işin tamamlanarak teslim edildiğini, teslimatın imza karşılığı değil ama fiilen yapıldığını ve sistemin çalışır durumda olduğunu, sistemin çalışmasından sonra oluşan arızaların bildirilmediğini, kaldı ki, arızaların giderilmesi için sözleşmeye hüküm konulduğunu, davacı tarafın buna riayet etmeyip, kötüniyetli davrandığını, usulüne uygun bir ayıp ihbarı bulunmadığını, lisans eksikliğinin, sistemin çalışmasına engel oluşturmadığını, maliyet artışları ve cezai şarta dair istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığını, davacının ek personel ve üretim kaybına dayalı taleplerinin inceleme konusu yapılmamasının nedeninin, bu konuda hiçbir delil sunulmaması olduğunu, mahkemenin sözleşmenin feshini sağlayacak bir durumunun olmadığını, doğru olarak değerlendirdiğini, e-postaların delil olabileceğini, ancak bu e-postaların kendilerini haklı çıkardığını, asıl davanın süre yönünden reddi gerektiğini, ayıp ihbarının süresinde olmadığını, her ne kadar davacı kendi elemanlarıyla 22.12.2008 tarihli tutanak tutmuş ise de bu konuda kendilerine bir bildirim yapılmadığını, ayıba dair bir ihtarname gönderilmediğini, sözleşmenin feshine dair 19.11.2009 tarihli ihtarnamenin kötüniyetli olarak müvekkilinin en son adresine değil, sözleşmede belirtilen adrese gönderildiğini, ayıp ihbarı süresinde olmadığı gibi davanın da sözleşme gereği 6 aylık sürede açılmadığını, ek personel istihdamı ve üretim kaybına ilişkin tazminat taleplerine dair delil ibraz edilmediğinden bu taleplerinin reddi gerektiğini, yazılım ve otomasyonda 5.500 Euro'luk eksiklik bulunduğu yönündeki kararın hatalı olduğunu, cezai şarta ilişkin kararın da hatalı olduğunu, cezai şart konusunda davacının seçimlik hakkına dair bir talebi bulunmadığını, İlk derece mahkemesi'nin taleple bağlı olduğunu, cezai şarta ilişkin tespite göre karar veremeyeceğini, kaldı ki, lisans eksikliğinin sistemin çalışmasını engellemediğini, bu durumun, sözleşmenin 3-b maddesinde yazılı cezai şart uygulamasının gerektirmediği sözleşmenin 3-c maddesindeki cezai şartın ise müşterilerin ve 3.kişileri uğratacakları zararlarla ilgili olduğunu, böyle bir zararın mevcut olmadığını, 3-f maddesine göre de gecikme müvekkilinden kaynaklanmadığından, davacının sisteme yeni bir makine eklemek istemesinden kaynaklandığından bu maddedeki cezai şartın uygulanmayacağı iddia ile asıl dava yönünden kararın kaldırılarak, asıl davanın reddine, karşı dava yönünden ise müvekkiline olan kısmının onanması, aleyhe olan kısmın kaldırılarak karşı davadaki tüm taleplerin kabulünü talep etmiştir.
Taraflar arasında FSEK kapsamında uyuşmazlık bulunmayıp, otomasyon işleri için sipariş verilen bilgisayar programının sözleşmeye uygun yapılmadığı iddiasıyla tazminat istemine ve bana karşı açılan davaya ilişkin olduğundan uyuşmazlık tarafların tacir olması nedeniyle ticaret mahkemesinin görevine girdiğinden, Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce görevsizlik kararı verilerek tarafların tacir olması nedeniyle dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması yerinde görülmemiş, görev hususunun kamu düzeni ilgilendirmesi ve resen gözetilmesi gereği karşısında, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
-İstinaf istemlerinin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 1.maddesi ile 6769 sayılı SMK'nın 156, TTK'nın 4-5.maddeleri gereğince, İstanbul 3.FSHHM tarafından verilen 11.07.2017 tarih, 201/0/6 Esas, 2017/125 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
-Yargılamanın İstanbul Ticaret Mahkemesi tarafından yapılması için görevsizlik kararı verilmek üzere dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE,
-İstinaf peşin harcının talepleri halinde istinafa başvuran taraflara iadesine,
-İstinaf yargılaması sırasında,
a) Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
b) Davalı karşı davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ve 79,80 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 165,50 TL'nin davacı-karşı davalı taraftan alınarak, davalı-karşı davacıya verilmesine,
-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 03/05/2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.