T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/2211 Esas
KARAR NO: 2022/759
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/11/2021
NUMARASI: 2021/348 2021/1014
DAVANIN KONUSU: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
KARAR TARİHİ: 28/04/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkkilinin banka ile dava dışı ... Ltd Şti arasında imzalanan 11/03/2013 tarihli genel ticari kredi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli gayrinakdi çek kredisi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli ... Kart Üyelik ve Kredi Sözleşmesi'ne istinaden ... Ltd Şti'ne ticari kredi kullandırıldığını, davalıların söz konusu sözleşmelerden müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğunu, borçlunun kredi koşullarına uymaması ve borcunu ödememesi üzerine davalı kefillere muacceliyet ihtarnamesi gönderildiği, davalıların ihtarname ile gönderilen hesap özetlerine herhangi bir itirazlarının bulunmadığını, ödenmeyen kredi alacaklarının tahsili için davalı kefiller aleyhine Bakırköy 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/217 Değişik İş dosyası ile ihtiyati haciz kararı alınarak, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalıların takip dosyasında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün başka bir kayıtlı dosyasını gerekçe göstererek derdestlik itirazında bulunduklarını, ancak itirazlarının yerinde olmadığını, aralarındaki sözleşmenin 14. Maddesi gereğince kefillerin, sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğacak borçlardan dolayı sorumluluğu bulunduğunu, davalıların söz konusu sözleşmelerde toplam 2.415.000,00-TL için kefil olduklarını, ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair ferilerden de sorumlu olduklarını, yasal olarak kefaletin süre dolmasının zorunlu olmadığını, İİK'nun 45. Maddesindeki rehine müracaat zorunluluğunun müteselsil kefiller hakkında uygulanamayacağını, TBK'nun 586. Maddesi gereğince de müteselsil borçlu olmaları nedeniyle doğrudan kefile başvurulabileceğini belirterek davalıların Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında yapmış oldukları itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davanın haksız olduğunu, asıl borçlu takibe dahil etmeden kefiller hakkında doğrudan takipte bulunulmasında ve bu davanın açılmasında hukuki yarar olmadığını, davacı tarafından müvekkillerine karşı senede dayalı olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatmış olduğu takip bulunduğunu, tek bir borç için müvekkilleri hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ve bu davaya konu takip dosyası olmak üzere 3 ayrı takip bulunduğunu, bir borçtan kaynaklı olarak 3 ayrı vekalet ücreti, icra harç ve masrafı belirtilmeye çalışıldığını, bu davanın açılmasında da bu nedenle hukuki yarar bulunmadığını, ipotekli taşınmazla ilgili de kıymet takdiri yapıldığını, paraya çevrilmesi yönünden iş yerlerinin yapıldığını, bu yönüyle derdestlik itirazında bulunduklarını, derdestlik itirazı ile ilgili değerlendirme yetkisinin İcra Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğunu, bu sebeple görev itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece ilk olarak İİK 45.maddesi uyarınca öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması daha sonra kefil olan davalı ...'e başvurulması gerektiği, bu usul izlenmeden dava açıldığı gerekçesiyle davalı ...'e karşı açılan davanın reddine, davalı ...'e karşı açılan davanın kısmen kabulüne, itirazının toplam 785.267,17-TL üzerinden iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, kararı davacı vekilinin istinaf ettiği, davalı ...'in ise istinaf talebinin reddine dair mahkemece ek karar verildiği ancak bu ek karara karşı istinaf talebinde bulunulmadığı, Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucu 09/04/2021 tarihinde davalı ...'in istinaf talebinin incelenmediği, davacının istinaf talebi yönünden ise davalıların müteselsil kefil oldukları, temerrütlerinin oluşana kadar olan dönem için akdi faiz işletilebileceği, ancak bilirkişilerin akdi faiz hesabı yapmadıkları, ipoteğin asıl borçlunun borcu dışında kefil ...'in borcunun da teminatı olduğu, kefaletin ipotekle teminat altına alındığı, bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olmadığı ancak akdi faiz hesabı nedeniyle ek rapor alınması gerektiği gerekçeleriyle kararın kaldırılmasına ve dosyanın iadesine karar verilmiş, Dairemiz kaldırma kararından sonra Mahkemece alınan bilirkişi raporu ve toplanan delillere göre "davacı açmış olduğu dava ile, dava dışı ... Ltd şti ile aralarında imzalanan sözleşmeler gereğince, bu şirketin kullandığı kredilerde ödenmeyen kısım ile ilgili hesap özeti davalılara gönderdiğini, ödenmeyince takipte bulunduğunu, davalıların sözleşmelerde müteselsil kefil olduklarını belirterek itirazın iptalini talep etmiştir. Dosyadaki sözleşmelerin incelenmesinde, davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan 11/03/2013 tarihli kredi sözleşmesi, 11/03/2013 tarihli gayrinakdi çek kredi sözleşmesi ve yine aynı tarihli kobi kart üyelik ve kredi sözleşmelerinde, davalıların her ikisinin müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu, kefil olunan miktarın yazıyla yazılmış olduğu, dolayısıyla asıl borçlunun kullanıp ödenmeyen kredi borcundan kefalet hükümleri gereğince ve özellikle TBK'nun 586. Maddesi gereğince, sorumlu oldukları anlaşılmıştır. İpotek resmi senedine göre ipoteğin asıl borçlunun borcu dışında kefil ...’in borcunun da teminatı olduğu, kefile başvurmadan ipoteğe başvurulması gerektiği, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerektiği, daha sonra kefil ...’e başvurulması gerektiği anlaşılmakla davalı ...'e karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/2928 Esas, 2021/343 karar sayılı kararında da bahsedildiği gibi "... İcra ve İflas Kanununun 68/b maddesi kapsamında yer alan sözleşmede gösterilen adrese yapılan tebligatın geçerli olması durumu sadece asıl borçlu yönünden geçerlidir. Davacıların sözleşmede kefil olduğu gözetilerek takip öncesi hesap kat ihtarının tebliğinin anılan madde kapsamında geçerli olmadığı, bu durumda icra takibiyle davalıların temerrüde düştükleri gözetilerek bu husus çerçevesinde karar verilmesi gerekir..." Davalılar asıl borçlu olmayıp müteselsil kefil olduklarından İİK 68/b nin uygulama alanı bulunmamaktadır. Takip öncesi temerrüt bulunmamakta olup, temerrüd faizi koşulları oluşmamış ise de, takibe kadar akdi faiz talep edilebileceğinden dosya bilirkişiye tevdi edilerek bu hususta rapor alınmış, hesaplanan BSMV tutarındaki yanlışlık mahkememizce resen düzeltildiği" gerekçeleriyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalı ...'e karşı açılan davanın reddine, Davalı ...'e karşı açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalı ...'in Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasında asıl alacak 784.967,17 TL, işlemiş faiz 16.559,58 TL, BSMV 827,95 TL, ihtiyati haciz vekalet ücreti 300 TL olmak üzere toplam 802.654,70 TL'lik kısmına itirazının iptaline, takibin asıl alacak 784.967,17 TL, işlemiş faiz 16.559,58 TL, BSMV 827,95 TL, ihtiyati haciz vekalet ücreti 300 TL olmak üzere toplam 802.654,70 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile 160.530,43 TL icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kısmen red kararı ile aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun istinaf mahkemesinin kaldırma gerekçesine aykırı olarak hazırlandığını, alınan raporda taleplerinin karşılanmadığı gibi rapora itirazında değerlendirilmediğini, davalının toplam kefalet limitini 2.415,00-TL olup, ayrıca kendi temerrüdünden kaynaklana faiz ve sair fer'ilerden sorumlu olduğunu, bu nedenle raporda kefilin sorumluluğunun her bir sözleşmeden doğan borç bakımından 805.000-TL ile sınırlı tutmasının yerinde olmadığını, davalıya çekilen ihtarnamede de görüleceği üzere dava dışı şirkete TL ve USD kredilerinin yanı sıra ... Kart da kullandırıldığını, TL cinsi krediden, döviz cinsi krediden ve ... Karttan kaynaklana borçlarla ilgili uygulanacak akdi faiz oranlarının ayrı ayrı tespit edilerek hesap yapılması gerektiğini, itirazlarının bu yönüyle karşılanmadığını, ayrıca davalılarca ihtarnameye ve temerrüde düşme tarihine ilişkin hiçbir itirazda bulunulmadığı halde yerel mahkemenin davalı ...'e ihtarname ve hesap özetinin tebliğ edilemediği gerekçesiyle İİK 68/b maddesinin uygulama alanının bulunmadığı gerekçesiyle bu davalı yönünden takip öncesi faiz talebinin yerinde olmadığı gerekçesinin ve vardığı sonucun usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira ihtarnamenin ...'in sözleşme adresi ile aynı olan tarihte adres kayıt sistemindeki adresine tebliğe çıkarıldığının sabit olduğunu,bu durumun İİK 68/b maddesine aykırı olduğu gibi sözleşmelerin 41/a maddesine de aykırı olduğunu bildirmiştir. Davacı tarafından davalılar aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 840.548-TL si asıl alacak olmak üzere toplam 893.596,23-TL nin asıl alacağı %32 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 i gider vergisi ile tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, dayanak olarak 11/03/2013 tarihli genel ticari kredi sözleşmesi, gayri nakdi çek kredi sözleşmesi, ... kart üyelik sözleşmesi ve ihtarnamenin gösterildiği, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. Davacı tarafından davalılara ve dava dışı borçlu şirkete gönderilen 20/02/2015 tarihli ihtarname ile hesabın 18/02/2015 tarihinde kat edildiği, bu tarih itibariyle 261.312,09-TL ile 212.023,53-USD nin 3 gün içerisinde ödenmesinin istendiği, tebliğ şerhinde asıl borçluya ve ...'e 24/02/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ...'e ise çıkarılan tebligatın tanınmadığından bahisle iade edildiği görülmüştür. Dava dışı şirketle davacı banka arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinin 11/03/2013 tarihli olup, davalıların ise müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, kefalet limitinin 805.000-TL olarak belirtildiği, yine aynı tarihte gayri nakdi çek kredisi sözleşmesinin ve ... Kart üyelik sözleşmesinin imzalandığı görülmüştür. 31/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı Banka Bölge Müdürlüğü tarafından dava dışı şirket Kefalet ve ipotek karşılığı olarak toplam 750.000 TL.lık kredi tahsis edildiği, teminat olarak davalıların kefalet imzası yanından davalı ... adına kayıtlı taşınmazın 1.500.000 TL üzerine dava dışı şirket kredilerine karşılık 1.derece ve sırada teminat ipoteği alındığı, Davacı Bankanın sunduğu belgelere göre kat tarihinden itibaren sözleşmenin 7.maddesine göre, kredi tutarlarına tabela faizinin % 100 fazlası yıllık (16+16) % 32 oranı üzerinden temerrüt faizi ve faizin Bsmv.sinin yürütüleceğinin tespit edildiği, Dava dışı şirkete TL ve Yabancı Para (YP) Amerikan Doları üzerinden kredi açılmış olduğu, Davacı Banka tarafından Takip tarihinde YP krediyi TL.ye çevirmesine karşın Mayıs ayındaki kur ile tespit ettiği tutara geçmişe yönelik fazi yürüttüğü, oysa davacı banka tarafından kat tarihinde YP kredilerini TL.ye çevirmek suretiyle bu tarihleri takip tarihine kadar temerrüt faizi yürütülmesi gerektiği, Takip tarihindeki kurun yükselmesi nedeniyle tespit edilen asıl alacağın ve faizinin artış gösterdiği, döviz kurunun Mayıs ayında Şubat ayına göre düşmesi halinde ise daha düşük bir sonuca ulaşması ihtimal dahilinde olmakla birlikte yıllardan beri ülkemizde uygulanan döviz fiyatlamasında döviz kurunun sürekli yükseldiği, dolayısıyla zaman zaman düştüğü görülse de yıllık bazda yükseldiği, dolayısıyla düşüşün istisnai olduğu bu itibarla TL çevirme tarihli tutar üzerinden ileriye yönelik olarak faiz yürütülmesi gerektiği, Banka uygulaması için nihai takdir ve kararın Muhterem Mahkemeye ait olduğu, belirtilen hesabımıza göre, Takip tarihindeki alacağın tespiti bölümünde kapsamlı olarak açıklandığı ve hesaplarıdığı üzere, davalılardanı takip tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... e.dosyasında 784.967,17 TL ası! alacak, 46.749,16 TL işlemiş faiz, faizin Bsmv.si 2.337,46 TL ve ihtiyati hatiz vekalet ücret 300,00 TL olmak üzere toplam 834.353,79 TL alacağının bulunduğu, davacın Bankanın hesabının kabul edilmesi halinde ise ödeme emrinde gösterildiği üzere 840.548,00 TL asıl alacak, 50.059,30 TL işlemiş faiz, faizin Bsmv.si 2.688,93TL ve ihtiyati haciz vekalet ücreti 300,00 TL olmak üzere toplam 893.596,23 alacak talebinde bulunulduğu, davacı Barıkanrıım talebi ile tarafımızca yapılan hesaba göre, davacının toplam 59.,242,44 TL fazla talepte bulunduğunun anlaşıldığı, Muhterem Mahkeme tarafından kabul edilecek asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren ödeme yapılıncaya kadar yıllık % 32 faiz oranı üzerinden temerrüt faizi ve faize Yo5 BSMV.nin uygulanması gerektiği, davacının icra inkar tazminatı talebirniri Mahkemenin takdirinde olduğu, somut olayda İİK md. 45 hükmünün uygularımayacağı, ipotek paraya çevrilmeden müteselsil kefilerin sorumluluğuna gidilebileceği, kefalet sözleşmesinde azami sorumluluk süresinin belirtilmemesinin kefilin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, Kefillerin azami sorumluluk miktarının tespitinde her bir sözleşme ayrı ayrı imzalanmışsa da, gayri nakdi çek kredisinden dolayı herhangi bir borç ve talebin olmadığı, kobi kredi kartırıdarı dolayı 15.616,68 TL kart borcu olduğu dolayısıyla kefillerin bu tutardan sorumlu olacakları, tutarın kat tarihinde 781.132,00 TL olarak hesaplandığı, dolayısıyla davalı-kefillerin imzalandıkları 805.000 TL sorumlu oldukları belirtileri sözleşme Miktarının altında kaldığı, davalı-kefillerin kat tarihinde sonraki faiz ve diğer masraflardan sorumlu oldukları" yolunda görüş bildirmiştir. 29/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda; "Davacı banka ile dava dışı asıl kredi borçlusu/kredi lehtarı ... LTD.ŞTİ. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, davalı/Kefillerin Kefatet Limiti ve Sorumlu Olduğu Miktar: Davalı kefillerin kefalet limitinin 805.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak toplamının 784.967,17 TL olduğu, hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı kefillerin kefalet limitiyle sınırlı olarak borçtan sorumlu sayılabileceklerinin (Çünkü, takip tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş oldukları için) düşünülebilineceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m'.nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)
TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE YAPILAN HESAPLAMALAR Alacak kalmeleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 840.548,00 784.967,17 784.967,17 İşlemiş tem. faizi 50.059,30 16.559,58 16.559,58 BSMV 2.688,93 257,94 257,94 İht.haciz vek.ücreti 300,00 300,00 300,00 TOPLAM ALACAK 893.596,23 802.084,69 802.084,69 Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 91.511,54 TL'nın (393.596,23-302.08469-) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 784.967,17 TL'sı tamamen ödeninceye kadar yıllık %32 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği" yolunda görüş bildirmiştir. 23/09/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; "Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda: tüm delillerin takdiri sayın Mahkemeye ait olmak üzere: Tarafların beyan ve itirazları değerlendirildiğinde, kök raporda herhangi bir revizyon yapılmak mümkün olamamıştır. Dolayısıyla kök rapordaki görüş ve kanaatimle aynen bağlı bulunmakta" yolunda görüş bildirmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.maddesi gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. Dava dosyasının incelenmesinde, mahkemece ilk olarak verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 09/04/2021 tarihli 2018/2307 E - 2021/749 K sayılı ilamıyla davalıların müteselsil kefil oldukları, temerrütlerinin oluşana kadar olan dönem için akdi faiz işletilebileceği ancak bilirkişilerin akdi faiz hesabı yapmadıkları, ipoteğin asıl borçlunun borcu dışında kefil ...'in borcunun da teminatı olduğu, kefaletin ipotekle teminat altına alındığı, bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olmadığı ancak akdi faiz hesabı için ek rapor alınması gerektiğinden kararın kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verildiği, Dairemiz kaldırma kararından sonra mahkemece bilirkişiden 29/06/2021 tarihli rapor ile 23/09/2021 tarihli ek raporun alındığı, söz konusu raporlarda Dairemiz kararında işaret edildiği üzere faiz hesabı yapıldığı ve bu rapora göre hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Dairemiz kaldırma kararında belirtilen hususlar ile yeniden yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporunun istinaf denetimine elverişli olduğu ve bu raporun esas alınarak hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.28/04/2022