T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3055 Esas
KARAR NO: 2020/447
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/12/2016
NUMARASI: 2014/574 2016/999
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/02/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı ... San ve Tic. Ltd. Şti vekili asıl davada, müvekkili ile davalı arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince başka firmalara ait malların satılamayacağını, ancak yaptırdıkları tespit sonucu düzenlenen raporda davalının sözleşmeye aykırı olarak başka ürünler sattığının tespit edildiğini, davalıya ihtarname çekilerek sözleşmeye aykırılığın giderilmesinin istendiğini, ancak davalının sözleşmeye aykırılığı gidermediğini, sözleşmenin 12.2 maddesi uyarınca müvekkilinin sözleşmeyi fesih hakkı doğduğunu, yine müvekkili tarafından davalıya gönderilen ihtarnamede ... tabelasının kaldırılmasının istendiğini, ancak davalının ihtarname gereğini verilen 3 günlük sürede yerine getirmediğini, bu nedenle cezai şart alacağı hakkı doğduğunu, konuyla ilgili olarak İstanbul 43.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/207 Esas sayılı dosyasında 11/08/2012 - 15/08/2012 tarihleri dönem için 20.000,00 USD'nin tahsili için dava açıldığını, eldeki davada ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 16/08/2012 tarihinden 25/08/2012 tarihine kadar olan dönem için her bir sözleşme bakımından ayrı ayrı oluşan toplam 40.000,00 USD tazminatın TL karşılığı olan 80.880,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, İstanbul 43. ATM'de açılan davanın aynı konuda açıldığını ve derdest olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, bayilik sözleşmesinin geçersiz olup hükümsüz kaldığını, davacının dürüstlük kuralına aykırı olarak cezai şart talep ettiğini bildirerek davanın reddini istemiştir. Davacı vekili İstanbul 15.Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2014/1057 Esas sayılı dosyasında açtığı birleşen davada ise; asıl davadaki iddialarını tekrar etmiş, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 25/08/2012 ila 01/03/2013 tarihleri arasındaki dönem için 187 günlük tazminat miktarının her bir sözleşme bakımından ayrı ayrı 374.000,00 USD olup toplam 748.000,00 USD'nin TL karşılığı 1.675.520,00 TL'nin dava tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, birleşen davanın reddini istemiştir. Söz konusu bu davanın 16/04/2015 tarihinde asıl dava ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında tek satıcılık sözleşmesi imzalandığı, davacının 24/07/2012 tarihli ihtarname ile haksız rekabet ve sözleşmeye aykırılığın giderilmesini istediği, daha sonra bu aykırılıkların giderilmediği iddiasıyla 02/08/2012 tarihli ihtarname ile sözleşmelerin feshedildiği, davalıya ait her iki işyerinde ... markası dışındaki ürünlerin %90-95 civarında olduğu, davacı tarafından İstanbul 43.ATM'de açılan dava sonunda cezai şarta tenkis yapılmak suretiyle hükmedildiği, kararın Yargıtay'dan geçtiği suretiyle onanarak kesinleştiği, davacı yanca her ne kadar fesihten sonra ihlallerin devam ettiğine ilişkin tespit yaptırılıp sonraki devreler için asıl ve birleşen davadaki cezai şart alacağı için dava açılmış ise de, İstanbul 43.ATM'de alınan bilirkişi raporunda cezai şartın davalının ekonomik yönden mahruma sebebiyet verecek durumda olduğu, davacının 43.ATM'de verilen kararla tatmin edildiği, amacının hasıl olduğu, yinelenen cezai şart talebinin genel ahlaka uygun düşmediği gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf sebebi olarak; dava dilekçelerindeki iddialarını tekrar etmiş, ayrıca ortada yinelenen cezai şart talebi olmadığını, cezai şart taleplerinin farklı dönemlere ilişkin olduğunu, davalının müvekkiline ait tabelayı indirmeyerek müvekkilinin itibarını zedeleyecek şekilde satışlara devam ettiğini, dolayısıyla cezai şart borcunun dolduğunu, cezai şart için alacaklının zararını ispat etmesine gerek olmadığını, asıl borcun gereği gibi yerine getirilmesi için borçluyu zorlama amacı taşıdığını, ayrıca tarafların tacir olup sözleşme serbestisi bulunduğunu, davalının basiretli davranması gerektiğini, yine TTK'nun 22.maddesi uyarınca tacirin cezai şarttan indirim isteyemeyeceğini, 43.ATM'de davanın kabul edildiğini, öte yandan orada verilen hükümle davacının tatmin edildiğine ilişkin gerekçenin de yerinde olmadığını, Yargıtay 19.HD'nin 2013/17453 Esas - 2014/2100 Karar sayılı ilamına göre cezai şarttan indirim yapılabileceği, ancak indirim yapılan miktar için davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmeyeceğini bildirmiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak; birleşen davaların bağımsızlıklarını koruduğunu ve AAÜT'nin 8.maddesi gereğince her bir dava için ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, birleşen dava yönünden müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olmadığını bildirmiştir. İstanbul 43.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası içinde bulunan ve Bursa 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/64 D.İş sayılı dosyasına sunulan 25/07/2012 tarihli tespit raporunda; iki işyerinde de nursace markası dışındaki ürünlerin satışının yapıldığı belirtilmiştir. Bursa 4.Sulh Hukuk Mahkemesi'nde yapılan 24/11/2013 günlü tespit sonucu verilen 02/12/2013 tarihli bilirkişi raporunda; her iki mağazanın giriş kısmında ışıklı "nursace" tabelasının yer aldığı, davalının 2 adet işyerinde nursace markası dışındaki ürünlerin ortalama %90-95 civarında olduğu, ... markalı çantalara ise rastlanılmadığının bildirildiği görülmüştür.Taraflar arasında düzenlenen bayilik sözleşmelerinin incelenmesinde; sözleşmelerin konusunun davacıya ait ... ürünlerinin satımını konu aldığı, davalının iki ayrı işyeri için ayrı ayrı sözleşmeler düzenlendiği, sözleşmenin 5.1 maddesinde bayinin sözleşme konusu dışında herhangi bir ürün satamayacağı, teşhir edemeyeceği ve tanıtamayacağının hükme bağlandığı, sözleşmenin 12.2 maddesinde; bayinin sözleşme hükümlerinden herhangi birine uymaması veya aykırı davranması halinde davacı tarafından ihtar çekileceği, bayinin de ihtar neticesinde gerekli düzenlemeleri gerçekleştirmediği takdirde davacının sözleşmeyi derhal hüküm ifade etmek üzere feshedebileceği, 12.4 maddesinde ise; sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde fesihten itibaren 3 gün içinde davacıyla ilgili her türlü levha, tabela ve dekorasyon malzemesinin davalı tarafından kaldırılması, aksi takdirde üçüncü günün geçmesinden itibaren işleyecek her gün için davacıya 2.000,00 USD cezai şart ödemeyi, bu cezai şartın fahiş olduğu itirazından şimdiden feragat ettiğinin hükme bağlandığı görülmüştür. Bursa 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/64 D.iş sayılı dosyasında yapılan tespit sonucu düzenlenen 25/07/2012 tarihli bilirkişi raporunda; davalının işyerlerinde inceleme yapıldığı ve fotoğrafların çekildiği belirtilmiş, rapor ekindeki fotoğraflarda farklı marka ayakkabıların ve çantaların yer aldığı görülmüştür. İstanbul 43.ATM'ye sunulan 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda ise; davalıya ait iki ayrı iş yerinde keşif yapıldığı, her iki iş yerinde de ... ışıklı tabelasının olduğu ve işyerlerinde ... dışında farklı markalı ürünler olduğu, ... çantalarının ise hiç satılmadığının tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 30/06/2015 tarihli 3 kişilik bilirkişi raporunda; taraflar arasında iki adet bayilik sözleşmesi imzalandığı, davalı tarafın sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olduğu savunmasının sözleşmenin 5.1, 6.1, 12.1 ve 12.4 hükümlerinin incelendiği, sözleşmenin bu haliyle ahlaka aykırı bir sözleşme olarak nitelendirilemeyeceği, rekabet kurulunun 2002/2 sayılı tebliği 5/a hükmünde öngörülen 5 yıllık süreyi aşar şekilde rekabet etmeme yasağının getirildiği, ancak bu süreyi aşan kısımlar yönünden kısmen hüküm sayılacağı, sözleşmenin rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlalinin 5 yıl içinde gerçekleştirilmiş olması ihtimalinde sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olacağı, cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağının takdirinin mahkemeye ait olduğu, davacının aynı talebi farklı davalarda ileri sürmesinin davacı bakımından adeta kazanç kaynağına dönüşmek suretiyle ahlaka aykırı bir görünüme kavuştuğu sonucuna varıldığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. İstanbul 43.ATM'nin 2012/207 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının aynı iddialarla 11/08/2012 - 15/08/2012 arası dönem için 5 günlük cezai şart için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 36.000,00 TL cezai şart alacağı için 14/09/2012 tarihinde dava açtığı, yargılama sonunda davanın kabulüne ve 1/3 oranında cezai şarttan indirim yapılarak 24.000,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verildiği, kararın Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nce 01/04/2015 tarihinde davacının temyiz isteminin süre yönünden reddine, harcın tamamlanması yönünden ise davalı yararına bozulmasına karar verildiği, karar düzeltme isteği üzerine kısmi dava açılamayacağına ilişkin HMK'nın 109/2 hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, bu durumda kısmi dava açılamayacağına ilişkin bozma kararı verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle ve ayrıca delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleriyle bozma kararının kaldırılmasına ve taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına 16/06/2016 tarihinde karar verildiği görülmüştür. İstanbul 43. ATM'de yargılama sırasında alınan 15/11/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının 20.000,00 USD cezai şart isteyebileceği, bu cezai şartın davalı şirketin iflasına yol açacak derecede fahiş görülmediği yolunda rapor verildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya gönderilen 23/07/2012 tarihli ihtarname içeriğinden; davalıya ait işyerinde nursace markası dışında ürünler satıldığının tespit edildiğini belirterek bu aykırılıkların tebliğden itibaren 3 gün içinde giderilmesi, aksi halde sözleşmenin haklı sebeple feshedileceğinin bildirildiği görülmüştür. Davacı tarafından davalıya gönderilen 02/08/2012 tarihli ihtarnamede ise; önceki ihtarnameye atıf yapılarak ihtarnamenin 24/07/2012 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen sözleşmeye aykırı davranışların devam edildiği belirtilerek sözleşmenin feshedildiğinin ve tebliğden itibaren 3 gün içinde Zafer Alışveriş merkezinde bulunan işyerindeki nursace tabelasının ve diğer emarelerin kaldırılması, ...upak Alışveriş Merkezindeki işyerinin ise tahliye edilmesinin istendiği görülmüştür. Bu ihtarnamenin tebliğ şerhinin bulunmadığı, davacı vekilinin 07/08/2012 tarihinde tebliğ edildiği yolunda beyanda bulunduğu görülmüştür.
GEREKÇE:Asıl dava ve birleşen dava, cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Asıl ve birleşen davanın davacısı, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği, buna rağmen davalının sözleşmeye aykırı biçimde tabelayı indirmediği ve diğer emareleri kaldırmadığı, bu nedenle cezai şart alacaklarının doğduğunu iddia etmiştir. Davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Taraflar arasında daha önceden görülen İstanbul 43.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/207 Esas sayılı dosyasında davacının 11/08/2012 ile 15/08/2012 arası dönem için cezai şart istediği, yargılama sonunda cezai şarttan 1/3 oranında indirim yapılarak 24.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verildiği ve kararın Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nce 16/06/2016 tarihinde onandığı görülmüştür. Davacı taraf asıl davada, 16/08/2012 ila 25/08/2012 arası dönem için 80.880,00 TL, birleşen davada ise 25/08/2012 ila 01/03/2013 arasındaki dönem için 1.675.520,00 TL'nin tahsilini istemiştir. Taraflar arasında düzenlenen bayilik sözleşmelerinde, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde fesihten itibaren 3 gün içinde davacı ile ilgili her türlü levha, tabela ve dekorasyon malzemesinin davalı tarafından kaldırılacağı, aksi halde üçüncü günün geçmesinden itibaren her gün için davacıya 2.000 USD cezai şart ödemeyi, bu cezai şartın fahiş olduğu itirazından şimdiden feragat ettiğinden hükme bağlandığı görülmüştür. Davacı tarafça yaptırılan delil tespitlerinde davalının işyerinde davacıya ait tabelanın mevcut olduğu görülmüştür. Buna göre davacı cezai şarta hak kazanmıştır. Öte yandan davalı taraf, sözleşmenin 12.maddesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de, davacı tarafın markasının haksız suretle kullanılması nedeniyle cezai şart öngörüldüğünden, sözleşmenin bu maddesinin hukuka aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar mahkemece davacının daha önceden yargılaması yapılan İstanbul 43.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde verilen kararla tatmin edilmiş olduğu ve amacının hasıl olmasına ve yinelenen cezai şart talebinin genel ahlaka uygun düşmediği gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verilmiş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde, ilk derece mahkemesinin bu gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki davalının sözleşmeye aykırı ve marka haklarına aykırı olacak şekilde kullanımının devam ettiği ortadadır. Dolayısıyla asıl ve birleşen davalar yönünden davacı taraf cezai şarta hak kazanmıştır. Ancak söz konusu cezai şart özellikle İstanbul 43.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde alınan bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere, davalı tarafın 2011 yılında 316.958,97 TL zarar ettiği, 2012 yılında ise 26.634,30 TL kar ettiği, cezai şartın davalı tarafın ekonomik yönden mahvına yol açacak ağırlıkta olduğu, söz konusu bu görüşün huzurdaki dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda da aynen belirtildiği, bu nedenle indirim yapılması gerektiği kanaatine varılmış ve dairemizce her iki dava yönünden de %95 oranında cezai şarttan tenkis yapılması yoluna gidilmiştir. Her ne kadar asıl davadaki talep edilen miktar itibariyle %95 oranındaki tenkisin fazla olduğu düşünülebilir ise de, her iki davada talep edilen toplam cezai şart tutarının davalı tarafın ekonomik yönden mahvına yol açacağı gözetildiğinde, davalar arasında oransal eşitlik sağlanması bakımından bu şekilde uygulama yapılmıştır. Asıl davada 16/08/2012 tarihinden 25/08/2012 tarihine kadar olan 10 günlük dönem için her iki işyerindeki sözleşmeye aykırılık nedeniyle günlük 2.000 USD hesabıyla toplam 40.000,00 USD cezai şart alacağının doğduğu, davacının bunun TL karşılığı olarak 80.880,00 TL talep ettiği, yine birleşen davada ise 25/08/2012 ila 01/03/2013 arası dönem için 187 günlük cezai şart alacağının talep edildiği, günlük 2.000 USD cezai şart hesabıyla 2 işyeri için toplam 748.000,00 USD cezai şart alacağının doğduğu, davacının ise bunun TL karşılığı olarak 1.675.520,00 TL istediği, dairemizce bu miktarlar üzerinden %95 oranında tenkis yapılması sonucunda asıl davadaki tutarın (80.880,00 TL'nin %95'i oranında tenkis yapıldığında) 4.044,00 TL olduğu, birleşen davadaki tutarın ise (1.675.520,00 TL'nin %95'i oranında tenkis yapıldığında) 83.776,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan bu nedenlerle asıl ve birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf talebi ise birleşen davada lehlerine vekalet ücreti verilmemesine yöneliktir. Cezai şarttan takdiren indirim yapıldığından davalı taraf vekalet ücretine hak kazanamayacaktır. Bu nedenle davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf talebinin reddi gerekmiştir. Hal böyle olunca asıl ve birleşen davacının davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, asıl ve birleşen davanın davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Asıl ve birleşen davanın davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Asıl ve birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/12/2016 gün, 2014/574 Esas, 2016/999 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, ASIL DAVA YÖNÜNDEN;4) Asıl davanın kısmen kabulü ile; 4.044,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine, a) Alınması gereken 276,24 TL harcın, peşin alınan 1.381,25 TL harçtan mahsubu ile artan 1.105,01 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, b) Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c) Cezai şarttan takdiren indirim yapıldığından davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, d) Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 24,30 TL başvuru harcı, 276,24 TL peşin harç, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti ile 183,70 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.984,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e) Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;5-Birleşen davanın kısmen kabulü ile; 83.776,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine, a) Alınması gereken 5.722,73 TL harcın, peşin alınan 28.613,70 TL harçtan mahsubu ile ile artan 22.890,97 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, b) Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 11.690,88 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c) Cezai şarttan takdiren indirim yapıldığından davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, d) Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 25,20 TL başvuru harcı, 5.722,73 TL peşin harç, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti ile 120,00 TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 6.867,93 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e) Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, İSTİNAF YARGILAMASI YÖNÜNDEN6-Asıl ve birleşen davanın davacısı tarafından yatırılan istinaf peşin harçlarının talebi halinde kendisine iadesine, 7-Asıl ve birleşen davanın davalısından alınması gereken 54,40 TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,00 TL harcın asıl ve birleşen davanın davalısından alınarak hazineye gelir kaydına, 8-Asıl ve birleşen davanın davacısı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama gideri olan 171,40 TL (2 adet istinaf yoluna başvurma harcı) istinaf yoluna başvurma harcı ile 28,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 199,40 TL'nin asıl ve birleşen davanın davalısından alınarak asıl ve birleşen davanın davacısına verilmesine, 9-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 10-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.25/02/2020