T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1948 Esas
KARAR NO: 2022/1750
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2019
NUMARASI: 2018/194 2019/491
DAVANIN KONUSU: Markanın Hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 20/10/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin "...-..." adlı ticari işletmenin sahibi olduğunu, bu unvanı ... sicil numarası ile İstanbul Ticaret Odasında 01/10/2012 tarihinde tescil ettirdiğini, 2012 yılından bu yana kesintisiz olarak lokanta/restoran ve yiyecek-içecek hizmetleri verdiğini, aralıksız olarak faaliyetini sürdürdüğünü, müvekkilinin bu süreçte "..." ibaresini sadece ticaret unvanı olarak değil, karakteristik şekli marka olarak kullandığını, marka olarak bilinmesini, tanınmasını sağladığını ve ayırt edici nitelik kazandırdığını, müvekkilinin "..." ibaresini ve şeklini "isim-logo" olarak tescil ettirmek istediğini, bu nedenle TPMK'ya ... numara ile başvuruda bulunduğunu, ancak aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş marka ile benzer olması nedeniyle reddedildiğini, tescil edilen markanın sahibinin davalı ... olduğunu, ... no ile koruma tarihinin 04/04/2014 tarihinde başladığının bildirildiğini, markanın davalı adına 31/05/2015 tarihinde tescil edildiğinin anlaşıldığını, davalının markayı hiçbir zaman kullanmadığını, müvekkilinin ise 2012 yılından beri resmi ve fiili olarak kullandığını, müvekkilinin "evimin mutfağı" markasının gerçek hak sahibi olduğunu ve markayı bilinir hale getirdiğini iddia ederek, maddi ve manevi tazminat haklarının saklı kalmak kaydıyla davalı adına tescilli olan ... tescil nolu "evimin mutfağı" ibareli markanın tescil edildiği bütün sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı süresinde cevap dilekçesi sunmamıştır. Beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin yıllardar gıda sektöründe faaliyet gösteren ... Tic. Ltd.Şti. ortaklarından olduğunu, hükümsüzlüğü talep edilen markanın 29, 30, 32, 43. sınıflarda tescilli olduğunu, dava konusu marka tesciline konu "..." markası üzerinde yer aldığı gıda ürün paketlerin hazırlatıldığını ancak ekonomik kriz nedeni ile bu marka ile gıda ürünlerinin satışına başlanamadığını, bu nedenle markanın davalı yan tarafından kullanılamadığını ve bu durumun yaşanan ekonomik kriz nedeni ile haklı bir sebebe dayandığını, davacının "..." markasını kendi adına meşhur ve maruf hale getirdiğine dair bir delilin mevcut bulunmadığını, aksine Google arama motorunda "..." ibaresi ile ara yapıldığında birden fazla farklı şehirde farklı kişiler tarafından hizmet veren küçük işletmeler bulunduğunu, davacının kullanımlarının "...- ..." şeklinde olduğunu, davacı işletmesinin "..." şeklinde tanınıp bilinmesine imkan bulunmadığını, markasal kullanımın söz konusu olmadığını, davacının mal emtiasında tescilli bulunan sınıfların hükümsüzlüğünü talep edemeyeceğini, hükümsüzlük talebinin ancak restoran işletmesi hizmet sınıfına ilişkin olabileceğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... ibaresinin davacı yan ile özdeşleştiği, davacı yan lehine ayırt edicilik kazandığı, tüketici nezdinde davacı yan tarafından sunulan restorancılık hizmetlerini anımsatığı hususlarında- raporda da tespit olunduğu üzere- kanaat oluşturacak yeterli delilin dosyaya sunulmadığı, bahse konu ibarenin restorancılık hizmetleri bakımından, ayırt edici niteliği yüksek olmayan bir ibare olduğu, 3.kişiler tarafından restorancılık hizmetleri bakımından işletme adı olarak kullanımın yaygın olduğu anlaşılmakla davacının gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı, ... tescil nolu "..." ibareli sözcük+şekil markasının davalı adına 17/03/2015 tarihinde ve 29, 30, 32 ve 43.sınıflarda tescil edildiği, davacının restorancılık hizmetleri bakımından, ayırt edici niteliği yüksek olmayan "...-..." ibareli kullanımı yönünden markasal ve sınıfsal benzerlik mevcut ise de yukarıda izah olunduğu üzere davacının gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı, sektörel bazda jenerik nitelikteki ibare kullanımının hak sahipliği tanımayacağı gibi hükümsüzlüğe dayanak da olmayacağı anlaşılmakla hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, her ne kadar davalının adına tescilli markayı SMK 9 maddesi kapsamında ciddi kullanımı tespit olunamamış ise de yasada öngörülen tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde kullanım şartı süresinin dava konusu ... tescil nolu marka için dava tarihinde dolmadığı, zorunlu kullanım süresinin 17/03/2020 tarihi itibarı ile tamamlanacağı anlşılmakla davacının "kullanmama nedeni ile iptal" sebebine dayalı iptal talebinin mevsimsiz olduğu anlaşılmakla bu yöndeki talebin de reddine karar vermek gerektiği, her ne kadar davacı gerçek hak sahipliğine dayalı olarak iş bu davayı açmış ve hükümsüzlük talebinde bulunmuş ise de, davacının marka üzerinde gerçek hak sahipliğini ispatlayamadığı, "..." ibarelerinden oluşan kullanımların sektörel bazda yaygın olduğu, bu haliyle zayıf marka niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği yine SMK 9 a dayalı kullanmama sebebine dayalı iptal talebi yönünden de her ne kadar davalı mevzuat kapsamında ciddi kullanımı ispatlayamamış ise de yasada öngörülen 5 yıllık sürenin dava tarihi itibarı ile dolmadığı açılan davanın mevsimsiz olarak açıldığı anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle; - Müvekkilinin “...-...” adlı ticari işletmenin sahibi olduğunu, 01.10.2012 tarihinde unvanın tescil edildiğini, 2012 yılından bu yana kesintisiz olarak lokanta/restoran ve yiyecek-içecek hizmetleri vermekte olduğunu, - sadece ticaret unvanı olarak değil, karakteristik şekli marka olarak kullanıldığını, marka olarak bilinmesini, tanınmasını sağladığını ve ayırt edici nitelik kazandırdığını, - Davalının müvekkilinin evraklarını bastırdığı matbaacının yakını olduğunu ve matbaaya gidip geldiğini, Büyük bir ihtimalle buradaki fatura ve diğer evraktaki ismi farkettiğini ve tescilli olmadığını görünce de adına tescil ettirdiğini, daha sonra da müvekkili arayıp bu markanın sahibi olduğunu, izni olmadan kullanamayacaklarını, bedelini öderlerse satın alabileceklerini bildirdiğini, Müvekkilinin marka başvurusunun davalı markası nedeni ile reddedildiğini, Yargılama sırasında davalının tescil ettirdiği markayı hiç kullanmadığı anlaşıldığını, Müvekkilinin gerçek hak sahibi olduğunu, müvekkilinin bu markayı ihdas etmiş, kullanmış, ve belli bir ölçüde tanınır hale de getirmiş olduğunu, davalının kötüniyetli olduğunu, markayı görür görmez tescilsiz olduğundan yararlanarak hiç bir zaman kullanmayacağını bile bile sırf haksız menfaat sağlamak için bu tescili yaptığını ve para istediğini, Esasen davalının 17.10.2019 günlü duruşma zaptına geçen beyanı ile davayı kabul ettiğini, davalı vekilinin bu beyanında müvekkilinin, ... olarak markayı kullanmasına bir itirazları olmadığını beyan ettiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep etmiştir.
İNCELEME *TPMK kayıtlarına göre; ... numaralı ... + şekil markasının 29,30,32,43 nolu hizmet sınıflarında 04.04.2014 tarihli başvuruya istinaden 17.03.2015 tarihinde davalı ... adına tescil ediliği görülmektedir. *Dava tarihi ; 04.04.2018'dir. *Dosyada mevcut bilirkişi raporu incelendiğinde Marka vekili bilirkişi ..., Yiyecek İçecek Danışmanı Gastronomi ve Mutfak Sanatları Uzmanı ..., Bilgisayar mühendisi ... raporlarında özetle; - Davalının ortağı olduğu ...şti nin internet sitesinde ve ürün ambalajında "evimin mutfağı" markasının kullanılmadığı, ... markasını tescil ettiren davalı tarafa ait herhangi bir sayfaya ulaşılamadığın, ... unvanlı restoran işletmeciliği yapan davacı tarafla ilgili arama sonuçlarının ekrana geldiğini, - SMK 9.md göre tescilden itibaren 5 yıl içinde kullanım şartı süresinin dava konusu marka için dava tarihinde henüz dolmadığı, zorunlu kullanım süresinin 17.03.2020 tarihinde dolacağı, kullanmama nedenine dayalı iptal talebinin mevsimsiz olduğu, Somut olayda delil değerlendirmesi yapıldığında ise; sunulan delillerin markanın kullanımını ispata yeterli olmadığı, fatura ve ambalajlarda "..." markasının yer almadığı, kullanımların ciddi ve pazar payı yaratacak nitelikte olmadığı, ambalaj görselleri ve faturaların kullanım ispatı için yetersiz olduğu, mevcut delillere göre davalının markasını tescilli olduğu sınıfta ve alt gruplarında tek tek kesintisiz, aralıksız ciddi şekilde kullanıldığının davalı tarafça ispat edilemediğini, -önceye dayalı hak sahipliğinden bahsedebilmek için ; hak iddia edilen iişaretin ticaret sırasında kullanılması, yere coğrafi bölgeden daha geniş bir alanda kullanılması, işaret sahibin bu işaretin başkalarınca kullanılmasını önleyecek derecede hak sahibi olması,işaret üzerindeki hakkın karşı çıkılan markanın başvuru tarihinden önceki bir zaman diliminde elde edilmiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, Davacının ... ibaresinin 01.10.2012'den itibaren işletme adı olarak kullandığı, 28.12.20212 tarihli işyeri çalışma ruhsatında işyeri unvanını ... olarak yer aldığı, davalı markasının ise 04.04.2014 başvuru tarihli olduğu, ... ibaresinin restorancılık hizmeti bakımından ayırt ediciliği yüksek olmayan marka olduğu, google araştırmasına göre farklı işletmeler bakımından da kullanıldığı, kendi lokasyonunda bilinirliği olabilirse de genel halk kitlesi bakımından kabul görmüş ve marka olmuş bir işletme olmadığı yönünde görüş belirtilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Davacı ... markasını bilinir hale getirdiğini, önceki üstün hak sahibi olduğunu, davalının markayı kullanmadığını iddia ederek davalının ... sayılı ... +şekil Markasının hükümsüzlüğünü talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; davanın 04.04.2018 Tarihinde açıldığı, dava konusu markanın 17.03.2015 Tarihinde sicile tescil edildiği, dava tarihinde yürürlükte olan SMK 9.maddesinin uygulanabilmesi için tescilden itibaren 5 yıl içinde markanın kullanılmaması yahut kullanıma beş yıl kesintisiz ara verilmesi şartının arandığı dikkate alındığında, dava tarihi itibarı ile beş yıllık sürenin dolmadığı sabit olduğundan SMK 9.maddesine dayalı markanın iptali talebinin reddi yerinde görülmüştür.Davacının diğer iddiası ise; ... markasında öncelikli hak sahibi olduğuna ilişkindir. TTK'nın “işletme adı” başlıklı 53. maddesi; "İşletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adların da sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Tescil edilen işletme adları hakkında da 38, 45, 47, 50, 51 ve 52 nci maddeler uygulanır" hükmünü haizdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, özellikle hizmet sektöründe işletme adı ticaret siciline tescil ettirilmek suretiyle kullanılabileceği gibi, tescilsiz olarak da hizmet verilen işletme binasında ve bu hizmetlerin sunulduğu ticari belgelerde tanıtma işareti olarak yer aldığı takdirde, bu kullanımın aynı zamanda tescilsiz hizmet markası kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Y.11HD'nin 3.7.2009 tarih ve 12815/8230 Sayılı kararında da hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerinde kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil, ancak hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb tanıtma vasıtalarıyla mümkün olduğu belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta; davacının 01.10.2012 itibari ile ... ibaresini işletme adı olarak tescil ettirdiği ve kullandığı, Beykoz Belediyesi'nin 28.11.2012 Tarihli işyeri açma ve çalışma ruhsatında işyeri unvanının "..." olarak yer aldığı ve faaliyet konusunun lokanta olduğunun belirtildiği, 05.10.2012 Tarihli KOSGEB başvurusunda "..." şeklindeki işletme adının kullanıldığı, 2012 tarihli faturalarda ... ibaresinin işletme adı olarak kullanıldığı, davalının markasının da "...+ŞEKİL" şeklinde 29,30,32 ve 43.sınıflarda tescilli olduğu markaların esas unsurunun aynı olduğu görülmekle bilirkişi raporunda maddi vakıaların tespiti yerinde ise de; önceki kullanım iddiası yönünden hukuki değerlendirme Dairemizce yapılarak davacının işletme adını davalının markasının başvuru tarihi olan 04.04.2014'ten önceki kullanımının 43 nolu hizmet sınıfının alt sınıfı olan "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" yönünden markasal kullanım olduğu kabul edilerek hükümsüzlük isteminin kısmen kabulü, diğer sınıflar yönünden ise ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf istemi yerinde görülmüştür. Davacı vekili istinaf isteminde ve rapora karşı beyan dilekçesinde kötüniyetli tescil iddiasında bulunmuş ise de dava dilekçesinde bu yönde bir iddiası olmadığı gibi kötüniyetli tescile ilişkin somut delil de ibraz edilmediğinden bu yöndeki istinaf istemi ise yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabul kısmen reddine, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, kazanılmış haklar korunarak HMK 353/1-b-2 md gereğince Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, - İstanbul 2.Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/194Esas, 2019/491 Karar sayılı, 26.11.2019 Tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, 2- Davanın KISMEN KABULÜNE, - Davalı adına tescilli ... tescil nolu ... markasının 43.nolu hizmet sınıfında yer alan "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" alt sınıfı yönünden KISMEN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve sicilden terkinine, - Karar kesinleştiğinde bir örneğinin ilk derece mahkemesince TPMK ya gönderilmesine, - Fazlaya ilişkin istemin reddine, -Alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, -Davacı tarafça yatırılan 35,90 TL harç, 1950,00TL bilirkişi ücreti, 180,00Tl posta ve tebligat masrafı ki toplam; 2165,90TLyargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 433,00 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, -Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 15.000TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, - Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, 3- İstinaf harç ve yargılama giderleri yönünden; - Davacı tarafça yatırılan 54,40TL istinaf harcının istek halinde davacıya iadesine, - Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 148,60TL harç, 84,00TL posta ve tebligat gideri ki toplam; 232,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, - İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 4-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 20/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.