T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3838 Esas
KARAR NO: 2020/225
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2017
NUMARASI: 2015/453 E. - 2017/135 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 30/01/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZET DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı firma ile müvekkili arasında 17.01.2012 tarihli sözleşme imzalandığını ve bu sözleşme elinde bulunan; 15.420,00 USD değerinde teminat mektubunun davalıya verildiğini, davalının bu mektubu nakde çevirdiğini, davalının bu eyleminin sadece akde aykırılık olmayıp aynı zamanda müvekkilinin ticari itibarını da zedelediğini, haksız yere nakde çevrilen teminat karşılığı olan 15.420,00-USD’nin müvekkilinin hesabına yatırılması hususunun ihtar edildiğini, davalının belirtilen süre zarfında herhangi bir ödeme yapmadığını, bunun üzerine ihtarname gönderildiğini ve davalı yanın sözleşmeye aykırı nedenleri dolayısıyla sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini Davalı yanı kadar uzat yazmayan yapılmadığı, ekli tüm taahhütleri yerine getirdiğini, aksini davalı yanın yazılı belge ile gerektiğini, sözleşmenin feshinden sonra davalının satın almış olduğu müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını, açıklanan nedenlerle, davanın davalının itirazının iptaline, davalının takip konusu alacağın % 40‘tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasına ilişkin ihtilafın yargılamaya muhtaç olup icra takibine konu edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı ile müvekkili arasında 17.01.2012 tarihinde Ürün ve Hizmet Teminine İlişkin sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirket ile dava dışı kurum ile 2012/5606 ihale kayıt numaralı ihaleye konu 24.02.2012 tarihinde imzaladığını, mal alım ihale sözleşmesinin teknik şartnamesine göre İP Çağrı Kontrol sistemi için gerekli sunucuların davacı ... tarafından dava dışı üretici ... firmasından temin edildiğini, ancak söz konusu USC bilgisayarın beş defa disk arızası verdiğini ve son arıza olayında tişim kayıtlarında iki aylık data kaybı yaşandığını kurum tarafından bildirdiğini ve sorunun çözülmesini istediğini, sözleşme uyarınca ihale makamı tarafından ürün ve hizmetlerin kesin kabulünün yapılması ile alacaklının da taahhütlerini yerine getirmiş olacağının kabul edildiğini, 2015 tarih ve ... nolu arıza kaydına ilişkin çağrı ile ilgili belirtilen sorun davacı tarafından gereği gibi çözülmediğini, davacının banka teminat mektubunu istediği tarihte ise henüz kesin kabul yapılmadığını, davacı ile görüşüldüğünde sorunun giderilmeye çalışıldığı ancak ... sunucu tüm datanın geri getirilemeyecek şekilde kaybolduğunun müvekkiline müvekkili tarafından üretici ... nezdinde soruna çözüm üretilmesi yönünde ...’a arıza kaydı açtırıldığını ve gerekirse ürünü değişmesinin talep edildiğini, müvekkili şirketin ihaleden beklediği geliri elde etmesinin ötesinde davacının edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle itibar kaybının yanında ihale yasaklılığı ve gelir kaybı riski yaşadığını, arıza çözüm sürecinin devam ederken müvekkili tarafından davacı ...’a banka teminat mektubunun süresinin dolduğunu bu nedenle süresinin uzatılması gerektiğini aksi halde teminat mektubunun nakde çevrileceğinin bildirildiğini, davacı ... en fazla bir ay daha banka teminat mektubunun uzatabileceğini, daha sonra davacı tarafından herhangi bir geri bildirimde bulunulmadığını, davacının ihale kapsamında sorumluluğunun devam etmesi ve çözülmemiş arıza kaydının bulunması ve davacının tedarik ettiği ürün arızasının giderilmesi için alınması gereken ürün bedelinin yüksek olması, masraf, hizmet bedeli ve kesin kabule kadar doğabilecek, alacaklının taahhütlerini yerine getirmemesinden doğabilecek kurum cezalarına karşı müvekkili yazılı bildirdiği üzere teminat mektubunu paraya çevirdiğini ve nakit teminat olarak muhafaza altına alındığını, davacı ... tarafından devam eden sözleşme yükümlülüklerine rağmen ihtarname ile paraya çevrilen teminatın iadesini istediğini, yine ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmesi üzerine davacı ...’a, ürün değişimi yapılmaması ile ilgili bilgi vermesi, aksi halde dışarıdan UCS sunucu bilgisayar ürün temini yoluna gidileceği ve masrafların kendilerine yükletileceğinin bildirildiğini, davacının geri bildirimde bulunmaksızın icra takibi başlattığını, itirazlarının üzerine takibin durduğunu, kurum ile yapılan sözleşmeler sonucu sunucu taşıma yoluyla müvekkili tarafından çözüm üretilerek arıza kaydının kapatıldığını, akabinde 14.05.2012 tarihinde yapılan muayene kabul işlemlerinden itibaren 3 yıllık sürenin dolması üzerine 15.05.2015 tarihinde kuruma başvuru yapılarak teminat iadesi istendiğini, 14.07.2015 tarihinde teminatın iade alınarak ihale sürecinin tamamlandığını, teminatın iade alınmasından bir gün sonra ... teminat iadesi için hesap bilgisi istendiğini ve gelen bilgiye göre teminat miktarının tamamının davacı hesabına ödendiğini, ... sözleşmeye ilişkin edimlerini yerine getirene kadar ve sözleşme sorumluluğunun devam ettiği sürece vermiş olduğu teminat olarak muhafaza edildiğini, sorumluluğun bitmesiyle beraber teminat tutarının ...’a ödendiğini ve davanın konusuz kaldığını, takibe konu banka teminat mektubu tutarının davacıya iade edilmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığına ve karar verilmesine yer olmadığına, ihtilaf konusu banka teminat mektubu bedelinin iadesinin yargılamaya muhtaç olması ve yargılama olmaksızın kötü niyetli olarak icra takibi başlatılması nedeniyle davanın %20’den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, tarafların arasındaki ticari ilişkiden dolayı davalı tarafın davacıya olan borcunu ödediği anlaşıldığından davacının ödenmiş alacağına rağmen icra takibi yaparak kötü niyetli olduğu anlaşıldığından icra inkâr tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle; mahkemenin kronolojik sıralamayı göz ardı ettiğini, kısmi ödemenin takipten ve davadan sonra olduğunun açık olduğunu, takibin 18/02/2015'de başlatıldığını, kısmi ödemenin 23/07/2015 tarihli olduğunu, davanın 30/04/2015'de açıldığını, TBK'nın 100.maddesi gereğince hakların saklı tutulduğunu bu nedenle takip ve davadan sonra yapılan kısmi ödeme için, en azından bakiye alacak için faiz ve feriler ödenmemiş olmakla müvekkilinin takibe devam etmekte haklı olduğunu, müvekkilinin kötüniyetli kabul edilmesin ilişkin kararın hatalı olduğunu, Bilirkişi raporunda 4-7.sayfanın başında yer alan mali inceleme yerinde ise de, devamında sözleşmeye açıkça aykırı ve raporun önceki bölümleri ile çelişkili değerlendirme yapılmış olmasının ve mahkemenin bu raporu esas almasının hatalı olduğunu,Taraflar arasındaki sözleşmenin 5/6.maddesi gereğince hükmün açık olduğunu, süre sonunda teminat mektubunun uzatılacağının bu maddede kararlaştırılmadığını, tarafların basiretli davranmak zorunda olduklarını, sözleşmenin bağlayıcı nitelikte olduğunu, teminat mektubunun süresine ilişkin tartışmanın yerinde olmadığını, müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini, karşı tarafın aksi yönde hiçbir ihtarının yahut delilinin olmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi ihlalininde söz konusu olmadığını, sözleşmenin 9.maddesindeki şartların oluşmadığını, bakanlık yazısında da aksine bir tespit yer almadığını, bilirkişi raporunda yer alan davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmeye müvekkili taraf olmadığından değerlendirmelerinin hatalı olduğunu, bilirkişilerin teminat mektubunu haklı olarak nakde çevrildiğine ilişkin tespitlerinin dayanağının olmadığını, raporu kabul etmediklerini belirterek ilk derece mahkemesinin kararını kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 2, 3,4 ve 7 nolu maddelerindeki hükümlere göre davacı şirketin yapmayı üstlendiği işle ilgili hiçbir teknik sorun kalmadığı ve müvekkili şirketinde işin kabulünü yaptığı zaman teminat mektubunu iade etme borcunun doğacağını, dosyaya sunulmuş olan mail yazışmalarına göre 24/02/2015 tarihinde davacının yüklendiği işle ilgili sorunların devam ettiğinin açık olduğunu, müvekkili şirketin teminata haklı olarak paraya çevirdiğini ve irat kaydını yapmayıp elinde tutarak iyi niyetini ortaya koyduğunu, Takip tarihi olan 19/02/2015 sonrasında da sorunların devam etmekte olduğunu, TMK'nın 2.maddesinin dikkate alınması gerektiğini, davacı tarafın üstlendiği işleri yapmamış olması nedeniyle teminatın iade borcunun muaccel olmadığını belirterek istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME Taraflar arasındaki 17/01/2012 tarihli ürün ve hizmet teminine ilişkin Taşeron Sözleşmesinin; ... Gençlik ve Spor Bakanlığının yeni hizmet binası Bilgi İşlem Dairesi Başkalığı bünyesinde kullanılmak üzere veri merkezi, aktif güvenlik cihazları, ıp telefon ve kamera, güvenlik sistemleri alım işi ihalesi kapsamında istenen ... (sesli ve görüntülü iletişim) alımına ait teknik şartnamede yer alan ürünler ve destek hizmetlerinin teknik şartnameye uygun şekilde alt yüklenici olarak ... tarafından yerine getirilmesine ilişkin olduğu 2.maddede düzenlenmiştir. Sözleşmenin 5/6 maddesine göre; "... işbu sözleşme bedeli üzerinden %6 kesin teminat mektubunu ... verecektir. Teminat mektubu süresi en az 3 yıl olacaktır." şeklindedir. Sözleşmenin 7.maddesine göre; "sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde sözleşme ekinde yer alan teknik şartnameler hukuka aykırı ve/veya fiilen imkansız olmaması şartı ile bu sözleşme içinde ... aynen uymakta ve sağlamakla yükümlü olacağı hususları olarak geçerli kabul edilmiştir. Bu hususta ... Teknolojinin GSB imzaladığı sözleşmenin şartname hükümleriyle aynı hükümleri kapsaması esastır. Şartnameden değişiklik gösteren hususların sözleşmeye dahil edilebilmesi bu hususların .... tarafından yazılı olarak tehit edilmesi ile mümkündür. Bu tehidi alınmaması durumunda ... sorumluluğu şartnamede belirlenen hükümlerle sınırlıdır. Bu kapsamda GSB'nin onay vermediği, kabulünü yapmadığı ürün ve hizmetlerle ilgili olarak Sürat Teknolojinin de .... taahhütlerle ilgili olarak ibra etmediği, onaylamadığı, kabul işlemini gerçekleştirmediği sonucuna ulaşılacaktır." Sözleşminin 6/4 maddesine göre; ".... tarafından verilen %6 kesin teminat mektubu sözleşme süresinin bitip (3 yıl) kesin kabulü yapılması halinde iade edilecektir. Kesin kabul işlemlerinin ... Teknolijiden kaynaklanan nedenlerden dolayı aksaması durumunda kurum kesin kabulünü beklemeden ... teminat mektubunu iade edecektir." şeklindedir. Davaya konu, İstanbul .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında; davacı tarafça davalı aleyhine 15.420 Dolar asıl alacak ve işlemiş faizin tahsili talebiyle ilamsız takip başlatılmıştır. Davacı tarafça, keşide edilen 02/02/2015 tarihli ihtarnamede teminat mektubunu karşılığının iadesi için mehil verilmiş, 18/02/2015 tarihli mütakip ihtarnamede ise, önceki ihtarname gerekçe gösterilerek sözleşmeye aykırılık nedeniyle sözleşme davacı tarafça fesh edilmiştir. Dosyada mevcut, GSB'nın cevabi yazılarına göre; GSB'nin 01/07/2015 tarihinde teminat mektubunun yükleniciye iadesinde sakınca olmadığı, cihazların çalışmasında bir problem olmadığının belirtildiği görülmektedir.Dosyada mevcut, bilirkişiler Borçlar Hukuku öğretim Üyesi Prof. Dr. ..., Bilgisayar Programı Uzmanı. Y.Doç. Dr. ..., SMM ... müşterek raporlarında özetle; davalının teminat mektubunu haklı olarak paraya çevirdiği, sözleşmenin 7. maddesi gereğince davacının işle ilgili hiçbir teknik sorun kalmadığı ve davalı idarenin de işin kesin kabulünü yaptığı zaman teminat mektubunu iade etme borcunun muaccel olacağı, TMK'nın 2.maddesi gereğince teminat mektubunun paraya çevrilmesinde herhangi bir haksızlık olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan herhangi bir alacağı (ana para, faiz) olmadığı yönünden görüş belirtilmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında ihtilafsız olan sözleşmenin 6.4 maddesine göre, ... tarafından verilen kesin teminat mektubu sözleşmenin süresinin bitip kesin kabulün yapılması halinde iade edileceği kararlaştırılmış olup mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmesi yerinde ise de; davacının teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrildiği iddiasıyla takip başlattığı, bu hususta teminat mektubunun süreli olmasına dayandığı, teminat mektubunun bedelinin davadan sonra davalı tarafça davacıya ödendiği dikkate alındığında davacının takipte kötüniyetli olduğu sabit olmadığından kötüniyet tazimatına hükmedilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin bu yönüyle kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE,2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/02/2017 gün ve 2015/453 Esas, 2017/135 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Davanın REDDİNE,4-Davalının kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE,5-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği alınması gereken 54,40 TL harcın peşin alınan 503,31 TL harçtan mahsubu ile bakiye 448,91 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, -Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına -Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 6.075,48 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,6-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 122,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 207,70 TL'nin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 7-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 30/01/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.