T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/5688 Esas
KARAR NO: 2019/319
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/04/2017
NUMARASI: 2015/229 2017/58
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/02/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkilinin faaliyetlerini ...markaları ile yürüttüğünü, ayrıca müvekkilinin TPE nezdinde özel/00161 sayı ile tanınmış marka olarak kayıt altına alınmış olan "..." markasının sahibi olduğunu, bu markanın "Zeytinyağı ve bağlantılı ürünler" ile özdeşletiğini ve tüketici nezdinde çok güçlü ayırt ediciliğe sahip olduğunu, "..." markasının aynı zamanda 3.sınıfta yer alan kozmetik ve kişisel bakım ürünleri yönünden "...Teknik Hizmetler ve San. A.Ş" adına da tescilli olduğunu, bu durumun uzun yıllar öncesinde yapılan bir takım anlaşmalara dayandığını, davalının dava konusu markaları tescil kapsamında yer alan bir kısım markalar bakımından hiç kullanmadığını, ...markasının şampuan, sabun, duş jeli gibi bazı kişisel temizlik malzemeleri bakımından kullanım konusunda davalının da yetkisinin bulunduğunu, ancak bu malların çok sınırlı olduğunu, davalıya ait www.....com.tr isimli internet sitesinde yer alan ... markasını kullandığı ürünlerin sabunlar, şampuanlar, duş jelleri, bebek ürünleri, çocuk ürünleri, ıslak havlular olduğunu, ancak bu mallar dışında diğer malları da kapsayan çok sayıda tescilin de sahibi olduğunun anlaşıldığını, bu markaların belirtilen ürünler dışında hiç kullanılmadığını, marka kapsamında yer alan ürünlerin müvekkilinin zeytinyağı ile özdeşleşmiş olan tanınmış " ... " markasının itibarına zarar verebilecek nitelikte olduğunu belirterek 2009/39893 sayılı "... Bebe" , 2009/34352 sayılı "... KREMLİ DOĞAL ZEYTİNYAĞI İÇERİR ŞEKİL" , 2010/01060 sayılı "... 1878" , 2010/01059 sayılı "... ANADOLU KAPLICALARI BERGAMA" , 2010/01057 sayılı "... ANADOLU KAPLICALARI HAYMANA" markasının bir kısım mallar yönünden kullanmama sebebiyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının bu davayı açabilmesi için öncelikle zarar görmüş olduğunu, ya da zarar görme tehlikesinin bulunduğunu ispat etmesi gerektiğini, davacının kötüniyetli olduğunu, söz konusu markaların müvekkilinin mülkiyetinde olmasının davacı tarafça uzun süredir bilindiğini, çünkü bu durumun kendisinin hür iradesi ile oluştuğunu, davacının ... markasını devralmadan önce markanın tanınmış marka statüsüne eriştiğini, davacının bu görüşe atıf yaparak dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, bildirerek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davanın hukuki dayanağı olan 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, davanın konusuz kaldığı, TRİPS 19.maddesinin uygulanarak yasal boşluğun doldurulamayacağı, ayrıca dava tarihinde yürürlükte bulunmayan 6769 Sayılı SMK hükümlerinin geriye yürütülerek uygulama imkanının da bulunmadığı, dava konusuz kaldığından dava tarihi itibariyle tarafların haklılık durumunun tartışılması gerektiği, somut davada ispat yükü üzerinde olan davalının dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürede ciddi kullanımını ispat edemediği, dava tarihinde davacının haklı olduğu, davanın ön inceleme duruşmasından sonra konusuz kaldığı gerekçesiyle konusuz kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf sebebi olarak; yargılama sırasında alınan raporlarda dava konusu markaların iptali talep edilen mallar üzerinde kullanılmadığının tespit edildiğini, bu nedenle haklı olduklarının anlaşıldığını, her ne kadar 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi iptale edilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin yürürlük için bir geçiş dönemi belirtmeksizin iptal kararı verdiğini, iptal kararının 06/01/2017 tarihinde yürürlüğe girdiğini, 6769 Sayılı SMK'nun ise 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe girdiğini, buna göre kullanmama sebebine dayalı iptal davaları yönünden 4 günlük yasal boşluk süresinin oluştuğunu, bu yasal boşluğun doldurulması gerektiği, 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesinin SMK'nun 9.maddesinde aynen yer aldığını, HMK'nun 33.maddesi uyarınca hukuki tavsifin hakime ait olduğunu, dolayısıyla meydana gelen yasal boşluğun hakimin takdir yetkisini kullanarak doldurulması gerektiğini, herhangi bir olayın hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılamayacağını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarının bu yönde olduğunu, SMK'nun uygulanmasının hakkaniyet ve hukuk gereği olduğunu, yine TRİPS'in Anayasanın 90 ve 556 Sayılı KHK'nun 4.maddesi çerçevesinde uygulanabilir nitelikte ve kanun hükmünde olduğunu, bu nedenle TRİPS hükümlerinin uygulanması suretiyle yargılamaya devam edilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davalı vekili istinaf sebebi olarak; vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin müvekkili üzerinde bırakılmasının HMK'nun 331.maddesine aykırı olduğunu, mahkemenin davadaki haklılıklarının ispatına müsaade etmediğini, yeni heyetten rapor alınmasını talep etmelerine rağmen bu taleplerinin gereğinin yerine getirilmediğini, kararın eksik incelemeye dayandığını, delillerinin değerlendirilmediğini, davanın klasik bir kullanmama sebebiyle hükümsüzlük davası olarak değerlendirilemeyeceğini, markanın intikal süreci ve taraflar arasındaki paylaşımı incelendiğinde davacının iddialarında haksız ve kötüniyetli olduğunun ortaya çıkacağını, davacının yıllar önce yapılan söz konusu paylaşım anından itibaren varlığını bildiği bu markaların şimdi hükümsüzlüğünü istemesinin kötüniyetli olduğunu, bu markaların emtialarının kendisine devredilen zeytinyağı emtiasını içerir ... markalarıyla iltibas yarattığı kanaatinde olsaydı o dönemde bu paylaşımın söz konusu olmayacağını, yıllar sonra bu durumun gündeme getirilmesinin kötüniyetli olduğunu, hukukun kötüniyeti korumayacağını, gerek markaların geçmişi ile ilgili delillerinin, gerekse ...'nın mütalaasıyla bağımsız araştırma raporu ve reklamcılık vakfının yayınladığı Türk Markaları isimli derginin 1.sayısının değerlendirmeye dahi olanmadığını, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın kaldırılması gerektiğini, raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, müvekkili şirketi ve iştirakinin davacıya bir kısım emtialardaki ... markalarının kullanım ve tescil hakkı verilen sözleşmenin davacının zeytinyağı emtiasındaki ... marka kullanımları işbu sözleşmeye dayandığı ve bu emtia dışındaki tüm ürünlerde ... markasının kullanım hakkının müvekkili şirkete ve iştirakçisi şirkete ait olduğunun altını çizmesinin büyük öneme sahip olduğunu, davacının davacı sıfatının bulunmadığını, kimlerin dava açacağının 556 Sayılı KHK'nun 43.maddesinde sayıldığını, davacının zarar gördüğünü ispatlaması gerektiğini, ayrıca davacının korunmaya değer hukuki mir menfaatinin bulunmadığını, işbu davanın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, markanın doğuşu ve geçmişi ve bölünmesi süreçleri incelendiğinde, ... şirketlerinin yağlar bakımından da ilk gerçek hak sahibi olduğunu, 1968 yılında oluşturulan ... markasının 1979 yılında Necmi ...'nin devriyle ... Yağ Sabun Gliserin San ve Tic. A.Ş'ye, 1991 yılındaki devir ile ve unvan değişikliği ile ... Gıda San ve Tic A.Ş'ye, daha sonra bu firmanın da markalarını yağ emtiasında tescilli olanlar ve sabun , detarjan vs temizlik malzemelerinde tescilli olanlar şeklinde iki gruba ayırdığını, bu ayrım uyarınca sabun, detarjan vs temizlik malzemelerini içerir ... markalarının 1996 yılıda ise ... markalarının ... teknik hizmetler ve San A.Ş'ye , yağlar ve zeytinyağı markalarını içerir emtiaların da 31/07/2003 tarihinde ... San ve Tic. Türk A.Ş'ye devredildiğini, davacının söz konusu ... markalarını 2008 yılında ... şirketlerinden devralan ...ve Tic. Türk A.Ş'den devraldığını, öte yandan davacının tacir olup basiretli davranması gerektiğini, devraldığı markaların geçmişini ve piyasa durumunu incelemek zorunda olduğu gibi marka sicilinin de aleni olduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu, MK 2 karşısında kötüniyetin korunmayacağını, davacının tanınmışlığının zeytinyağı ürünü ile sınırlı olduğunu, davacı marka devraldığınıda ... markasının zaten tanınmış olduğunu, ayrıca mevzuat iptali söz konusu olduğundan vekalet ücreti ve yargılama giderinin takdir edilmemesi gerektiğini, huzurdaki davada HMK'nun 331.maddesinin uygulanabilir nitelikte olmadığını bildirmiştir. TPE'den gelen kayıtlarda davalıya ait ... tescil numaralı "... bebe" markasının 27/07/2009 tarihinden itibaren 3.sınıf emtialar yönünden, 2009/34352 tescil numaralı ... kremli şampuan + şekil markasının 29/06/2009'dan itibaren 3.sınıf emtialar yönünden, ... tescil numaralı ...... + şekil markasının 08/01/2010 tarihinden itibaren 3.sınıf emtialar yönünden, 2010/01059 tescil numaralı ... Anadolu Kaplıcaları Bergama markasının 08/01/2010'da 3.sınıf emtialar yönünden, 2010/01057 tescil numaralı ... Anadolu Kaplıcaları Haymana markasının 08/01/2010 dan itibaren 3.sınıf emtialar yönünden tescil edildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 16/08/2016 tarihli üç kişilik bilirkişi heyet raporunda; dava konusu markaların kullanıldığının davalı tarafından ispatlanması gerektiği, markaların belirtilen emtialar bakımından kullanıldığına ilişkin belge sunulamadığını, söz konusu markaların iptali istenin emtiaların tamamı bakımından kullanılmadığının tespit edildiği, davacının derdest davayı açmakta hukuki yaranının bulunduğu, dava konusu markaların iptali istenen emtiaların tamamı bakımından davalı tarafından kullanımının tespit edilemediği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.Davalı vekilinin itirazı üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 01/12/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; kök rapordaki görüşleri tekrar ettikleri, ayrıca davalının özellikle belirttiği reklamcılık vakfı yayınlarının yayınlamış olduğu dergiden ve davalı şirketçe hazırlanmış ... konsept değerlendirmesi nitel araştırma raporundan dava konusu markaların iptali istenen emtialarda kullanıldığına ilişkin bir tespit yapılamadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Dosyada mevcut bulunan 23 Temmuz 2003 tarihli, noterliğinden düzenlenen marka devir sözleşmesiyle...GIda Sanayi ve tic. A.Ş ekli listede belirtilen markaları ...Sanayi ve Ticaret A.Ş'ye devrettiği, yine 6 Kasım 2008 tarihli noterde düzenlenen marka devir sözleşmesi başlıklı sözleşme ile ...Sanayi ve Tic. Türk A.Ş'nin birçok markayı devraldığı, devralınan markaların sözleşme hükmünde yer aldığı görülmüştür.Dosyaya sunulan 16/01/2015 tarihli hukuki mütalaada; gerçek hak sahipliğinin marka hakkı üzerinde bir sıfatı olduğu, bu statünün markanın kısmen veya tamamen değişmeyeceği, gerçek hak sahibinin ... şirketleri olduğu, lisans sözleşmesi ve marka devir kapsamlarının bu net bir şekilde gösterdiği, marka devrinin ... şirketlerinin gerçek hak sahipliğini etkilemeyeceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE:
Dava, kullanmama nedeniyle marka hükümsüzlüğü davasıdır.
Davanın dayanağı olan 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Dava dayanaksız kalmıştır. Dava tarihinde yürürlükte olmayan 6769 Sayılı SMK'nun somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Ayrıca TRİPS 19.maddesinin tavsiye niteliğinde olup uygulanabilir bir hüküm olmadığı, somut olaydaki yasa boşluğunun da konunun mülkiyet hakkına ilişkin olması nedeniyle ve bu hak temel haklar arasında yer alıp hakimin hukuk oluşturmasıyla bu boşluğun doldurulamayacağı gözetildiğinde, davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Taraf markaları arasında benzerlik bulunduğundan davacının dava açmakta hukuki yararı vardır. Kaldı ki dava, kullanmama nedeniyle hükümsüzlük davası olduğundan davalının üzerine düşen ispat külfeti nedeniyle dava konusu emtialar yönünden markayı kullandığına ilişkin delilleri dosyaya sunması gerekir. Yapılan incelemede davalının davaya konu emtialar yönünden kullanımının olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin rapora itirazları ek raporda gerekçeli olarak karşılanmıştır. Alınan raporların içeriği ve tüm dosya kapsamı birlikte gözetildiğinde, davalı vekilinin bilirkişi raporlarına itirazları da yerinde görülmemiştir. Bu yönlere ilişkin davalı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Öte yandan davanın yasal dayanağının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması nedeniyle yargılama giderlerinden sorumluluğun davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre belirlenmesi gerekir. Alınan bilirkişi raporları gözetildiğinde, davalı kullanımını ispat edemediğinden, yani dava açmakta davacı haklı olduğundan ve bu konuda ilk derece mahkemesi kararı isabetli olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talepleri de yerinde değildir. Ne var ki davanın yasal dayanağı kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi usule aykırıdır. Bu yönden davalı vekilinin istinaf talepleri yerindedir. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf talebinin reddi, davalı vekilinin ise istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE,
2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,
3-İstanbul Anadolu 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 27/04/2017 tarih, 2015/229 Esas, 2017/58 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
4-556 sayılı KHK 14.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/148 esas, 2016/189 karar sayılı kararı ile iptal edildiğinden yasal dayanağı kalmayan davanın REDDİNE,
5-Alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 16,70 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret tarifesine göre belirlenen 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 27,70 TL başvurma harcı, 27,70 TL peşin harç, 4,10 TL vekalet harcı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti ile 236,00 TL tebligat ve müzekkere masrafı olmak üzere toplam 3.295,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına,
9-Talebi halinde istinaf peşin harcının davalıya iadesine,
10-Davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama gideri olan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 27,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 112,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
12-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
13-Gerek ilk derecede, gerekse istinaf aşamasında taraflarca yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.14/02/2019