T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/1849 Esas
KARAR NO: 2019/2110
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/12/2016
NUMARASI: 2014/1312 2016/1108
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/10/2019
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili müvekkiliyle davalı arasında bayilik ilişkisi bulunduğunu, taraflar arasındaki alacak borç tutarının belirlenmesi için 19/09/2014 tarihli protokolün düzenlendiğini, davalının protokol hükümlerini kısmen yerine getirmesi nedeniyle 02/10/2014 tarihli ihtarname gönderilerek davalının protokoldeki yükümlülüklerini yerine getirmesini istendiğini, davalının ödemede temerrüde düşmesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının haksız itirazın sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili dava dilekçesinde iddia edilen protokolün varlığını kabul etmediklerini, davacının davasını somutlaştırması durumunda cevap vereceklerini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre taraflar arasında bayilik ilişkisi bulunduğu ve 19/09/2014 tarihli protokolden kaynaklanan alacaklar için 04/12/2012 tarihli ipotek senedinin düzenlendiği, buna göre bayilik ve protokolden kaynaklanan alacaklar için davalının davacı lehine ipotek tesis ettiği, davacının dava konusu takip dosyasında protokolden ve bayilik sözleşmesinden kaynaklanan alacakları için ilamsız icra takibi başlattığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, İİK'nun 45.maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin olması halinde tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla haciz yoluyla takip yapılabileceği, davacının 1.328.955,55 TL alacak için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlattığı, ipotek limitinin 2.000.000 TL olduğu, bilirkişi incelemesi sonunda davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 663.368,34 TL alacaklı olduğu, takipten sonra yapılan ödemeler nedeniyle dava tarihindeki alacak miktarının 444.920,53 TL olduğu, buna göre takip tarihi itibariyle davacının ipotek limitini aşan bir alacağının mevcut olmadığı, davacının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması gerekirken davaya konu ilamsız takip yapmasının mümkün olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine ve davalı lehine 63.818,67 TL nispi vekalet ücretine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf sebebi olarak, İİK'nun 45.maddesinin geniş yorumlanması gerektiğini, taşınmaz üzerinde ... A.Ş lehine 1.800.000 TL bedelli 1.dereceden ... Bankası A.Ş lehine 921.240,00 TL bedelli 2.dereceden ipotek bulunduğunu, müvekkili lehine ise 3.dereceden ipotek tesis edildiğini, 1.ve 2.derece ipoteklerin rüçhanlı olduğunu, takip tarihi ve alacak miktarının bilirkişi raporunda 663.368,34 TL olarak belirtilmiş ise de protokol hükümleri dikkate alındığında takip tarihindeki miktarın 1.301.988,34 TL olduğunu, yine öncelikli ipotek alacaklılarının varlığı ve taşınmazın tahmini değeri ile ipotek senedinde yazılı aylık % 3 akdi faizin uygulanması halinde alacağa işletilecek faiz miktarı dikkate alındığında alacağın rehin tutarıyla karşılanamayacağının belirgin olduğunu, doktrine göre alacağın rehinli maldan karşılanamayacağı önceden açıkça anlaşılan hallerde rehinli takip devam ederken diğer takip yollarına başvurulabileceğini, bu konuda Yargıtay kararları bulunduğunu, İİK'nun 45.maddesinin kamu düzenine ilişkin ve emredici nitelikte olmadığını, dolayısıyla mahkemece resen dikkate alınamayacağını, davanın bu yönde itiraz ve savunmasının bulunmadığını, sadece son karar celsesinde ileri sürüldüğünü, ayrıca mahkemenin gerekçesine göre hukuki yarar olmadığından davanın usulden reddi halinde nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, dava şartları nedeniyle verilen red kararında tarifenin 7.maddesinin dikkate alınarak maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini bildirmiştir. Davacının davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında 17/10/2014 tarihinde cari hesap alacağının tahsili için toplam 1.328.955,55 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, davalının borca ve yetkiye itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. İpotek resmi senedinin incelenmesinde 04/12/2012 tarihinde düzenlendiği, buna göre davalının davacı lehine 2.000.000 TL bedelle aylık % 3 faizle 3.dereceden taraflar arasındaki akdedilen veya ileride akdedilecek olan bayilik sözleşmesi, protokol, sair anlaşmalar ile davalının davacıdan aldığı ve bundan sonra alacağı akaryakıt bedelleri sebebiyle veya protokol veya bayilik sözleşmesiyle kurduğu veya kuracağı ticari ilişki sebebiyle düzenlendiği görülmüştür. Taraflar arasında düzenlendiği belirtilen 19/09/2014 tarihli protokolde bayinin davacıya borçlarının ödeme şekillerinin düzenlendiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 663.368,34 TL alacaklı olduğu, takipten sonra yapılan ödemeler nedeniyle toplam 218.447,47 TL ödendiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davalı vekilinin vermiş olduğu 23/12/2016 tarihli dilekçeyle öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiği beyan ettiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatmıştır. Taraflar arasındaki bayilik ilişkisi ve protokol çerçevesinde protokolden ve bayilik ilişkisinden kaynaklanan alacaklar için 04/12/2012 tarihli 2 milyon TL bedelli ipotek senedinin düzenlendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İİK'nun 45/1 maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Davacı taraf 1.328.955,55 TL için davaya konu ilamsız icra takibini başlatmıştır. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 663.368,34 TL, dava tarihinde ise 444.920,53 TL alacaklı olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Az önce de belirtildiği üzere davacının alacaklarını temin maksadıyla tesis edilen ipotek bedelinin 2 milyon TL bedelli olduğu anlaşılmıştır. Bir başka ifadeyle davacının alacağı, ipotek limitinin altında kalmaktadır. Bu itibarla mahkemece İİK'nun 45/1 maddesi hükmü gözetilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Davacı vekilince her ne kadar ipoteğin üçüncü dereceden tesis edildiği, birinci ve ikinci derece ipoteklerin rüçhanlı olduğu ileri sürülmüş ise de, lehine birinci ve ikinci derece ipotek tesis edilen dava dışı kişilerin davada alacak talebinde bulunduğu hususu ya da alacaklı oldukları hususu ileri sürülmediği gibi ispat da edilmemiştir. Bu itibarla bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir. İİK'nun 45.maddesi kamu düzenine ilişkin olup mahkemece re'sen dikkate alınması gerekir. (Bakınız. Yargıtay 19.HD 2018/2286 Esas - 2019/402 Karar). Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir. Öte yandan davacının alacaklı olduğu miktarın tam olarak ne olduğu hususu yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemeleriyle tespit edildiğinden, davacı aleyhine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde usule aykırılık bulunmamaktadır. (Bakınız. Yargıtay 19.HD 2010/9020 Esas - 2010/11748 Karar).Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 44,40 TL harçtan, peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.15/10/2019